臺灣臺東地方法院民事判決 八十九年度重訴字第一七號
原 告 台東區中小企業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丁○○被 告 甲○○
丙○○訴訟代理人 陳秀英
李泰宏律師右當事人間請求塗銷抵押權事件，本院判決如左：
主 文被告間就被告甲○○所有坐落台東縣台東市○○段第三三五地號土地，以台東縣台東地政事務所東地所字第○五六二○○號收件、登記日期民國八十九年五月二十五日、權利價值新台幣二千萬元、存續期間自民國八十九年五月二十三日至八十九年七月二十三日、權利人為被告丙○○、設定義務人為被告甲○○之抵押權設定契約行為及物權行為應予撤銷。
被告丙○○應將前項抵押權之設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）先位聲明：請求確認被告間於民國八十九年五月二十五日就台東市○○段○○○○號土地所為權利價值新台幣（下同）二千萬元之抵押權設定為無效；被告丙○○並應將前開八十九東地所字第五六二號抵押權之登記塗銷。
（二）備位聲明：被告應將於八十九年五月二十五日就台東市○○段○○○○號土地所為權利價值二千萬元之抵押權予以撤銷；被告丙○○並應將前開八十九東地所字第五六二號抵押權之登記塗銷。
二、陳述：原告與被告甲○○間前曾因清償債務強制執行事件，而經鈞院以八十七年度執字第三五一八號查封被告甲○○所有之台東市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）在案，拍賣期間，被告丙○○與訴外人陳秀美等共八人於八十八年十一月九日共同向原告陳情，稱其等於八十二年十一月四日向被告甲○○購買台東縣台東市○○段○○○○○號農地一筆，嗣該土地重測分割為同縣市○○段三三
五、三三五之一、三三五之二、三三五之三等地號三筆土地，當時因土地重測及分割，未能及時辦理過戶手續等語，後系爭土地經原告撤銷查封，被告間竟趁隙在其上設定二千萬元之抵押權，原告嗣後再聲請鈞院以八十九年度執字第一五四一號強制執行程序查封系爭土地時始得知被告間設定抵押權之事實，由此推知，被告間係為確保系爭土地之物權移轉而為之抵押權設定，其設定行為自屬通謀虛偽意思表示，應為無效，原告依民法意思表示無效及代位之規定自得請求判決如先位聲明所示；倘鈞院認為被告間無通謀虛偽意思表示，則原告依民法第二百四十四條、第二百四十二條之規定，亦得請求判決如備位聲明所示。
三、證據：提出臺灣臺東地方法院東院雅民執誠三五一八字第一一五七四號公告、陳情書、土地登記謄本、臺灣臺東地方法院八十七年度執字第三五一八號塗銷查封登記函各一份、送達證書二紙（均為影本）。
乙、被告丙○○方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：被告丙○○前於八十二年十一月間代表隱名股東即訴外人陳秀英、詹月娥、黃慶謀、陳吳碧玉、陳德明、林茂智、陳思宗、陳清治等人（下稱訴外人陳秀英等人），由被告丙○○為出名股東向被告甲○○購買台東縣台東市○○段○○○○○號土地，重測後改編為同縣市○○段○○○○號，總價金二千八百萬元均已付清，由於土地重測等事由，迄今均未能完成過戶手續，為此被告即於八十八年間向被告甲○○表示解約並起訴請求返還價金二千八百萬元，經鈞院以八十八年度重訴字第十號審理中，惟因訴訟費未繳而遭駁回。嗣於八十九年五月間雙方達成和解，被告為擔保協議退還之金額二千萬元之履行，應設定同額之抵押權，是本件設定係依協議而為，並非通謀虛偽意思表示，所謂通謀行為，係指本無法效意思之行為而言，本件被告間前有買賣，中有訴訟（鈞院八十八年度重訴字第十號，惟嗣因未繳訴訟費用，被程序駁回。），後有協商，非無法效意思，原告之主張自屬無據，退一步言之，即或原告為李某之債權人，又何能逕行起訴「塗銷」？所為顯不符法律規定甚明。
三、證據：提出匯款明細表、抵押權設定契約書、他項權利證明書、合夥出資人明細、收據、買賣契約書、協議書各一份、淡水第一信用合作社匯款條五紙（均為影本）。
丙：被告甲○○方面：被告甲○○未於言詞辯論期日到場，據其提出書狀所為之聲明及陳述如左：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：債權人主張債務人與第三人所為之不動產買賣，係通謀虛偽意思表示，而代位債務人請求塗銷不動產移轉登記者，僅得向該第三人為之，不得對債務人一併為此請求，亦即不得將被代位人即債務人列為共同被告，否則應將其對於債務人部分之訴，予以駁回，本件原告既以通謀為理由，代位請求塗銷抵押權，又以被告即債務人甲○○為被告，應予駁回。而所謂通謀行為，係指本無法效意思之行為而言，本件被告間前有買賣，中有訴訟，後有協商，非無法效意思，自非屬通謀。被告甲○○現罹癌症，住院醫療中無法應訴，請准就此部分暫停訴訟。至八十九年五月間被告二人係在訴外人詹月娥家中就八十二年間買土地之糾紛乙事為協議，協議結果為被告甲○○須在二個月內退還價金二千萬元，若被告甲○○能將系爭土地過戶予被告丙○○，則一定要在二個月內辦成，同時須在系爭土地上設定二千萬元之抵押權予被告丙○○，嗣被告等即依此協議辦理，當時為口頭協議，提出鈞院之書面係事後補寫，目的係為使法官看，但協議內容都是真的。
三、證據：提出全民健康保險重大傷病證明申請書影本一紙。
丁、本院依職權調閱本院民事執行處八十九年度執字第一五四一號卷宗。理 由
甲、程序方面：
一、本件被告甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。又被告甲○○以重病須醫療為由，以書狀聲請本院停止訴訟程序，惟因其事由與民事訴訟法有關停止訴訟程序之規定無一相符，故不應准許，此均先敘明。
二、按審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明暸或不完足者，應令其敘明或補充之，民事訴訟法第一百九十九條第一項定有明文。此有關審判長闡明權行使之規定，依同法第二百七十二條第一項之規定，並為受命法官行準備程序時準用之。本件原告起訴時先位及備位訴之聲明後段均為「並塗銷八十九東地所字第五六二號抵押權登記」，未能表明係請求被告共同為之或僅請求登記名義人即被告丙○○為之，經本院受命法官於八十九年七月十四日準備程序曉諭後，始於八十九年八月三日交本院收狀之民事再補充理由狀中補陳為代位被告甲○○請求被告丙○○塗銷前開抵押權登記，是揆諸前揭規定，其僅係敘明或補充原本不明暸之聲明，並非訴之變更，附此敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張，原告與被告甲○○間前曾因清償債務強制執行事件，而經鈞院以八十七年度執字第三五一八號查封被告甲○○所有之系爭土地在案，拍賣期間，被告丙○○與訴外人陳秀美等共八人於八十八年十一月九日共同向原告陳情，稱其等於八十二年十一月四日向被告甲○○購買台東縣台東市○○段○○○○○號農地一筆，嗣該土地重測分割為同縣市○○段三三五、三三五之一、三三五之二、三三五之三等地號三筆土地，當時因土地重測及分割，未能及時辦理過戶手續等語，後系爭土地經原告撤銷查封，被告間竟趁隙在其上設定二千萬元之抵押權，原告嗣後再聲請鈞院以八十九年度執字第一五四一號強制執行程序查封系爭土地時始得知被告間設定抵押權之事實，由此推知，被告間係為確保系爭土地之物權移轉而為之抵押權設定，其設定行為自屬通謀虛偽意思表示，應為無效，原告依民法意思表示無效及代位之規定自得請求判決如先位聲明所示；倘鈞院認為被告間無通謀虛偽意思表示，則原告依民法第二百四十四條、第二百四十二條之規定，亦得請求判決如備位聲明所示等語。
被告丙○○則以：被告丙○○前於八十二年十一月間代表隱名股東即訴外人陳秀英等人向被告甲○○購買台東縣台東市○○段○○○○○號土地，重測後改編為系爭土地，總價金二千八百萬元均已付清，由於土地重測等事由，迄今均未能完成過戶手續，為此被告丙○○即於八十八年間向被告甲○○表示解約並起訴請求返還價金二千八百萬元，經鈞院以八十八年度重訴字第十號審理中，惟因訴訟費未繳而遭駁回。嗣於八十九年五月間被告間達成和解，被告甲○○為擔保協議退還之金額二千萬元之履行，應設定同額之抵押權，是本件設定係依協議而為，並非通謀虛偽意思表示，所謂通謀行為，係指本無法效意思之行為而言，本件被告間前有買賣，中有訴訟（鈞院八十八年度重訴字第十號，惟嗣因未繳訴訟費用，被程序駁回。），後有協商，非無法效意思，原告之主張自屬無據，退一步言之，即或原告為李某之債權人，又何能逕行起訴「塗銷」？所為顯不符法律規定甚明等語，資為抗辯。
被告甲○○則抗辯稱：債權人主張債務人與第三人所為之不動產買賣，係通謀虛偽意思表示，而代位債務人請求塗銷不動產移轉登記者，僅得向該第三人為之，不得對債務人一併為此請求，亦即不得將被代位人即債務人列為共同被告，否則應將其對於債務人部分之訴，予以駁回，本件原告既以通謀為理由，代位請求塗銷抵押權，又將債務人即被告甲○○列為共同被告，此部分即應予駁回。而所謂通謀行為，係指本無法效意思之行為而言，本件被告間前有買賣，中有訴訟，後有協商，非無法效意思，自非屬通謀。被告甲○○現罹癌症，住院醫療中無法應訴，請准就此部分暫停訴訟。至八十九年五月間被告二人係在訴外人詹月娥家中就八十二年間買土地之糾紛乙事為協議，協議結果為被告甲○○須在二個月內退還價金二千萬元，若被告甲○○能將系爭土地過戶予被告丙○○，則一定要在二個月內辦成，同時須在系爭土地上設定二千萬元之抵押權予被告丙○○，嗣被告等即依此協議辦理，當時為口頭協議，提出鈞院之書面係事後補寫，目的係為使法官看，但協議內容都是真的等語。
二、原告主張系爭土地為被告甲○○所有，因被告甲○○積欠原告金錢債務未清償，故原告於八十七年間聲請本院民事執行處以八十七年度執字第三五一八號查封拍賣系爭土地，嗣原告因故撤銷此項強制拍賣程序，而於八十九年五月二十三日再度聲請本院就系爭土地為強制執行，經本院以八十九年度執字第一五四一號查封系爭土地，查封函並於八十九年五月三十一日送達台東縣台東地政事務所，惟被告間已就系爭土地於八十九年五月二十五日設定二千萬元之抵押權之事實，業據提出臺灣臺東地方法院東院雅民執誠三五一八字第一一五七四號公告、土地登記謄本、臺灣臺東地方法院八十七年度執字第三五一八號塗銷查封登記函各一份為證，與證人即代書楊月珠結證相符，並經本院依職權調閱本院民事執行處八十九年度執一五四一號卷宗查閱屬實，復為被告所不否認，堪信為真實。又原告主張被告間就系爭土地所為之前開抵押權設定乃通謀虛偽意思表示，應為無效之事實，則為被告所否認，並抗辯稱被告丙○○前於八十二年間代表隱名股東即訴外人陳秀英等人向被告甲○○購買系爭土地，後因故未能完成所有權移轉登記，惟價金二千八百萬元均已給付予出賣人即被告甲○○，八十九年五月間被告間就此糾紛達成協議，被告甲○○須返還被告丙○○二千萬元，若於二個月內將系爭土地所有權移轉登記予被告丙○○，則無庸返還前述金錢，雙方並在系爭土地上設定前述之抵押權等語。經查，被告丙○○所抗辯稱其代表隱名股東即訴外人陳秀英等人於八十二年間向被告甲○○購買系爭土地，並已給付價金二千八百萬元之事實，業據提出匯款明細表、合夥出資人明細表、收據、買賣契約書各一份及淡水第一信用合作社匯款條五紙等為證，並為原告及被告甲○○所不否認，堪信為真實。第查，被告丙○○所抗辯稱其於八十九年五月間代表其他隱名股東與被告甲○○為協議，雙方以口頭約定被告甲○○須返還被告丙○○二千萬元，惟若於二個月內將系爭土地所有權移轉登記予被告丙○○，則無庸返還前述金錢，雙方並為此而在系爭土地上設定前述抵押權之事實，亦據提出抵押權設定契約書、他項權利證明書、協議書各一份為證。雖此協議書係被告間事後補具，此業經被告甲○○陳述綦詳（見被告甲○○八十九年十月四日民事答辯〔二〕狀第三項），惟此等約定原僅以雙方合意為已足，並不以書面為必要，則縱書面係事後補具，亦不影響原協議之效力，加以原告所爭執者僅為被告間係就系爭土地之所有權移轉登記為協議，亦即被告丙○○係要求被告甲○○為系爭土地之移轉登記，雙方間並無金錢債務存在，所為之抵押權設定真意為擔保被告甲○○之所有權移轉登記義務，而非金錢債務，故協議書為通謀虛偽意思表示而應屬無效。是被告間於八十九年五月間曾就雙方間土地買賣之糾紛為協議之事實，亦堪信為真實。次查，就被告間所為協議之第一項內容觀之，系爭土地之所以設定二千萬元之抵押權予被告丙○○，無非為擔保系爭土地價款之返還，而就協議第二項內容觀之，則係約定系爭土地之所有權若能於八十九年七月二十三日前移轉登記予被告丙○○，則被告甲○○便無庸返還二千萬元之價金，是前開協議書第二項之約定應係第一項債務之解除條件，則被告間就協議書第一項附解除條件之債權債務關係設定抵押權，尚稱合理，難指為有何通謀虛偽之可言，原告復未能另行舉證證明被告間之意思表示係通謀虛謀為之，故被告就此所為之抗辯，堪值採信，原告此部分之主張，則屬無據。
三、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義，行使其權利，民法第八十七條第一項、第二百四十二條前段各有明文。本件被告間在系爭土地上設定之前開抵押權並無通謀虛偽之可言，前已述及，則揆諸上揭法律規定，原告先位之訴請求確認被告間就系爭土地上所為抵押權設定無效，並進而基於被告甲○○之債權人之地位，代位被告甲○○請求被告丙○○塗銷上述抵押權之登記，即屬無據，應予駁回。
四、原告於備位之訴復主張若本院審理結果認為被告間並無通謀虛偽意思表示行為存在，則被告間所為之行為亦有害及原告之債權，爰依法訴請撤銷被告間之抵押權設定行為，並代位被告甲○○請求被告丙○○塗銷之。
五、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第二百四十四條第一項定有明文。債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之，最高法院五十一年度台上字第三五二八號判例意旨可資參照。本件被告間之買賣關係於八十二年間即已成立，是有關此買賣契約所生之債權債務關係早已成立在先，被告間遲至八十九年五月始為此債權債務關係而在系爭土地上為抵押權設定登記，又再無其他對價關係，揆諸前揭最高法院之見解，此抵押權設定行為即屬無償行為。而被告甲○○積欠原告之金錢債務為三千九百八十二萬元及自八十六年十二月十三日起至清償日止，按週年利率百分之十點二五計算之利息及違約金，業經本院調閱本院八十九年度執字第一五四一號卷所附債權憑證查核屬實。被告甲○○若未能將系爭土地移轉登記予被告丙○○，對被告丙○○所負之債務則為二千萬元，前已述及。而系爭土地之面積為二千二百八十三點三八平方公尺，公告土地現值則為每平方公尺四千七百元，故系爭土地之現值為一千零七十三萬一千八百八十六元，此有卷附土地登記謄本上之記載可稽，是縱系爭土地之價值全部用以清償原告之債權，亦有不足，則現因被告間之無償設定抵押權之行為，致生被告丙○○得就系爭土地優先受償之結果，當然屬有害於原告之債權無疑，是原告依前揭民法第二百四十四條第一項之規定請求撤銷被告間前述抵押權設定行為，自有理由。末按，法律行為經撤銷者，視為自始無效；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第一百十四條第一項、第二百四十二條前段各定有明文。本件原告聲請撤銷被告間之抵押權設定行為既有理由，此抵押權設定行為即屬自始無效，系爭土地之所有權人即被告甲○○本得請求被告丙○○塗銷之，惟本件訴訟進行中，被告甲○○均未有何塗銷之意思或行為，足認其有怠於行使權利之事實，則原告基於債權人之地位，代位被告甲○○請求被告丙○○塗銷系爭土地上之抵押權設定登記，揆諸前揭法律規定，亦有理由。
六、從而，原告備位之訴依民法第二百四十四條第一項、第二百四十二條第一項之法律關係，請求判決撤銷被告間就系爭土地所為之抵押權設定行為，並請求被告丙○○塗銷系爭土地上之抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決之基礎及結果無影響，無庸一一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告先位之訴為無理由、備位之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十八 日
臺灣臺東地方法院民事庭~B法 官 張震武右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十一 日~B法院書記官 李學華