臺灣臺東地方法院民事判決 八十九年度簡上字第一三號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 吳漢成律師被上訴人 甲○○ 住訴訟代理人 郭重鑾律師右當事人間請求確認所有權不存在事件，上訴人對於中華民國八十九年一月二十六日臺灣臺東地方法院臺東簡易庭八十八年東簡字第一三三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：⑴原判決廢棄。⑵確認被上訴人對坐落於台東縣○○里鄉○○段第一八二一地號土地（下稱系爭土地）於取得所有權前之地上權不存在，並應塗銷上開土地之地上權及所有權登記。⑶確認上訴人對上開土地之耕作權存在。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：關於上訴聲明第二項係代位主管機關塗銷被告所有權登記，此業於原審起訴狀第五段表明。依山胞保留地開發管理辦法第十五條、第十六條、第十八條（已於八十四年三月二十二日改為原住民保留地開發管理辦法）分別定有主管機關即鄉公所得訴請法院塗銷已登記之耕作權或地上權；現被告係以詐術使主管機關承辦人陷於錯誤而為地上權登記，而鄉公所於上訴人表明上情後又遲未依上開三條規定訴請法院塗銷，上訴人自得代位行使。又上訴人於查明被上訴人無權設定地上權後，由主管機關訴請法院塗銷該地上權，同時因被上訴人之所有權係基於地上權設定後五年，依同一管理辦法取得所有權，援依同一法律上之理由，代位鄉公所塗銷被上訴人在系爭土地上之地上權及所有權登記。上訴人之主張，有賴一件事實來確認，即究竟被上訴人在設定地上權前是否實際耕作者，原審對於兩造於偵查中各自所舉證人，對有利上訴人之高榮華、陳秀蘭二人之證詞，一以自幼即與上訴人熟識，另一以為上訴人表哥等理由而否認他們的證詞，原審空以「難免有迴護上訴人之詞」而推翻渠二人證詞，其採證自有違誤。又渠二人之證詞屬可採，非因與上訴人有任何關連，而是因為渠二人之耕作地點是與系爭土地相鄰，長期以來就系爭土地何人在耕作，當然以緊鄰在旁之高榮華、陳秀蘭最有可能看到，其二人之證詞當然亦較為可採。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提村民連署證明書、臺灣臺東地方法院八十七年度全字第二七號民事裁定、同院民事執行處八十七年三月五日執全天三○字第五八二一號通知各一份、報案紀錄二紙（均為影本）、錄影帶一捲、照片八幀。並聲請訊問證人陳金生、陳長泉、陳清朗及聲請履勘現場。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）代位權之行使，代位者與被代位者間必須有債權債務之存在，且必於債務人有怠於行使權利之情事時始能行使，若債務人對於第三人已無權利之存在，即無代位行使權利之餘地。本件上訴人雖主張其自民國六十三年間起在系爭土地實際耕作，並舉證人陳秀蘭、高榮華、陳清朗、林明亮及四鄰證明書為其證明，惟前開證人等多人，在兩造間就系爭土地涉訟，迭經台東地檢署八十七年偵字第三○九七號竊佔、八十七年度偵字第六九一號偽造文書等、八十八年度偵字第九七三號詐欺等案件，均不能證明系爭土地確為上訴人所實際耕作，且上訴人所舉四鄰證書上簽名之證人林明亮於八十七年四月二十三日檢察官訊問時，亦證稱伊不知道系爭土地係由上訴人實際耕作，則上訴人於原審提起本件訴訟，猶泛詞請求傳喚四鄰證明書上所列之人作證，原判決認無必要傳喚，因認上訴人無法舉證伊確自六十三年起在系爭土地上實際耕作，即無依原住民保留地開發管理辦法第八、九條規定申請耕作權、地上權登記之正當權源，是本件代位者即上訴人與被代位者即太麻里鄉公所之間，尚乏債權債務之存在，並無何代位行使撤銷權之權源。
（二）原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民，原受配戶內之原住民及三親等內之原住民外，不得轉讓或出租，原住民違反前條第一項規定者，除得由鄉公所收回原住民保留地，其已為耕作權或地上權登記者，訴請法院塗銷登記，至原住民取得原住民保留地之所有權後，僅規定其移轉之承受人以原住民為限，並未規定鄉公所對原住民已取得所有權後，尚能塗銷登記，分別為原住民保留地開發管理辦法第十五條第一項、第十六條第一項、第十八條第一項所明定。本件被上訴人自六十年間起在系爭土地實際耕作，乃早於八十一年五月二十三日向該鄉公所申請地上權登記，經該鄉公所承辦人勘查現場屬實，且將被上訴人之申請案依法令公告一個月，上訴人並未提出異議或主張為其取得或使用系爭土地，嗣復經該鄉原住民保留地權利審查委員會審查通過，准被上訴人為地上權登記，且經被上訴人於地上權登記後，繼續自行耕作屆滿五年，乃於八十七年二月十一日依上開辦法第九條第二項規定，經該鄉公所查明屬實後，准予辦理所有權移轉登記，足證被上訴人於取得地上權後，既無違反該辦法第十五條轉讓或出租他人，該鄉公所自亦不得依該辦法第十六條第一款塗銷被上訴人所取得之地上權登記，況被上訴人於取得系爭土地之地上權後，復繼續耕作已屆滿五年後，始依法取得系爭土地之所有權登記，則該鄉公所對取得所有權之被上訴人，已無權利之存在，上訴人猶任意主張代位行使其權利，殊非有理。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提土地登記謄本影本乙份。
丙、本院依職權履勘現場，並囑託台東縣太麻里地政事務所測量人員測量，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖附卷。
理 由
一、本件上訴人於原審起訴主張，上訴人自六十三年間即與家人共同在系爭土地上耕作，因系爭土地為原住民保留地，上訴人不知依原住民保留地開發管理辦法第八條、第九條之規定，申請取得耕作權或地上權，並進而取得所有權。而被上訴人未在系爭土地上實際耕作，竟於八十一年五月二十二日向主管機關太麻里鄉公所詐稱系爭土地係由其自行造林而設定地上權，更於滿五年後之八十六年五月二十三日，使承辦人員陷於錯誤而核准被上訴人取得所有權。上訴人本得依前開管理辦法申請取得地上權並進而取得所有權，而被上訴人對主管機關為詐欺行為而取得所有權，爰依法代位主管機關向被上訴人為撤銷之意思表示，並請求確認被上訴人就系爭土地之所有權及之前之地上權不存在、上訴人就系爭土地之耕作權存在及代位主管機關依前開管理開發辦法之規定塗銷被上訴人之所有權及地上權。證人高榮華、陳秀蘭二人之耕作地點與系爭土地相鄰，長期以來就系爭土地何人在耕作最有可能看到，其二人之證詞當然亦較為可採等語。
被上訴人則以：其自六十年間即在系爭土地上從事耕作，於八十一年五月二十三日依原住民保留地開發管理辦法之規定，向太麻里鄉公所申請地上權登記，經承辦人員勘查屬實，並公告一個月無人異議，經該鄉原住民保留地權利審查委員會審查通過，准被上訴人為地上權登記，登記滿五年後，被上訴人再於八十七年二月十二日依前開發管理辦法聲請太麻里鄉公所查明後辦理所有權移轉登記。上訴人曾向臺灣臺東地方法院檢察署檢察官告發被上訴人涉犯偽造文書、詐欺罪嫌，經同署檢察官以八十七年度偵字第六九一號、八十八年度偵字第九七三號處分不起訴確定在案。另上訴人就系爭土地無正當使用權源，就本件訴訟無確認利益。又代位權之行使，代位者與被代位者間必須有債權債務之存在，且必於債務人有怠於行使權利之情事，若債務人對於第三人已無權利之存在，即無代位行使權利之餘地。上訴人既無依前開發管理辦法第八、九條規定申請耕作權、地上權登記之正當權源，是本件代位者即上訴人與被代位者即太麻里鄉公所之間，尚乏債權債務之存在，並無何代位行使撤銷權之權源。再前開發管理辦法於原住民取得原住民保留地之所有權後，僅規定其移轉之承受人以原住民為限，並未規定鄉公所對原住民已取得所有權後，尚能塗銷登記，則太麻里鄉公所對取得所有權之被上訴人，已無權利存在，上訴人猶任意主張代位行使其權利，殊非有理等語，資為抗辯。
二、上訴人主張被上訴人於八十一年五月二十二日依山胞保留地開發管理辦法之規定向主管機關太麻里鄉公所申請就系爭土地設定地上權，再於滿五年後之八十六年五月二十三日，依前開發管理辦法修正後之原住民保留地開發管理辦法向同鄉公所聲請核准而取得所有權之事實，有系爭土地登記簿謄本、土地登記申請書、台東縣太麻里鄉八十六年第四次原住民保留地土地權利審查委員會會議紀錄、八十六年度第四次原住民保留地設定耕作、地上權利期滿取得所有權移轉登記申請及審查清冊各一份附卷可稽，並為被上訴人所自認在卷，堪信為真實。又上訴人主張被上訴人並未曾在系爭土地上實際耕作，其係向主管機關太麻里鄉公所為詐欺行為，致承辦人員陷於錯誤而核准被上訴人取得前述系爭土地之地上權及其後之所有權，而系爭土地之實際耕作人為上訴人，亦即上訴人本得依前開發管理辦法申請取得地上權並進而取得所有權，現因被上訴人之詐欺行為而不可得，爰依法代位主管機關向被上訴人為撤銷之意思表示，並求確認被上訴人就系爭土地之所有權及之前之地上權不存在、上訴人就系爭土地之耕作權存在及代位主管機關依前開管理開發辦法之規定塗銷被上訴人之所有權及地上權之事實，則為被上訴人所否認，並抗辯稱其自六十年間起即在系爭土地上從事耕作，上訴人曾向臺灣臺東地方法院檢察署檢察官告發被上訴人涉犯偽造文書、詐欺罪嫌，惟經同署檢察官為不起訴處分在案，另上訴人就系爭土地無正當使用權源，就本件訴訟無確認利益。又上訴人與太麻里鄉公所之間，無債權債務存在，上訴人即無代位行使撤銷權之權源。再前開發管理辦法於原住民取得原住民保留地之所有權後，僅規定其移轉之承受人以原住民為限，並未規定鄉公所對原住民已取得所有權後，尚能塗銷登記，是太麻里鄉公所對取得所有權之被上訴人，亦無權利存在，上訴人亦不得主張代位行使其權利等語。是本件爭執首應審究者，厥為被上訴人有無對系爭土地依原住民保留地開發管理辦法所規定之執行機關即台東縣太麻里鄉公所為詐欺之意思表示，以使承辦人員陷於錯誤；亦即被上訴人究有無實際在系爭土地耕作滿原住民保留地開發管理辦法所規定之得取得地上權、所有權之期間乙節。經查，上訴人前曾向臺灣臺東地方法院檢察署檢察官告發被上訴人因向太麻里鄉公所承辦人員詐稱其係系爭土地之耕作之人而取得地上權及其後之所有權，涉犯刑法詐欺取財罪嫌，惟經同署檢察官為不起訴處分在案，此有臺灣臺東地方法院檢察署檢察官八十八年度偵字第九七三號不起訴處分書附卷可稽。在該刑事偵查案件中，證明上訴人係系爭土地之實際耕作人之證人陳秀蘭與上訴人自幼熟識，另證人高榮華為上訴人之表哥，關係非親即故，證言恐有偏袒上訴人之情形，均不足採信。又證人陳清朗、林明亮二人之證言則未能證明上訴人有實際耕作系爭土地之事實；另四鄰證明書在法律上尚難認有何證明效力各節，故本院認為以上證據，均不足據為對上訴人有利之認定，前開偵查案件檢察官亦同此見解。於本件民事訴訟程序中，上訴人所舉之證據除與前開刑事偵查案件相同者外，其餘如臺灣臺東地方法院八十七年度全字第二七號民事裁定、同院民事執行處八十七年三月五日執全天三○字第五八二一號通知各一份、報案紀錄二紙、錄影帶一捲、照片八幀等，均不能就其係系爭土地之實際耕作人而非被上訴人乙節提供足夠之證明力，再參以證人即台東縣太麻里鄉公所民政課當時負責辦理系爭土地登記事宜之課員陳啟治僅結證稱：「因當時只有我一人承辦，有九千多筆保留地，縣府要求三個月內處理完畢，所以當時作業由我或助理來訊問、地目，我們當時有根據我們手頭上分配清冊訊問聲請人地號、種植項目及所有權人，審查過後，就送審查委員會審查，因時間緊迫，有一半我跟我助理有去看過現場，有一半沒有去看．．．。」等語（見原審卷第一○四頁至第一○五頁）亦難認定被上訴人有對承辦人員詐欺之事實，是上訴人所主張被上訴人係向太麻里鄉公所為詐欺之意思表示，實際耕作人為上訴人之事實，即難採信。再查，上訴人既不能證明被上訴人有對太麻里鄉公所為詐欺此前提之事實，則上訴人基於此前提事實，進而主張其得代位太麻里鄉公所行使撤銷意思表示及塗銷被上訴人就系爭土地之所有權、取得所有權前之地上權之事實，即無審究必要。
三、按山坡地範圍內山地保留地，輔導山胞開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以山胞為限；其開發管理辦法，由行政院定之，山坡地保育利用條例第三十七條定有明文。是依此規定可知，原住民保留地當地之登記機關於原住民符合原住民保留地開發管理辦法所定之要件時，將國有土地登記地上權予原住民或移轉所有權登記予原住民，乃係將國有財產授與私人所有，核此行為之性質，應屬授益性質之行政處分。再按原住民保留地開發管理辦法中，並無執行機關即鄉、鎮公所得以詐欺為由，撤銷其前所為之地上權登記或所有權移轉登記之意思表示之規定，且行政機關欲撤銷前所為之授益處分，亦須以另一負擔處分為之。又系爭土地在所有權移轉登記予被上訴人前為國有土地，其所有權人為中華民國，管理機關為臺灣省政府民政廳，此有土地登記簿謄本乙份在卷足憑，是縱被上訴人取得所有權乙節於法律上有瑕疵，得出而主張權利者，應為系爭土地之原所有權人即國家，而非原住民保留地開發管理辦法所規定之執行機關即鄉公所，台東縣太麻里鄉公所既非系爭土地之所有權人，上訴人欲代位其向被上訴人請求，即有未洽。以上所述，雖均為本件爭執所已無庸審究者，惟本院認兩造既已就此等法律上之爭點，為相當程度之攻擊防禦，爰併此加以敘明。
四、原審以上訴人無法舉證證明其確曾於系爭土地上實際耕作，有依原住民保留地開發管理辦法第八條、第九條申請為耕作權、地上權登記之權，自難認有何代位行使撤銷權之權限為由，為上訴人敗訴之判決，其理由雖有不同，惟結論尚無二致，上訴人猶執陳詞，指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十二 日
臺灣臺東地方法院民事庭~B審判長法官 林雅鋒~B 法官 黃莉莉~B 法官 張震武右正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十二 日~B法院書記官 李學華