臺灣臺東地方法院民事判決 八十九年度訴字第一○九號
原 告 乙○○訴訟代理人 郭重鑾律師被 告 甲○○○ 住訴訟代理人 李百峰律師右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣貳佰貳拾肆萬肆仟元及自民國八十九年六月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣柒拾肆萬捌仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣貳佰貳拾肆萬肆仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）先位聲明：被告應給付原告新台幣（下同）二百三十八萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。原告並願供擔保，請准宣告假執行。
（二）備位聲明：被告應給付原告七十七萬零六百八十元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。原告並願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：坐落台東縣台東市○○段第八一二一地號土地係原告借用訴外人余文欽名義，於民國八十年一月二十二日，以一百二十五萬元向訴外人即原地主羅強（已歿）買受後，因原告無自耕農身分，遂於八十年二月一日逕行指定信託登記與有自耕農身分之余文欽，嗣於八十年十月十四日，原告與訴外人余文欽終止信託關係後，再借訴外人余文欽名義偽與有自耕農身分之被告訂立買賣契約，實際上係將前述土地轉信託與被告。另坐落同段第八一六七之一地號土地，係原告借用被告名義，於八十二年四月十二日，以一百十三萬元向訴外人即原地主鄧遠勳買受，並信託登記與被告。上述二筆土地均係原告買受後，因無自耕農身分，商得被告同意用其名義，並交付印章、身分證先行信託登記，約定俟原告或原告之妻即訴外人郭琴取得自耕能力證明時，被告再將上述土地所有權移轉登記交還原告。此兩造間就前述土地有信託登記之事實，業據被告及訴外人即被告之夫沈明成、訴外人余文欽及訴外人即承辦之土地代書林信雄分別於他件刑案即臺灣臺東地方法院檢察署八十三年度偵字第二三三六號、第二三四五號、鈞院八十四年度訴字第一七九號、臺灣高等法院花蓮分院八十五年度上訴字第二七七號、八十八年度重上更（四）字第九十三號、最高法院八十九年度台上字第四○七四號原告涉犯貪污罪案（原告業經判決無罪確定）之刑事偵審中供承在案，且前開各刑事案件均認定兩造間就系爭土地有信託登記關係，足認兩造間就系爭土地確有信託關係存在。詎被告未經原告同意，分別於八十一年一月十六日、八十六年一月十三日擅將上開二筆土地持向訴外人台東區中小企業銀行（下稱台東企銀）貸款，嗣原告於八十六年九月間取得自耕農身分，被告卻拒將上開土地所有權移轉登記返還與原告，原告於八十六年九月十九日本於終止信託關係後對受託人之返還請求權，向鈞院起訴請求被告應將上開土地移轉登記予原告，經鈞院以八十六年度訴字第一六一號民事判決被告應將上述土地移轉登記予原告，雖被告不服而提起上訴，然經臺灣高等法院花蓮分院以八十八年度上字第四七號民事判決被告上訴駁回。被告卻仍拒將上開土地返還登記予原告，反而將上述土地持向訴外人台東企銀設定抵押權而借款，且因該借款屆期未償，遭訴外人台東企銀聲請拍賣上述土地，嗣經鈞院民事執行處以八十八年度執字第一六四○號於八十九年二月十五日將台東縣台東市○○段第八一六七之一地號土地公開拍賣，而經訴外人涂葉銀愛以六十萬五千元買受後，再轉賣登記予訴外人陳春妹，另於八十九年四月十二日將同段第八一二一地號土地公開拍賣，而經訴外人許永泉以一百六十三萬九千元買受。被告既違反約定將上述二筆土地設定抵押權，並遭抵押權人聲請拍賣而由他人得標買受，使原告之請求權無法行使，亦即被告陷於給付不能之狀態，原告自得依債務不履行之規定，請求被告負損害賠償責任，爰依民法第二百二十六條第一項之規定請求判決如先位聲明所示。另上述第八一二一地號土地之拍賣款除分配清償被告之債權人外，尚剩餘七十七萬零六百八十元，因原告不及聲明參與分配，而鈞院民事執行處本擬發還被告，原告乃對該款項聲請假扣押在案。原告終止與被告間之信託關係後，該土地既非被告所有，則被告若取得前述剩餘款顯係無法律上之原因而受利益，並致原告受有損害，倘鈞院認原告先位聲明無理由時，則原告爰依不當得利之法律關係，請求判決如備位聲明所示。
三、對被告抗辯所為之陳述：
（一）信託契約並非要式契約，僅因雙方合意即足，是被告抗辯兩造間應訂立書面信託契約，即有誤會。
（二）本件受託人即被告就系爭土地有為積極之管理及處分，並已將信託物持向銀行貸款、處分，足見兩造間非屬通謀而為虛偽意思表示之脫法行為，且信託人即原告並非自始至終均無自耕能力，兩造係約定俟原告取得自耕能力後被告始將系爭土地移轉予原告，而原告嗣後亦已取得自耕能力，故難認係脫法行為。
（三）系爭土地原告分別借訴外人余文欽名義向訴外人羅強買受後再以訴外人余文欽名義與被告訂立買賣契約而藉此信託登記予被告及原告向訴外人鄧遠勳購買後逕行登記予被告名義等事實，均有買賣契約可稽，被告空言抗辯此涉有雙方代理，並非實在。
四、證據：提出起訴狀、臺灣臺東地方法院八十六年度訴字第一六一號民事判決、臺灣高等法院花蓮分院八十八年度上字第四七號民事判決、臺灣臺東地方法院民事執行處執玄一六四○字第○六二六六號通知函附分配表、第一六○三一號通知函附分配表各一份、土地登記謄本、土地買賣所有權移轉契約書各二份、台東調查站調查筆錄三份、臺灣臺東地方法院檢察署八十三年他字第五十二號訊問筆錄、八十三年度偵字第二三三六號訊問筆錄二份、臺灣臺東地方法院刑事庭訊問筆錄二份、臺灣高等法院花蓮分院八十八年度重上更（四）字第九十三號、最高法院八十九年度台上字第四○七四號刑事判決各一份（均為影本）。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決願供擔保請准宣告免假執行。
二、陳述：
（一）兩造間就坐落台東縣台東市○○段第八一二一地號、第八一六七之一地號土地並無信託關係，原告不僅無從提出任何關於兩造間信託契約之書面，且依原告所陳述信託登記之過程，應有雙方代理之違法。兩造間就前開二筆土地倘真有信託關係，何以主張為信託人之原告竟然先後交付土地所有權狀予被告，使告有其所謂將系爭土地設定抵押權之機會？而被告倘係信託關係中之受託人，又豈有偕同自己之夫即訴外人沈明成一併擔任系爭二筆土地抵押借款之連帶債務或連帶保證人，而使自己及夫蒙受可能遭受貸款人追償本身其他財產危險之理？原告又何以未要求被告，或逕行在系爭土地上為自己設定抵押權以資保障權益？在在足徵原告所為信託關係之主張，顯然違背社會常情，應非可採。又所謂信託，乃委託人為自己或第三人之利益，以一定財產為信託財產將之移轉於受託人，由受託人管理或處分，以達成一定經濟上或社會上目的之行為，受託人不特僅就信託財產承受權利人之名義，且須就信託財產依信託契約所定內容為積極之管理或處分，如委託人僅以其財產在名義上移轉於受託人，受託人自始不負管理或處分之義務，凡財產之管理、使用或處分悉由委託人自行辦理時，是為消極信託，除有確實之正當原因外，通常多屬通謀而為之虛偽意思表示，極易助長脫法行為之形成，殊難認其行為之具合法性。且原告因無自耕能力，依土地法之規定，不能享有系爭土地之所有權，乃於買賣契約中，作成徒具形式而無實質之利他契約，利用登記名義人之指定，逃避土地法之規定，以達其享有土地所有權之實質目的，此種脫法行為應屬無效。
（二）原告雖曾另案起訴請求被告為前開二筆土地之所有權移轉登記，並獲鈞院及臺灣高等法院花蓮分院之勝訴判決，惟該等判決均有違背法令，經被告提起第三審上訴在案，尚未確定。
（三）被告係先於八十一年一月間以坐落台東縣台東市○○段第八一二一地號土地，為訴外人台東縣台東地區農會（下稱台東農會）設定本金最高限額一百八十萬元之抵押權而借款一百五十萬元，再於八十六年一月間以坐落台東縣台東市○○段第八一六七之一地號土地，為訴外人台東企銀設定本金最高限額一百二十萬元之抵押權而借款一百萬元。於原告八十六年一月二十日聲請鈞院一舉實施查封上開二筆土地之期間內，被告仍均照常按月對該農會及銀行清償應付之利息，八十六年十月間更向訴外人台東農會清償借款之全部本息，而收回借據。
倘兩造間就該等土地存有信託關係，被告自無於原告聲請實施查封，並另案訴請移轉登記後，仍然繼續按月繳息，甚至清償上述一百五十萬元借款本息之理。
（四）被告以坐落台東縣台東市○○段第八一六七之一地號土地為擔保之一百萬元借款，於八十八年一月間屆期後，借款之訴外人台東企銀本已收取被告繳交之票信查詢等相關手續費用六百元，應允續借，詎旋又以該筆土地上已有原告聲請實施查封之登記，而予拒絕，進而聲請強制執行，且除供該件借款擔保之台東縣台東市○○段第八一六七之一號土地外，亦聲請對同段第八一二一地號土地併予執行，是以退步言之，縱使原告所為兩造間就前開二筆土地有信託關係之主張可採，原告既交付土地所有權狀，同意被告抵押借款於先，又聲請實施查封於後，抵押權人因而拒絕續借，進而聲請拍賣系爭土地取償，以致被告縱有原告主張給付不能之情事，亦屬不可歸責，原告先位聲明主張依民法第二百二十六條第一項規定，請求被告賠償損害，自無理由。
（五）又原告主張原購價金二百三十八萬元乙節，未據舉證以實其說，並非可採，惟原告既自認系爭二筆土地分別以六十萬五千元及一百六十三萬九千元拍定，足見該系爭土地目前市價合計不過二百二十四萬四千元，是縱認被告有給付義務，亦應未達原告所主張二百三十八萬元之鉅。
（六）信託行為，委託人固有隨時終止信託契約之權利，惟信託登記為受託人名義所有之不動產，在委託人合法終止信託契約並回復登記為委託人名義所有以前，該不動產仍應屬受託人所有，委託人不得對該信託登記之不動產直接行使物權法上之權利，是固先不論原告未據舉證兩造間就系爭土地有信託關係，縱兩造間就系爭土地有信託關係，為信託人之原告在合法終止信託契約並回復登記為其名義所有以前，該信託之不動產既仍應屬受託人之被告所有，則執行法院擬將執行所得分配剩餘款發給被告，並無違誤，亦有法律上之原因，被告又尚未受領，自無受有利益或不當得利可言，是原告備位聲明亦無理由。
三、證據：提出台東農會放款利息清單、借據、台東企銀現金收入傳票各一紙（均為影本）。
丙、本院依職權調閱本院八十八年度執字第一六四○號民事執行卷宗。理 由
一、原告起訴主張，坐落台東縣台東市○○段第八一二一地號土地係原告借用訴外人余文欽名義，於八十年一月二十二日，以一百二十五萬元向訴外人即原地主羅強（已歿）買受後，因原告無自耕農身分，遂於八十年二月一日逕行指定信託登記與有自耕農身分之訴外人余文欽，嗣於八十年十月十四日，原告與訴外人余文欽終止信託關係後，再借訴外人余文欽名義偽與有自耕農身分之被告訂立買賣契約，實際上係將前述土地轉信託與被告。另坐落同段第八一六七之一地號土地，係原告借用被告名義，於八十二年四月十二日，以一百十三萬元向訴外人即原地主鄧遠勳買受，並信託登記與被告。上述土地，兩造約定俟原告或原告之妻即訴外人郭琴取得自耕能力證明時，被告再將所有權移轉登記交還原告。詎被告未經原告同意，分別於八十一年一月十六日、八十六年一月十三日擅將上開二筆土地持向訴外人台東企銀貸款，嗣原告於八十六年九月間取得自耕農身分，被告卻拒將上開土地所有權移轉登記返還與原告，原告於八十六年九月十九日本於終止信託關係後對受託人之返還請求權，向鈞院起訴請求被告應將上開土地移轉登記予原告，經本院以八十六年度訴字第一六一號民事判決被告應將上述土地移轉登記予原告，雖被告不服而提起上訴，然經臺灣高等法院花蓮分院以八十八年度上字第四七號民事判決被告上訴駁回。被告卻仍拒將上開土地返還登記予原告，反而將上述土地持向訴外人台東企銀設定抵押權而借款，且因該借款屆期未償，遭訴外人台東企銀聲請拍賣上述土地，嗣經本院民事執行處以八十八年度執字第一六四○號於八十九年二月十五日將台東縣台東市○○段第八一六七之一地號土地公開拍賣，而經訴外人涂葉銀愛以六十萬五千元買受後，再轉賣登記予訴外人陳春妹，另於八十九年四月十二日將同段第八一二一地號土地公開拍賣，而經訴外人許永泉以一百六十三萬九千元買受。被告既違反約定將上述二筆土地設定抵押權，並遭抵押權人聲請拍賣而由他人得標買受，使原告之請求權無法行使，亦即被告陷於給付不能之狀態，原告自得依債務不履行之規定，請求被告負損害賠償責任，爰依民法第二百二十六條第一項之規定請求判決如先位聲明所示。另上述第八一二一地號土地之拍賣款除分配清償被告之債權人外，尚剩餘七十七萬零六百八十元，因原告不及聲明參與分配，而本院民事執行處本擬發還被告，原告乃對該款項聲請假扣押在案。原告終止與被告間之信託關係後，該土地既非被告所有，則被告若取得前述剩餘款顯係無法律上之原因而受利益，並致原告受有損害，倘本院認原告先位聲明無理由時，則原告爰依不當得利之法律關係，請求判決如備位聲明所示等語。
被告則以：兩造間就坐落台東縣台東市○○段第八一二一地號、第八一六七之一地號土地並無信託關係，原告不僅無從提出任何關於兩造間信託契約之書面，且依原告所陳述信託登記之過程，應有雙方代理之違法。兩造間就前開二筆土地倘真有信託關係，何以主張為信託人之原告竟然先後交付土地所有權狀予被告，使被告有其所謂將系爭土地設定抵押權之機會？而被告倘係信託關係中之受託人，又豈有偕同自己之夫即訴外人沈明成一併擔任該二筆土抵押借款之連帶債務或連帶保證人，而使自己及夫蒙受可能遭受貸款人追償本身其他財產危險之理？原告又何以未要求被告，或逕行在系爭土地上為自己設定抵押權以資保障權益？在在足徵原告所為信託關係之主張，顯然違背社會常情，應非可採。又所謂信託，乃委託人為自己或第三人之利益，以一定財產為信託財產將之移轉於受託人，由受託人管理或處分，以達成一定經濟上或社會上目的之行為，受託人不特僅就信託財產承受權利人之名義，且須就信託財產依信託契約所定內容為積極之管理或處分，如委託人僅以其財產在名義上移轉於受託人，受託人自始不負管理或處分之義務，凡財產之管理、使用或處分悉由委託人自行辦理時，是為消極信託，除有確實之正當原因外，通常多屬通謀而為之虛偽意思表示，極易助長脫法行為之形成，殊難認其行為之具合法性。且原告因無自耕能力，依土地法之規定，不能享有系爭土地之所有權，乃於買賣契約中，作成徒具形式而無實質之利他契約，利用登記名義人之指定，逃避土地法之規定，以達其享有土地所有權之實質目的，此種脫法行為應屬無效。原告雖曾另案起訴請求被告為前開二筆土地之所有權移轉登記，並獲本院及臺灣高等法院花蓮分院之勝訴判決，惟該等判決均有違背法令，經被告提起第三審上訴在案，尚未確定。被告係先於八十一年一月間以坐落台東縣台東市○○段第八一二一地號土地，為訴外人台東農會設定本金最高限額一百八十萬元之抵押權而借款一百五十萬元，再於八十六年一月間以坐落台東縣台東市○○段第八一六七之一地號土地，為訴外人台東企銀設定本金最高限額一百二十萬元之抵押權而借款一百萬元。於原告八十六年一月二十日聲請本院一舉實施查封上開二筆土地之期間內，被告仍均照常按月對該農會及銀行清償應付之利息，八十六年十月間更向訴外人台東農會清償借款之全部本息，而收回借據。倘兩造間就該等土地存有信託關係，被告自無於原告聲請實施查封，並另案訴請移轉登記後，仍然繼續按月繳息，甚至清償上述一百五十萬元借款本息之理。且被告以坐落台東縣台東市○○段第八一六七之一地號土地為擔保之一百萬元借款，於八十八年一月間屆期後，訴外人台東企銀本已收取被告繳交之票信查詢等相關手續費用六百元，應允續借，詎旋又以該筆土地上已有原告聲請實施查封之登記，而予拒絕，進而聲請強制執行，且除供該件借款擔保之台東縣台東市○○段第八一六七之一號土地外，亦聲請對同段第八一二一地號土地併予執行，是以退步言之，縱使原告所為兩造間就前開二筆土地有信託關係之主張可採，原告既交付土地所有權狀，同意被告抵押借款於先，又聲請實施查封於後，抵押權人因而拒絕續借，進而聲請拍賣系爭土地取償，以致被告縱有原告主張給付不能之情事，亦屬不可歸責，原告先位聲明主張依民法第二百二十六條第一項規定，請求被告賠償損害，自無理由。又原告主張原購價金二百三十八萬元乙節，未據舉證以實其說，並非可採，惟原告既自認系爭二筆土地分別經本院民事執行處公開拍賣而以六十萬五千元及一百六十三萬九千元拍定，足見系爭土地目前市價合計不過二百二十四萬四千元，是縱認被告有給付義務，亦應未達原告所主張二百三十八萬元之鉅。又信託行為，委託人固有隨時終止信託契約之權利，惟信託登記為受託人名義所有之不動產，在委託人合法終止信託契約並回復登記為委託人名義所有以前，該不動產仍應屬受託人所有，委託人不得對該信託登記之不動產直接行使物權法上之權利，是固先不論原告未據舉證兩造間就系爭土地有信託關係，縱兩造間就系爭土地有信託關係，為信託人之原告在合法終止信託契約並回復登記為其名義所有以前，該信託之不動產既仍應屬受託人之被告所有，則執行法院擬將執行所得分配剩餘款發給被告，並無違誤，亦有法律上之原因，被告又尚未受領，自無受有利益或不當得利可言，是原告備位聲明亦無理由等語，資為抗辯。
二、原告主張坐落台東縣台東市○○段第八一二一地號土地係原告借用訴外人余文欽名義，於八十年一月二十二日，向訴外人即原地主羅強（已歿）買受後，因原告無自耕農身分，遂於八十年二月一日逕行指定信託登記與有自耕農身分之余文欽，嗣於八十年十月十四日，原告與訴外人余文欽終止信託關係後，再借訴外人余文欽名義偽與有自耕農身分之被告訂立買賣契約，實際上係將前述土地轉信託與被告。另坐落同段第八一六七之一地號土地，係原告借用被告名義，於八十二年四月十二日向訴外人即原地主鄧遠勳買受後，亦信託登記與被告，兩造約定俟原告取得自耕能力證明後，被告須將前述兩筆土地之所有權返還登記予原告。嗣原告取得自耕能力證明後，被告竟拒將前述兩筆土地返還登記予原告，原告遂向本院起訴，經本院以八十六年度訴字第一六一號民事判決被告應將上述土地移轉登記予原告，雖被告不服而提起上訴，然經臺灣高等法院花蓮分院以八十八年度上字第四七號民事判決被告上訴駁回，另原告因涉犯貪污罪嫌，經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官以八十三年度偵字第二三三六號、第二三四五號提起公訴，惟經臺灣高等法院花蓮分院以八十八年度重上更（四）字第九三號刑事判決及最高法院以八十九年度台上字第四○七四號刑事判決無罪確定，此等無罪判決中均已認定兩造間就系爭二筆土地有信託關係之事實，業據提出起訴狀、本院八十六年度訴字第一六一號民事判決、臺灣高等法院花蓮分院八十八年度上字第四七號民事判決各一份、土地買賣所有權移轉契約書及土地登記謄本各二份、台東調查站被告調查筆錄、訴外人沈明成調查筆錄、訴外人林信雄調查筆錄、臺灣臺東地方法院檢察署八十三年他字第五十二號被告訊問筆錄、八十三年偵字第二三三六號訴外人沈明成訊問筆錄、原告訊問筆錄、本院刑事庭被告訊問筆錄、臺灣高等法院花蓮分院八十八年度重上更（四）字第九三號刑事判決、最高法院八十九年度台上字第四○七四號刑事判決各一份為證。被告否認兩造間就前開土地有何信託契約之事實，並抗辯稱兩造間就前開土地倘真有信託關係，何以主張為信託人之原告竟然先後交付土地所有權狀予被告，使被告有將土地設定抵押權之機會？而被告倘係信託關係中之受託人，又豈有偕同自己之夫即訴外人沈明成一併擔任該二筆土抵押借款之連帶債務或連帶保證人，而使自己及夫蒙受可能遭受貸款人追償本身其他財產危險之理？原告又何以未要求被告，或逕行在系爭土地上為自己設定抵押權以資保障權益？在在足徵原告所為信託關係之主張，顯然違背社會常情，應非可採，至原告所提台東調查站、臺灣臺東地方法院檢察署、本院刑事庭之各筆錄中被告自承之部分，均係被告為避罪之說詞等語。經查，兩造間就系爭兩筆土地有信託關係存在之事實，前因原告基於信託關係終止後之請求權向本院起訴請求被告為所有權移轉登記，迭經本院民事庭以八十六年度訴字第一六一號民事判決及臺灣高等法院花蓮分院以八十八年度上字第四七號民事判決就兩造間之信託關係已為認定綦詳，且原告因涉犯貪污罪嫌經臺灣高等法院花蓮分院以八十八年度重上更（四）字第九三號刑事判決、最高法院以八十九年度台上字第四○七四號刑事判決無罪確定，就前述兩造間在系爭二筆土地上有原告所主張之信託關係存在之事實，亦經肯認無訛，此有前述各該判決書附卷可稽，此外並有土地買賣所有權移轉契約書及土地登記謄本各二份、台東調查站被告調查筆錄、訴外人沈明成調查筆錄、訴外人林信雄調查筆錄、臺灣臺東地方法院檢察署八十三年他字第五十二號被告訊問筆錄、八十三年偵字第二三三六號訴外人沈明成訊問筆錄、原告訊問筆錄、本院刑事庭被告訊問筆錄各一份附卷足參，是原告所主張系爭兩筆土地原係原告信託登記予被告，兩造間有信託關係存在之事實，堪信為真實。至被告既為系爭兩筆土地之名義所有權人，當然有可能將系爭土地設定抵押權予訴外人台東企銀、台東農會而借款，被告之夫為被告借款之連帶債務人或保證人乙節，則係被告及其夫與訴外人台東企銀、台東農會間之法律關係，與兩造間信託關係之存在尚不生影響。且就信託關係而論，受託人基於名義上所有權人之地位，本即得對信託財產為使用收益，其對信託人所負之義務，除信託契約另有約定外，僅於信託關係終止後，對信託人負返還信託財產之義務而已，是被告誤以為受託人必不可能以信託財產為擔保而借款，甚至不可能於借款後正常繳息還款，容有誤會。另原告不在系爭土地上為抵押權之設定登記以擔保本身之信託債權，係原告自由考量而為之決定，尚難據此即否定兩造間之信託關係，而被告在前述調查筆錄中曾自承兩造間信託關係存在之事實，雖於本院審理中加以翻異否認，惟前開公權力所為之調查程序，有一定之公信力，尚難憑當事人以一句「避罪之詞」即可輕易否認，否則將使訴訟程序上之誠信原則盪然無存，是綜上足認被告前開辯解均無足採。此外，被告另辯稱縱兩造間有信託之約定，然所謂信託，乃委託人為自己或第三人之利益，以一定財產為信託財產將之移轉於受託人，由受託人管理或處分，以達成一定經濟上或社會上目的之行為，受託人不特僅就信託財產承受權利人之名義，且須就信託財產依信託契約所定內容為積極之管理或處分，如委託人僅以其財產在名義上移轉於受託人，受託人自始不負管理或處分之義務，凡財產之管理、使用或處分悉由委託人自行辦理時，是為消極信託，除有確實之正當原因外，通常多屬通謀而為之虛偽意思表示，是兩造間之信託約定應屬無效，且原告因無自耕能力，依土地法之規定，不能享有系爭土地之所有權，乃於買賣契約中，作成徒具形式而無實質之利他契約，利用登記名義人之指定，逃避土地法之規定，以達其享有土地所有權之實質目的，此種脫法行為亦應屬無效等語。惟查，本件為受託人之被告既自承曾於八十一年一月間以系爭第八一二一地號土地向訴外人台東農會為抵押借款，又於八十六年一月間以系爭第八一六七之一地號土地向訴外人台東企銀為抵押借款，是足認被告已就系爭二筆土地對外行使所有權人之權利而為管理或處分，故本件並非消極信託甚明；又原告既於兩造信託關係存續中取得自耕能力證明而向被告請求為所有權移轉登記，亦足認原告並非以徒具形式而無實質之利他契約，達成逃避土地法相關規定之目的，是被告此部分之抗辯，仍無足採。又原告主張系爭兩筆土地因被告向訴外人台東企銀、台東農會抵押借款，嗣因借款未還遭聲請強制執行，經本院民事執行處以八十八年度執字第一六四○號為強制執行，而於八十九年二月十五日將台東縣台東市○○段第八一六七之一地號土地公開拍賣，由訴外人涂葉銀愛以六十萬五千元買受後，再轉賣登記予訴外人陳春妹，另於八十九年四月十二日將同段第八一二一地號土地公開拍賣，而由訴外人許永泉以一百六十三萬九千元買受之事實，業據提出本院民事執行處執玄一六四○字第○六二六六號通知函附分配表、第一六○三一號通知函附分配表各一份、土地登記謄本各二份為證，並為被告所不否認，堪信為真實。而原告主張系爭土地既因被告借款未還而被拍賣，被告對原告所負信託終止後之信託物所有權返還義務，已屬給付不能，原告自得向被告請求債務不履行之損害賠償之事實，則為被告所否認，並抗辯稱以係原告聲請查封系爭土地後，訴外人台東企銀方才聲請強制執行系爭土地，故被告不可歸責，原告請求賠償即無理由等語。惟查，原告為保全對被告之信託物返還請求權，聲請查封系爭土地，本屬法律上之權利行使，被告將系爭土地向銀行抵押借款於先，在原告行使信託物返還請求權時，又因未清償系爭土地所擔保之債務致系爭土地遭強制執行拍賣於後，其對原告所負之給付義務陷於給付不能之狀態，純因被告未清償自己債務所致，當然具可歸責之事由，此不因原告是否先對系爭土地聲請查封而有影響，是被告就此所為之抗辯，亦無可採，原告所主張此部分之事實，則堪信為真實。茲被告既對原告負損害賠償責任，則本件最後所應審究者，厥為原告之損害究為多少？原告就此主張其原始買受系爭第八一二一地號土地之價款為一百二十五萬元，系爭第八一六七之一地號土地之價金則為一百一十三萬元，合計二百三十八萬元，故原告所受之損害為二百三十八萬元之事實，為被告所否認，並抗辯稱系爭二筆土地經本院民事執行處公開拍賣所得之價金合計為二百二十四萬四千元，故原告所主張損害額過高等語。經查，系爭土地第八一二一地號土地經本院民事執行處公開拍賣後，因無人應買，而由訴外人許永泉以一百六十三萬九千元承受，第八一六七之一地號土地則經訴外人陳春泉妹以六十萬五千元之價格拍定買受之事實，業經本院調閱本院民事執行處八十八年度執字第一六四○號卷宗查核屬實，則原告所受不能取得系爭二筆土地所有權之損害應以受損害時即系爭土地被強制執行拍賣致被告給付不能時之價格為準，蓋被告基於受託人之身分，於信託關係終止後，僅負移轉所有權之義務，無庸保證信託物之價值不受物價漲落之影響，故本院認依系爭土地被強制執行拍賣之價格為損害賠償額，始為適當，且原告又不能證明其受有超過系爭土地拍賣價格之損害，是被告此部分之抗辯，尚屬有據。
三、按在信託法成立前之信託行為，乃委託人為自己或第三人之利益，將信託財產移轉於受託人，由受託人管理或處分，以達成一定經濟上或社會上之目的之行為，於信託關係消滅後，受託人即負有返還信託財產與信託人之義務，最高法院八十四年度台上字第二七八四號、第二九二六號判決參照。再按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第二百二十六條第一項定有明文。本件兩造就系爭土地有信託關係，嗣因原告終止而消滅之事實，前已述及，則揆諸上揭最高法院判決意旨，受託人即被告本應負返還信託財產即系爭土地之義務，惟被告之給付義務已因系爭土地被拍賣而屬給付不能，前亦述及，是揆諸前揭民法之規定，原告自得請求被告賠償之。又按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第二百十六條第一項亦有明文。本件原告以系爭土地之原始買受價格為其損害，惟因土地價格並非一成不變，本院衡諸系爭土地既經拍賣，則應以客觀之拍賣價格為土地之現值即原告所受損害始較適當，前亦述及，是揆諸上揭民法規定，原告所得請求之金額應以被告給付不能時系爭土地之客觀價格即二百二十四萬四千元為限。
四、從而，原告依民法第二百二十六條第一項之法律關係，請求被告給付二百二十四萬四千元及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年六月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
五、原告先位聲明既屬一部有理由，其備位聲明即無庸審究；另本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決基礎及結果無影響，無庸一一論列，附此敘明。
六、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行。關於原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定如主文所示之擔保金額，併予准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應併駁回之。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十三 日
臺灣臺東地方法院民事庭~B法 官 張震武右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 十 月 十三 日~B法院書記官 李學華