臺灣臺東地方法院民事判決 九十一年度訴字第一四六號
原 告 台東縣池上鄉公所法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○
劉秀真律師被 告 啟益營造有限公司 設台東市○○○路○○○號法定代理人 乙○○訴訟代理人 吳漢成律師右當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國九十二年十二月二十二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者不得提起，民事訴訟法第二百四十七條定有明文，所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或有受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言（最高法院四十二年台上字第一０三一號判例參照）；本件原告主張本院九十一年度仲執字第一號民事裁定主文及中華民國仲裁協會民國九十一年三月十九日所為九十年仲聲孝字第０一四號仲裁判斷書主文所載「相對人（即原告）應給付聲請人（即被告）新台幣（下同）三千二百八十四萬五千二百二十七元整，暨自民國九十年二月十七日起至給付日止按年息百分之五計算之利息。」中，原告應給付被告四百六十三萬七千零六十元部分之債權及該部分之利息債權不存在，惟被告則主張該部分債權存在，並據以聲請強制執行，此顯足使原告之財產權有受侵害之危險，而此項危險確有以確認判決除去之必要，從而原告提起本件確認債權存在訴訟，自應准許，合先敘明。
貳、原告主張：
一、兩造前曾因「池上鄉大波池停車場新建工程」（下稱系爭工程）之爭議，經中華民國仲裁協會於九十一年三月十九日作成九十年仲聲孝字第０一四號仲裁判斷，原告應給付被告工程款三千二百八十四萬五千二百二十七元，被告持該仲裁判斷向鈞院聲請九十一年度仲執字第一號許可執行裁定後，進而向鈞院民事執行處聲請強制執行，惟依兩造所訂池上鄉大波池停車場新建工程合約（下稱系爭工程合約）第十九條第三項約定，如被告有未依合約圖說施工之情形，除予以扣款或不計價外，應再予處三至六倍之罰款，本件被告對系爭工程，就鋼筋加工及組立、預鑄預力樑、回填砂石級配料、鋪設天然級配料等七項工程項目，均未依造圖說之尺寸及配料施工，依兩造所定之系爭工程合約第十九條第三項規定，原告自得主張三至六倍之罰款，以六倍罰款計算，原告對被告得主張四百六十三萬七千零六十元之罰款債權。
二、執行名義成立後，如有一部消滅或妨害債權人請求之事由發生，債務人於強制執行程序終結前，自得向執行法院對債權人提起異議之訴，原告對於被告既有罰款債權四百六十三萬七千零六十元，已屆清償期，且於仲裁程序及聲請許可執行程序中，均尚未行使抵銷權，原告於執行名義成立後，原告以本訴狀繕本及公函為抵銷被告於鈞院九十一年執字一八七三號工程款強制執行事件就執行名義所示工程款債權三千二百八十四萬五千二百二十七元內之所載請求權內四百六十三萬七千零六十元部分之意思表示，依民法第三百三十五條第一項規定，兩造間關於四百六十三萬七千零六十元部分之債權關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，且不應計息，其本金及法定利息自均已不存在，鈞院九十一年執字一八七三號裁定，在此範圍，亦應一併撤銷等語。並聲明（一）確認鈞院九十一年度仲執字第一號民事裁定主文及中華民國仲裁協會民國九十一年三月十九日所為九十年仲聲孝字第０一四號仲裁判斷書主文所載「相對人（即原告）應給付聲請人（即被告）新台幣三千二百八十四萬五千二百二十七元整，暨自民國九十年二月十七日起至給付日止按年息百分之五計算之利息。」中，原告應給付被告四百六十三萬七千零六十元部分之債權及該部分之利息債權均不存在。（二）鈞院九十一年執字一八七三號給付工程款強制執行事件所為強制執行程序應予撤銷。
參、被告則以：兩造間所訂之系爭工程合約第十九條係有關「驗收接管」之規定，其前提是系爭工程必須完工後而經驗收接管程序始有此規定之適用，然系爭工程根本未完工，而是因為原告單方面之因素，要求被告停工，經被告以可歸責甲方之事由而終止合約，辦理「就地結算」，即按實做數量計價，而請求原告給付工程款，故本件既無所謂「驗收接管」，原告自不得以驗收接管條款主張六倍之罰款，況且，本件雖辦理就地結算，未依完工之程序辦理驗收接管，但在仲裁判斷階段，經台灣省土木技師公會至現場鑑定，認為系爭工程合於合約圖說、規範、特約條款規定之工程數量及品質，原告亦無主張罰款之餘地，原告既無該條罰款債權存在，自不得主張抵銷等語置辯，並聲明如主文第一項所示。
肆、本院得心證之理由：
一、原告主張被告因承攬原告所發包系爭工程之工程款爭議，而聲請提付仲裁請求原告給付工程款事件，經中華民國仲裁協會於九十一年三月十九日作成九十年仲聲孝字第０一四號仲裁判斷，原告應給付被告工程款三千二百八十四萬五千二百二十七元，被告持該仲裁判斷向本院聲請九十一年度仲執字第一號許可執行裁定後，以該執行名義進而向本院民事執行處聲請強制執行，經本院以九十一年度執字第一八七三號受理中等事實，業據原告提出中華民國仲裁協會於九十年仲聲孝字第０一四號仲裁判斷書、本院九十一年度仲執字第一號裁定等件為證，並經本院依職權調閱前開民事執行案卷屬實，復為被告所不爭執，堪信此部分主張為真。
二、按強制執行法第十四條規定之債務人異議之訴，須主張執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，始得為之。所謂消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實，如清償、提存、抵銷、免除、混合、債權之讓與、債務之承擔、解除條件之成就、和解契約之成立等，始足當之，最高法院六十九年度台上字第六五四號判決意旨參照。次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條第一項前段亦有明文。本件原告主張被告取得之執行名義所表彰之債權，因其於執行名義成立後行使抵銷權而消滅，則首應審究原告所主張之抵銷之主動債權是否存在，而經本院集中審理簡化爭點後，原告陳明因不完全給付及瑕疵擔保損害賠償請求權，於之前仲裁程序中業經判斷，故其據以行使抵銷之主動債權，為系爭工程合約第十九條第三項之罰款債權，故本件應探究者為原告所主張之系爭工程合約第十九條第三項之罰款債權是否存在？經查：
（一）系爭工程合約第十九條係有關「驗收接管」之規定，其本文規定：「乙方（即被告）於完成工程時，應即通知甲方（即被告）」；並於第一項規定：「甲方於接獲乙方前項通知時，應於三十日內驗收。」；第二項規定：「驗收人員認為有挖開或拆除一部份工作物以作檢驗必要時，乙方應即照辦並負責修復，該項檢驗及修復所需一切費用由乙方負擔，如有與設計圖或說明書不符之處，應於甲方規定期限內（初驗或複驗當日由驗收人員面告期限，另補辦正式公函）由乙方修補完成，倘有逾限或修補後由原驗收人員於期滿後主動會同再往查驗仍不合格時，自該日起之再修補期間均視同逾期，應依本合約第廿三條規定予以罰款。」；第三項規定：「未依合約圖說施工，如不防礙安全、美觀及使用需求，經乙方申請出具安全切結並經甲方檢討可不必拆換或拆換確有困難，必須以扣款或不計價方式處理時，除予以扣款或不計價外，應再予罰款，其罰款方式依左列方式辦理：如尺寸或工料不合規定予以扣款時，應再處罰扣款金額六倍之罰款。如單項全部不予計價時，應再處罰單項金額三倍之罰款。」，據此觀之，系爭工程合約第十九條既係有關工程完成時驗收與接管之規定，則依條文體系解釋，原告所主張第十九條第三項之罰款債權，自應係有關工程完成後驗收時，被告未合於圖說施工之罰款，然查，系爭工程是因可歸責於原告之事由，而由被告終止契約，並依系爭工程合約第三條之規定，按已施作部分之數量結算工程款金額，實際上並未完工，僅作行政驗收，未實際會同被告作正式驗收程序一節，為兩造所不爭執（見本院九十二年十二月八日言辯論筆錄），是本件系爭工程，實際上既未有完工驗收程序，尚難謂其有系爭工程合約第十九條驗收接管條款之適用，原告自不得據此主張罰款債權。
（二）又依前開系爭工程合約第十九條前後各項之規定觀之，第十九條第三項之適用情形，應係被告於工程完成時先通知原告完工，經原告初驗後發現有尺寸或工料不合圖說之情形，由原告定相當期限命被告修補，若被告未於相當期限修補完成，再經原告複驗後仍不合格時，經被告出具安全切結書及原告檢討不必拆換時，方有原告所主張之六倍罰款債權產生，惟本件系爭工程，不但未實際完工，且原告均未會同被告進行驗收程序及給予被告相當之期限修補不合圖說部分，被告既無機會修補不合圖說部分，若謂原告得逕自就不合圖說部分主張六倍之罰款，不僅對被告不公平，亦非當初訂定系爭工程合約第十九條第三項規定之本旨，是本件系爭工程既未經驗收及命補正之程序，原告自不得依該合約第十九條第三項主張六倍罰款債權之餘地。
三、綜上所述，原告主張依系爭工程合約第十九條第三項約定，對原告取得罰款主動債權，於法有所未合，難以成立，則其據以主張與執行名義所表彰之被動債權抵銷，亦屬無據。從而，原告請求確認本院九十一年度仲執字第一號民事裁定主文及中華民國仲裁協會民國九十一年三月十九日所為九十年仲聲孝字第０一四號仲裁判斷書主文所載「相對人（即原告）應給付聲請人（即被告）新台幣三千二百八十四萬五千二百二十七元整，暨自民國九十年二月十七日起至給付日止按年息百分之五計算之利息。」中，原告應給付被告四百六十三萬七千零六十元部分之債權及該部分之利息債權均不存在，並撤銷本院九十一年度執字第一八七三號強制執行程序，自屬無據，應予駁回。
伍、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法均於本件判斷不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
陸、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 一 月 七 日
臺灣臺東地方法院民事庭
審判長法官
法官法官右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後廿日內向本院提出上訴狀。
「切勿逕送上級法院」~B法院書記官 陳敏捷中 華 民 國 九十三 年 一 月 七 日