臺灣臺東地方法院民事判決 八十九年度訴字第九八號
原 告 標竿營造有限公司法定代理人 乙○○被 告 台東縣金峰鄉公所法定代理人 甲○○訴訟代理人 邱聰安律師右當事人間履行工程合約等事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣玖萬柒仟參佰壹拾參元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣叁萬貳仟元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣玖萬柒千參佰壹拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）七十一萬五千四百九十三元，及自八十九年六月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）願提供擔保請求宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告標竿營造有限公司於民國八十六年間，標得被告所屬鄉立托兒所興建工程，訂有合約書。施工期間，原告發現有部分施工項目未將工程款列入計算，經被告承辦人林嘉發口頭承諾原告於施工後將併入決算書計算工程款，原告才施工。但本工程於八十八年四月驗收完竣後，被告竟以公文告知不列入計價，無故拖延付款，至原告受有損失，故本件請求權的基礎有二，一為依據契約第三條之約定，請求給付工程款；另一為依據契約第二十三條之約定，請求給付損害賠償。
（二）原告請求未領之工程款部分，分別為廚房牆壁、衛浴間的磁磚施作部分及整個圍牆未列入計價等，詳細如附件所示。依合約書第三條「工程結算總價按照實做數量計算之」之約定，被告應付此部分工程款三十一萬八千一百八十元。
（三）另因被告遲未付款，使原告未能繳納健保局之健保費及利息、未能按時繳交勞保局勞保費之利息、未能繳交營業所得稅之利息、未能續聘土木技師營業，總損失難以計算，於本件訴訟中，僅請求被告給付損害賠償三十萬元。
（四）又依被告決算後之總工程款，原告仍有九萬七千三百一十三元之工程款尚未領取，原告自有請領之權利。
（五）綜上，原告請求被告給付之總金額為七十一萬五千四百九十三元及自八十九年六月五日起算之法定遲延利息。
（六）原告雖曾拋棄合約總價外其餘多做部分之工程款，無非希望速結該案，然而被告仍拖延決算近十個月，且決算後之價額亦非合約之總價，原告不承認該決算。
三、證據：提出未計價部分工程款計價表一件、工程合約影本一冊、原告公司八
十五年度、八十六年度營利事業所得稅結算申報書影本各一件、勞保局書函、台灣台東地方法院財務執行傳票影本二件、健保局繳款通知書影本一件。
乙、被告方面：
一、聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請。如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。
二、陳述：
（一）本件台東縣金鋒鄉公所托兒所嘉蘭班教室興建工程，原告承包總價為三百九十八萬元，係採合約總價承包，逾此之數量及金額，原告已拋棄超出合約總價之請領，此有原告於八十八年十一月十九日及八十八年十二月二日致被告函可證。
（二）依據工程合約第六條約定：「乙方（指原告）應依據設計圖樣及施工規格與說明書負責施工，如施工圖樣與說明書有不符合之處，應以施工圖樣為準，或由雙方協議解決之。」，原告本有依圖樣施工之義務，雖原告稱施工圖樣內之廚房、浴室牆壁之磁磚及圍牆，工程估價單漏未計價云云，但原告於八十六年六月二十八日開工，迄至應於八十七年一月二十三日完工為止，均未提出請求被告辦理追加變更手續，原告請求給付多做部分工程款，應無理由。至於工程合約第三條又約定：「工程決算總價按照實做數量計算之」，係限於合約內之數量，工程決算金額應以合約金額為之。
（三）原告縱然實際上有多做工程，但經被告實際丈量，原告實際上多做之數量，廚房、廁所、磁磚數量為一二二點五四平方公尺，其計算內容如附表，原告請求一九一點一三四平方公尺，兩不相符。又廚房、廁所因有天花板，不需刷水泥漆，故水泥漆之施作並無必要。又圍牆、殘障坡道之鋼筋、混凝土、模板、粉光、洗石子，以納入總數量內計算，因此未特別單項提列，預算書內已有粉光、洗石子項目，並無漏列。
（四）本件承包總價三百九十八萬元，扣除未施，決算金額為三百九十一萬八千一百一十三元，原告已領取四期之估驗款三百七十八萬一千元，尚有尾款十三萬七千一百一十三元，尾款扣除保固金三萬九千八百元，故原告對於第五期工程款尚有九萬七千三百一十三元未領，有工程竣工計價書及計算書可證。就此九萬七千三百一十三元工程款，被告認諾願意給付，但是此款未付之原因是原告經通知不來請領，所以被告不負給付遲延責任，無須給付遲延利息。
三、證據：提出：
（一）原告於八十八年十一月十九日、八十八年十二月二日致被告之陳情函影本二件。
（二）工程合約書影本一件。
（三）王漢瑞建築師事務所函影本一件。
（四）被告八十八年十一月二日函影本一件。
（五）工程竣工計價書影本一件。
（六）決算書影本一件。
（七）聲請訊問證人王漢瑞、林嘉發。理 由
甲、程序方面：原告起訴時，其起訴狀所載訴之聲明為「被告應給付原告一百萬元及自八十八年四月一日起至清償日止，按法定利率年息百分之五計算之利息」，嗣於八十九年八月四日言詞辯論時，原告減縮其請求金額為七十一萬五千四百九十三元，利息之起算時間亦減縮自八十九年六月五日起算（見本院卷第六十六頁）。原告減縮訴之聲明，符合民事訴訟法第二百五十六條第一項第三款之規定，本院自應依據原告減縮後之聲明為裁判之範圍，先予說明。
乙、兩造爭執之要旨及得心證之理由：
一、原告標竿營造有限公司起訴主張該公司於八十六年間，標得被告所屬鄉立托兒所興建工程，施工期間，原告所施工的項目如附件所示廚房牆壁、衛浴間的磁磚及整個圍牆等部分，被告未將之併入決算書計算工程款，並致原告受有損失，故依據契約第三條之約定，請求被告給付三十一萬八千一百八十元工程款及依據契約第二十三條之約定，請求被告賠償因被告遲未付款，使原告未能繳納健保局之健保費及利息、未能按時繳交勞保局勞保費之利息、未能繳交營業所得稅之利息、未能續聘土木技師營業等損害賠償共計三十萬元。又依被告決算後之總工程款，原告仍有九萬七千三百一十三元之工程款尚未領取，綜合上述金額，原告請求被告給付七十一萬五千四百九十三元及自八十九年六月五日起算之法定遲延利息云云。
二、被告雖不否認原告有多做如附表所示之工程即廚房、廁所、磁磚工程，數量為一二二點五四平方公尺，但辯稱：原告承包總價為三百九十八萬元，係採合約總價承包，逾此之數量及金額，原告已拋棄超出合約總價之請領。又原告於八十六年六月二十八日開工，迄至應於八十七年一月二十三日完工為止，均未提出請求被告辦理追加變更手續，而兩造工程合約第三條約定：「工程決算總價按照實做數量計算之」，係限於合約內之數量，工程決算金額應以合約金額為之，故原告請求多做部分的工程款及損害賠償，為無理由等語。
三、本件原告主張對於被告有未領之工程款及損害賠償債權之事實，其中未領工程款九萬七千三百十三元本金部分，因係經被告決算本件工程款後，原告尚未向被告領取之金額，被告認諾願意給付此部分金額（見本院卷第六十六頁），依據民事訴訟法第三百八十四條「當事人於言詞辯論時為訴訟標的之認諾者，應本於其認諾為該當事人敗訴之判決。」之規定，就此部分金額，本院自應為被告敗訴之判決如主文第一項所示。但因兩造簽訂工程合約書第十八條約定被告付清工程款之時期為：「俟驗收合格後，經甲方（即被告）通知乙方（即原告）送達領款發票日起五日內付清承包價款」（見本院卷第三十三頁），原告對於決算金額既不予承認，且未為送達領款發票之行為，則被告就此部分金額雖有給付之義務，但於原告為送達領款發票行為之前，尚不生給付遲延之責任，是以就此部分，原告請求自八十九年六月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即無理由，應予駁回。
四、原告其餘依據契約第三條之約定，請求被告給付三十一萬八千一百八十元工程款及法定遲延利息部分；另依據契約第二十三條之約定，請求被告賠償因被告遲未付款，使原告未能繳納健保局之健保費部分、未能按時繳交勞保局勞保費之利息、未能繳交營業所得稅之利息、未能續聘土木技師營業等損害賠償共計三十萬元及法定遲延利息部分，是否有理，分述如下：
（一）按原告就本件工程，主張有多做如原告所提附件所示的工程，被告對於原告確有多做工程並不爭執，僅就多做的數量爭執應如被告所提附表所示之數量，故原告就工程合約書之外，應有多做工程未列入計價之內，應屬可信（只不過多做的數量若干，尚有爭議而已）。但兩造間工程合約書第三條約定：「合約總價：全部工程總價新台幣參佰玖拾捌萬元正，詳細表附後，工程結算總價按照實做數量計算之。」，所謂總價承包並依實做數量作決算，依一般工程實務慣例，其意義乃承包商應依工程圖說為準，於承包總價內施工，若施工圖說有遺漏時，承包商應依工程合約約定，提出追加變更工程費用之申請；若有依據施工圖說本應施工，卻因現場因素或其他因素無法施作者，則應於決算數量時扣除該款項。本件工程合約之監造人即建築師王漢瑞到庭證稱：「任何一個工程，均有或多或少的增減，所以為了因應解決，在契約內會就變更的部分約定一個變更的方式，就是契約第十三條，這個契約原告並未就多做部分提出任何請求或要求召開協調會等，施工的過程中，我們也不可能幫他發現多做的部分，再加上他又沒有提，所以依照契約第三條，本契約是以合約總價承包，工程總價按照實做數量計算之，是要在合約總價的前提下，來實行實做數量的計算，否則總價就沒有意義了。......本件工程已結案，無法辦理追加預算，應歸責於原告未按程序提出請求。」（見本院卷第六十四頁）等語。查證人王漢瑞係本於其專業知識，就其本業及所監造之工程而為證述，應認其證言為真實。而原告對於證人之證言表示：「我多做的部分，圖說都有，只有計價的部分沒有列入，憑什麼辦理變更？」（見本院卷第六十四頁），然工程合約一般係以圖說、預算書、單價分析為主要順序，如計價未列入，自應屬工程變更的範圍，故原告既未辦理追加變更手續，依據合約總價承包的原則，就超出部分的工程款三十一萬八千一百八十元，即無請求之權源。
（二）原告雖又主張原告於發現有部分施工項目未將工程款列入計算時，被告承辦人林嘉發曾口頭承諾原告於施工後將併入決算書計算工程款，原告才施工云云。然為證人林嘉發所否認，證稱：「我的立場我是一個公務員，這個工程已經委託建築師，如果要付款，也要經過合法程序，我不可能自己答應付款。」等語（見本院卷第六十五頁）。是以就此部分，原告尚應另外舉證證明業主曾經答應付款之事實，然原告未能舉證以實其說，故原告主張被告曾經答應就多做的部分付工程款款，尚難採信。
（三）又原告雖有多做工程，但被告抗辯原告於八十八年十一月十九日及同年十二月二日，業已發函予被告自行拋棄請領逾合約總價之金額等情，業據被告提出原告於八十八年十一月十九日及八十八年十二月二日致被告函影本二件附卷可證（見本院卷第二十八頁第第二十九頁），原告亦不否認該二函件之真正，但主張當時是希望速結該案才寫該函，未料被告仍拖延決算近十個月，原告不予承認云云（見本院卷第四十九頁至第五十頁）。經核該二函件之內容，分別略以：「請貴所速依合約第三條及第六條之規定辦理，另請貴所依不超過合約總價決算，超出部分本公司願意放棄請領。」、「該工程應以實作數量決算，本公司已拋棄超出合約總價之請領，貴所仍應按實做數量決算為宜」，依各該文義觀之，原告放棄請領超過合約總價部分之工程款，並未附有「被告如不儘速決算，原告就不放棄超出部分工程款」之條件，從而，原告實已拋棄超出工程合約總價之工程款債權，其復請求被告給付超做部分工程款三十一萬八千一百八十元及法定遲延利息，即無理由，應予駁回。
（四）原告另主張因被告遲未付款，使原告未能繳納健保局之健保費及利息、未能按時繳交勞保局勞保費之利息、未能繳交營業所得稅之利息、未能續聘土木技師營業，總損失難以計算，於本件訴訟中，僅請求被告給付三十萬元損害賠償部分，因原告就各該項損失，無法詳列損失金額並舉證各該項損失與被告未付款間之因果關係，從而，原告請求被告給付損害賠償三十萬元及法定遲延利息，亦無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告請求被告給付原告工程款九萬七千三百一十三元部分，為有理由應予准許。原告超逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。另兩造均陳明願供擔保，請求准、免假執行，於原告勝訴部分核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至於原告之請求被駁回部分，其假執行之聲請已失去依據，應併予駁回該部分假執行之聲請。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十八 日
臺灣臺東地方院法院民事庭~B法 官 林雅鋒右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。(須附繕本)「切勿逕送上級法院」中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十五 日~B法院書記官 李育志~h;原告所提附件：
金峰鄉立托兒所工程①廚房（壁） （３．１５×３．８９×２）－（１．５４×１．４７）
（０．８８×２．０６） 窗戶
門＝２０．４３平方公尺②廚房（壁） （３．１５×４．９４×２）－（０．８８×２．０６）
＝２９．３０９平方公尺 門③廚房（地板） ４．９４×３．１５＝２９．３０９平方公尺④廁所（壁） ｛（４．５ ３．１５ ２） （２．０３×０．８９）
（０．３８×１．４８）｝×２ 門
窗戶＝５１．９６１８平方公尺⑤廁所（壁） （３．１５×３．４２×２）×２＝４３．０９２平方公尺⑥廁所（地板） ４．５×３．４２×２＝３０．７８平方公尺
①＋②＋③＋④＋⑤＋⑥＝１９１．１３４×５０６
＝９６７１３．８０廚房（天花板）水泥漆 １５．５６１平方公尺×３８９＝６０５３．２３廁所（天花板）水泥漆 ３０．７８ 平方公尺×３８９＝１１９７３．４２圍牆 ２２．４３ 平方公尺×８０００（含鋼筋、ＲＣ、模板、
粉光、洗石子）＝１７９４４０殘障步道 ６ 平方公尺×４０００＝２４０００合 計 ３１８１８０．４５被告所提附表
廚房、廁所壁面２０×２０磁磚數量：｛（４．４×２．９×２）－（２．３
×１）－（１．７×０．６）×２＝４４．４﹒﹒﹒﹒﹒﹒１∴｛（３．４×２．９×２）＋（３×２．９×２）
＝３７．１平方公尺﹒﹒２廚房：（４．８８×２．９）＋（４．０８×２．９－（２．３×１））＋
(３．８６×２．９－（１．６×１．７））＋（３．８６×２．９－（２．３×１））＝４１．０４平方公尺﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒﹒３
∴２０×２０壁磚數量：４４．４＋３７．１＋４１．０４
＝１２２．５４平方公尺