臺灣臺東地方法院民事判決 八十九年度訴字第一四三號
原 告 乙○○訴訟代理人 李泰宏律師被 告 甲○○ 住台北縣新莊市○○路○○○巷○○○號
丙○○ 住台北縣樹林鎮東園里田尾巷三之八號右當事人間請求塗銷抵押權等事件，本院判決如左：
主 文確認原告所有坐落台東縣卑南鄉二六九之二八地號土地於民國八十七年四月二十七日，為被告甲○○設定權利價值新台幣壹仟壹佰柒拾陸萬元，債權範圍一千一百七十六萬分之四百二十之第二順位抵押權所擔保之債權不存在。
被告甲○○應塗銷前項抵押權登記。
確認原告所有坐落台東縣卑南鄉二六九之二八地號土地於民國八十七年四月二十七日，為被告丙○○設定權利價值新台幣壹仟壹佰柒拾陸萬元，債權範圍一千一百七十六萬分之四百二十之第二順位抵押權所擔保之債權不存在。
被告丙○○應塗銷前項抵押權登記。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）台東縣卑南鄉二六九之二八號土地（下稱系爭土地）原係原告斥資並貸款買受，由於景觀秀麗，可俯瞰台東市區之夜景，民國（下同）八十七年四月二十日被告二人見獵心喜，希望原告讓售部分土地，由於系爭土地係為農地，不能分割，故乃以股份（持分）作為雙方權利範圍之依據。
（二）系爭土地共為六股，每股以新台幣（下同）二百八十萬元計算，被告二人各向原告買受一．二五股，折計價金每人應付原告三百五十萬元，但因被告缺乏現金，故雙方議定僅支付部分現金，其餘以代原告清償系爭土地之貸款為清償本件買賣價款之方法，茲說明如下：
茡１‧原告前向台東地區農會借款抵押六百萬元整，於八十七年四月二十日立約日
起由甲○○、丙○○承受繳納本息，各負擔三百萬元整之貸款。餘款各五十萬元，於八十七年四月二十日分別以現金二十五萬元，支票二十五萬元給付之。
２‧由於土地係信託登記在原告名下，但為確保被告二人土地之權益，原告則以
該系爭土地各為被告設定如聲明之抵押權以為擔保，凡此有買賣契約書可證。
３‧殊料被告自八十八年十二月起，被告即未再向台東地區農會繳納上開貸款之
本息，以致該農會向原告催討欠款，此有鈞院八十九年促字第二四二一號支付命令可證。申言之，形同被告未依約給付買賣價金，為此原告乃於八十九年五月三十日去函被告催告，憾以被告均置之不理，故原告特以本起訴狀為解除契約意思表示之通知，從而契約既經解除，土地之權益已失，抵押債權當已不存在，其抵押權亦應予以塗銷。
（三）原告與被告間係屬買賣關係，而被告以代償原告積欠農會之債務為給付價金之方法。被告既不依約代償，自屬給付遲延，原告於催告不獲置理後，依法解除原告與被告間之買賣契約，並依解約後之法律關係，請求判決如聲明。
（四）退一步言之，兩造前固係依契約第五條為抵押設定，但查：原告並未向被告二人各借四百二十萬元，核此抵押之設定，亦屬通謀虛偽意思表示，依民法第八十七條之規定，此一設定亦屬無效，應予塗銷。
三、證據：提出契約、支付命令、存證信函、土地登記簿謄本影本各一份。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：被告未於言詞辯論期日到場，據其提出書狀之記載略謂：被告乃不動產所有權人即信託人，原告為受託人，雖登記為不動產所有權人，惟實際上非所有權人益以，買賣關係如所有權已移轉，無論動產、不動產，僅可請求給付價金，與契約解除無關。況信託關係有效存在期間，原告無權以受託人身份對實際所有權人之被告主張債權不存在，尤其塗銷抵押權與確認之訴要件不合。理 由
一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務。此民法第二百五十四條、第二百五十九條分別定有明文。
三、本件原告主張系爭土地為原告所有，因系爭土地係農地而不能分割，故被告向原告買受系爭土地之部分權利，兩造約定以股份作為權利範圍之依據，並書立土地買賣信託登記契約書（下稱系爭契約），將系爭土地分為六股，每股以二百八十萬元計算，被告二人各向原告買受一．二五股，折計價金每人應付原告三百五十萬元，但因被告缺乏現金，故雙方議定被告僅支付部分現金，因原告前向訴外人台東地區農會借款抵押六百萬元整，故兩造約定於八十七年四月二十日起由被告承受繳納本息，各負擔三百萬元整之貸款，以代原告清償系爭土地之貸款為清償本件買賣價金之方法。由於土地係信託登記在原告名下，但為確保被告二人土地之權益，原告則以該系爭土地各為被告設定如聲明之抵押權以為擔保。被告自八十八年十二月起，即未再向台東地區農會繳納上開貸款之本息，以致該農會向原告催討欠款，原告乃於八十九年五月三十日去函被告催告等情，業據原告提出土地買賣信託登記契約書、土地登記簿謄本、存證信函、本院支付命令等件為證，堪認原告主張為真實。依據前揭法律之規定，系爭契約既因被告給付遲延而經原告定期催告，被告仍未履行而遭原告解除，並以起訴狀之送達為解除契約意思表示之通知，被告即須負回復原狀之義務。本件原告以系爭土地為被告設定四百二十萬元之抵押權，目的既係為擔保被告買受系爭土地部分之權利，而被告未依兩造契約清償原告對訴外人台東地區農會之債務以代支付買賣系爭土地之價金，亦經認定，從而，原告主張系爭契約業經解除，被告應負回復原狀義務，請求確認被告對系爭土地之抵押債權不存在並塗銷抵押權登記，即無不合，應予准許。
四、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
五、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十一 日
臺灣臺東地方法院民事庭~B法 官 黃莉莉右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十一 日~B法院書記官 彭添財