臺灣臺東地方法院民事判決 91年度訴字第154號原 告 永旭工程顧問有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 張政衡律師被 告 交通部民用航空局臺東航空站法定代理人 乙○○訴訟代理人 王丕衍律師
丙○○上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國95年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹萬捌仟壹佰柒拾貳元，及自民國九十一年九月五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二百分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，得假執行。但被告以新臺幣壹萬捌仟壹佰柒拾貳元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人之法定代理人其代理權消滅者，應由有代理權之法定代理人承受訴訟，此觀民事訴訟法第170條之規定自明。本件被告法定代理人於訴訟進行中由洪義雄變更為文錦，並由文錦於民國93年1月20日具狀聲明承受訴訟 (見本審卷第1宗第149頁)，嗣因法定代理人變更為乙○○，再由乙○○於93年5月13日具狀聲明承受訴訟 (見本審卷第1宗第229頁)，核與民事訴訟法第170條、第175條之規定相符，應許其承受並續行訴訟。
二、次按訴狀送達後，原告不得就原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。本件原告起訴主張依系爭工程合約書請求：㈠被告應給付原告臺東航空站規劃設計，依工程核定之預算規劃設計服務費款項，共計新臺幣 (下同)144,510 元及自89年10月28日起至付款日止，按年息百分之5計算利息。被告應給付原告臺東航空站聯絡道工程之服務費結清款項2,327,988元，並自89年5月16日起至交付日止按年息百分之5計算利息。㈡確認臺東航空站界圍鑒界、圍牆設計工程應由原告完成。㈢確認行政院公共工程委員會 (以下簡稱工程會)調89023號調解應撤銷或無效。㈣工程會90年8月21日之訴字89271號審議判斷應予撤銷或無效。嗣於92年11月20日具狀變更訴之聲明為：㈠被告應給付原告3,828,319元，及自89年11月30日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行 (見本審卷第1宗第127頁)。復於93年6月14日具狀追加訴之聲明為：㈠工程會調89023號調解應予撤銷。㈡工程會90年8月21日訴字89271號審議判斷書 (以下簡稱系爭審議判斷書)應予撤銷。㈢被告應給付原告3,828,319元，及自91年8月2日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。㈣原告願供擔保，請准宣告假執行 (見本審卷第1宗第236頁至第237頁)。原告前揭就訴之減縮後再追加與就請求金額部分所為之追加 (93年6月14日綜合準備書狀訴之聲明第1、2項是否為訴之追加，又追加是否合法，詳見四、得心證之理由部分之論述)，其請求權基礎事實同一，且係擴張、減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，原告就訴之減縮後再追加與訴之聲明就請求金額部分所為之追加，應予准許，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)被告就下列㈠臺東航空站增建機坪聯絡道工程 (以下簡稱系爭工程)；㈡綠島機場跑道及停機坪伸縮更新暨標線油漆工程；㈢蘭嶼機場跑道及停機坪伸縮更新暨標線油漆工程；㈣臺東機場界圍鑒界、圍牆設計工程等4項工程之工程規劃設計、施工監造及品管檢驗工作公開招標，於88年1月26日由原告以最低價347萬元得標。兩造並於88年2月23日簽訂合約書 (以下簡稱系爭合約書)，由原告辦理上開4項工程之規劃設計、施工監造及品管檢驗服務。其中就㈡、㈢之綠島機場、蘭嶼機場跑道及停機坪伸縮更新暨標線油漆工程，原告已經完成並結算清楚，原告僅就㈠、㈣項之工程為請求。
(二)依系爭合約書第10條規定，系爭合約書應以雙方簽字日起生效，本件被告承辦人丙○○於88年2月9日將系爭合約書寄予原告，原告於88年2月23日簽字後寄還被告，系爭合約生效日期應為88年2月23日而非系爭合約書上記載之88年2月5日。又系爭合約書並未明定工期應依工作天抑或日曆天而為計算，如以日曆天計算工期，真正工作天數無法確實掌握，自以工作天計算較為合理。再者，原告於88年3月3日將工程佈設位置、地形地物測量圖寄予被告徵詢意見，被告至同年月17日回函，前後計15日之等待被告指示期間，原告無法作業，不能計入工期。
(三)原告得請求之項目及金額如下：
1.依系爭合約書第5條第2項第1款及第9條第4款約定，請求系爭工程之工作服務費1,802,034元：
⑴原告於88年5月15日提送系爭工程規劃設計成果報告，
被告於提送後逾1年並未發包，依系爭合約書第9條第4款約定，應以原告編定並經被告主辦人員及相關人員蓋章核可之39,095,451.8元工程總預算金額為計算服務費之基礎，並適用工程會頒訂之機關委託技術服務廠商評選及計算辦法第17條估算服務費。又系爭合約書第9條第4款既統稱服務費，即應解為全部服務費，否則應標明某一項服務費，故系爭工程雖未發包，被告仍應給付原告全部之服務費，即應包括監工服務費及品管服務費，以表示對被告不履約之懲罰及對原告等待履約之補償，始符合契約公平之原則。
⑵如被告依照系爭合約書履行，原告可得請求之服務費計
為1,802,034元，包括：①工程規劃設計服務費899,195.39 元：服務費比率依系爭合約書第5條第2項第1款第1目約定為系爭工程施工結算總金額2.3％，即899,195.39元 (計算式：39,095,451.8×2.3％＝899,195.39)。
又系爭合約生效日期為88年2月23日，原告於88年5月15日交付系爭工程規劃設計成果報告，計81日曆天，扣除前述15等待指示期間，原告實際完成之工作天為66日，在合約規定期限70日內完成，並未逾期，被告以原告逾期30日，罰款42,819元，顯有不當。②施工監造服務費723,265.86元：依系爭合約書第5條第2項第1款第2目約定為系爭工程施工結算金額1.85％，即723,265.86元。
(計算式：39,095,451.8×1.85％＝723,2 65.86)。③地形地物測量服務費43,533元：依系爭合約書第5條第2項第1款第3目約定地形地物測量服務費為43,533元。原告於88年6月4日提出地形地物測量報告，逾期僅17日，僅能罰款1,480元，被告以逾期50日扣款4,353元，亦有未當。④品管檢驗服務費136,040元：依系爭合約書第5條第2項第1款第4目約定品管檢驗服務費為136,040元。
2.依系爭合約第9條第1款請求系爭工程第1次重大設計變更費用835,380元 (詳細計算表見本審卷第1宗第138頁)：
原告於88年5月15日函送系爭工程之規劃設計圖樣，請求被告核准，被告未依系爭合約書第2條第3款約定於接到後
2 週內對該圖樣表示異議，依上開約定，視為業已認可，其後被告於同年6月2日發函要求變更設計，係在認可之後，自應以重大設計變更或重新設計論，原告至同年7月23日完成並以函文檢送相關設計成果予被告，耗時51日，被告自應依系爭合約書第9條第1款約定，除應給付原告系爭合約書第5條規定之工程規劃設計服務費外，亦應給付原告重新設計部份按行政院各機關委託技術顧問機構承辦技術服務要點之服務成本加公費法規定計算之工程規劃設計服務費835,380元。
3.依系爭合約第9條第1款請求系爭工程第2次重大設計變更費用1,488,942元 (詳細計算表見本審卷第1宗第138頁)：
原告於88年7月23日即先函文告知被告，已將被告88年6月2日函文要求變更部分完成，並將完成之原圖託訴外人高技師帶交被告承辦人丙○○。高技師於同年月29日已將原圖交與丙○○，被告於同年8月13日發函要求原告變更設計，已逾系爭合約書第2條第3款約定之2週審定時間，即視同被告認可，被告再要求變更設計，應依系爭合約書第
9 條第1款之約定加付費用。原告於收到上開變更設計通知後，即於當日開始按被告指示重為設計規劃。至同年11月15日製作完成，前後共計153天，被告應另給付原告設計變更費用1,488,942元。
4.依系爭合約書第5條第2項第4款請求臺東機場界圍鑒界履約預期利益136,800元：
系爭合約乃委任之性質，被告係委任人，原告係受任人，依系爭合約書第1條第2項第4款第1目，原告之工作範圍係依據臺東地政事務所繪製椿點確實位置之地形圖面，至現場逐點檢測校核地界點位置，俟複核正確後，由原告於正確椿點埋設水泥椿，完成標示界址工作，藉由各椿點所成立之界面，使臺東機場之地界線全部界定浮現出來。本件機場界址測釘，為全部工作之首要工作，該部份工作未完成前，其餘工作即無由進行。此項工作之展開需依據臺東地政事務所之地籍資料，由業主即被告向地政事務所申請交與原告，原告乃能依其資料而進行測釘。詎被告不向臺東地政事務所申請該地籍資料，反於88年3月25日函向地政事務所申請複丈臺東機場所有土地 (含空軍6136部隊土地)共187筆。且依臺東地政事務所函送被告之「臺東地政事務所委辦臺東豐年民間機場範圍工地複丈作業費一覽表」之工作項目，不僅將委任原告之工作全部申請由臺東地政事務所辦理，且超出委任之範圍，由臺東地政事務所對機場全部土地每筆丈量，使臺東地政事務所之費用達85萬元，所需工作時間長達235天，較與原告所定之工作天210天尚多出25天。被告並通知應由原告支付臺東地政事務所之複丈費用，已違反與原告簽訂系爭合約之範圍，原告自無從接受，被告竟因此於89年3月9日終止系爭合約。被告依系爭合約書第10條第3項第1款，固得於30日前以書面通知終止契約，但依民法第529條第2項、第216條第2項之規定，當事人之一方於不利他方之時期終止契約者，應負之損害賠償責任，包括可得之預期利益，本件系爭合約之終止，乃係可規責於被告之原因所造成，原告自得對被告請求期待利益。則依系爭合約書第5條第2項第4款 (系爭合約書誤載為第3款)機場用地外圍界址測釘、界樁埋設費計90萬元，原告將之轉包方東工程顧問有限公司承作，費用為763,200元，原告可取得差價利潤即有期待利益136,800元。
5.依系爭合約書第5條第2項第4款請求圍牆設計服務費210,878元(應為210,877元，此部分金額應係誤載)：
臺東機場圍牆之設計工程，係在上開鑒界工作完成之後進行，原告已完成圍牆設計主要之設計圖工作，並於88年12月27日檢送設計圖與被告，被告違約終止系爭合約，致圍牆設計工程無從為後續工作之進行，惟原告既已完成主要之設計圖工作，自得向被告請求給付全部服務費210,878元 (應為210,877元，此部分金額應係誤載)。被告以臺東機場圍牆界圍鑑界工程未於約定之工作天內完成，因而終止此部分合約，並認定原告逾期45日，罰款99,979元，自有不當。
6.綜上，合計被告應給付原告之總金額為4,474,034元，扣除被告已於89年10月27日給付之645,715元，尚應給付原告3,828,319元。
(四)兩造對系爭工程之完工日期、逾期扣款、變更設計及臺東機場界圍鑒界、圍牆設計工程鑒界責任之認定及逾時扣款發生爭議，經原告向工程會所屬採購申訴審議委員會聲請調解。
工程會於89年7月3日作成調89023號調解成立書 (以下簡稱系爭調解書)。原告因工作繁忙，未及時提出異議，惟政府採購法係87年5月27日公佈，1年後即88年5月27日施行。系爭合約係88年1月26日決標，系爭工程之決標及履約期間均未跨越政府採購法之施行日，應不適用該法之調解程序，原告誤為對之申請調解，而工程會亦誤為受理，其調解應不生效力。又原告於88年10月30日向工程會提出申訴，工程會於90年8月21日作成系爭審議判斷書，原告對系爭審議判斷書不服，並遵其所示於收受之日起2個月內向高雄高等行政法院訴請撤銷，經該院以90年度訴字第1932號認為依政府採購法有關履約爭議，乃兩造間之私權爭執，非屬行政法院權限之訴訟事件，而於91年6月17日裁定駁回原告之訴。原告於同年7月2日收受裁定，於91年7月30日提起本件訴訟，應解為在知悉其原因後30日之不變期間內提出撤銷調解之訴。系爭調解書、系爭審議判斷書均未詳核系爭合約書第5條第3項第5款第1目所指憑臺東地政事務所開具之繳費收據，乃指第3條Ｂ項第1款第5目向地政單位申領地籍圖謄本應繳之規費，非向該事務所申請鑒界之費用，竟斷章取義認為原告有向臺東地政事務所申請鑒界及繳交鑒界費用之義務，調解內容與系爭合約書原義不符，顯有重大錯誤，其判斷自不可維持而應予撤銷。為此，爰依民事訴訟法第416條第2項規定請求撤銷工程會調89023調解決定及90年8月21日系爭審議判斷書等語。
(五)並聲明求為判決：㈠工程會「調89023」號調解決定應予撤銷。㈡工程會系爭判斷書應予撤銷。㈢被告應給付原告3,828,319元，及自民國91年8月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計付利息。㈣前項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)系爭工程之規劃設計服務部分已由原告完成，被告依照系爭合約書第5條第3項第1款付款辦法於89年10月27日給付「增建機坪聯絡道工程委託設計服務費」、「地形地物測量服務費」，扣除逾期罰款後，合計給付原告645,715元。其後發現服務費計算基礎有誤，應為61,026元，原告因此溢領35,689元，經被告另案起訴請求，本院以90年度東小字第140號判決被告勝訴，原告雖不服提起上訴，嗣撤回起訴並已將溢領金額返還被告。系爭工程並未發包，被告已依系爭合約書第9條規定與原告清結服務費，原告就此2項費用又起訴請求，顯不合法。又機坪聯絡道工程既未施工，自無施工監造費用或品管檢驗費用可言，原告要求此項費用，亦無理由。
(二)原告提出之88年11月15日工程預算表預算金額39,095,451元，係原告得標後就系爭工程所規劃設計之預算，嗣後雙方仍應就預算內容協商，原告承攬多項政府機關工程，應知被告預算需經立法院審議核定。原告以其編定之預算表金額，作為計算依據，並無理由，系爭工程之工程預算應依87年間編列之88年中央政府總預算明細表記載預算為36,502,000元。
再者，系爭工程原預算之工程費用挪用為臺東機場之拓建工程使用，並未發包，故未經民航局核定，致無確定之金額計算系爭工程之規劃設計服務費，系爭工程之工程預算究係多少應由法院認定。又經核定之工程預算金額，非當然全部作為計算工程規劃設計服務費之基礎，應依系爭合約書第5條第1項規定方式，扣除工程保險費0.3％、包商管理費8％、地形地物測量服務費、品管檢驗費、施工監造服務費等等，再按約定比例2.23％計算該項服務費。
(三)系爭合約書記載日期為88年2月5日，原告亦稱該日與被告承辦人丙○○就契約內容相互確認，系爭合約應於該日發生效力。且該日為系爭合約案最後簽約期限，如依原告所述係於88年2月23日簽字生效，則應取消原告得標資格，兩造間即無系爭合約存在，原告依據無效之系爭合約提起本件訴訟，豈非失據。
(四)系爭合約屬工程規劃委託服務性質，與一般施工工程採工作天之方式不同，習慣上採日曆天計算。
(五)系爭合約書第5條第2項第1款第1目約定：系爭工程規劃設計服務費計為本工程竣工結算總金額2.3％，係「2.23％」之誤。系爭合約書所載服務費用係依原告標單內容做為契約內容，此部分係印刷時核稿錯誤，仍應以標單記載為準。
(六)被告對原告提出之系爭工程規劃設計方案，僅要求原告修正，並未交求重大變更設計或重新設計，原告對此容有誤會。
且原告於88年5月15日發文檢送設計成果報告，被告於同年月19日收受，並於同年6月2日發文要求原告修正。原告於同年7月23日再次檢送修正成果，被告於同年8月3日收受，於同年8月13日發文要求修正，未逾系爭合約書第2條第3款約定之2週期限，此時尚屬雙方協議中之階段，未達工程規劃設計核定之程度，自無系爭合約書第9條第1款所謂重大變更設計或重新設計之問題。
(七)依系爭合約書第3條Ｂ項第1款第1目、第11目、第5條第2項第4款第1目約定，原告須在正確界址點埋設界樁，又必須提送地政單位認可界址點成果圖，則為確認正確界址點，單憑原告自己界定，無需地政機關鑒界，豈能完成？再者，原告製作標單內明確記載：本投標人對貴站辦理臺東機場界圍鑒界，圍牆設計工程委託界圍鑒界、圍牆設計服務案，全部投標文件及補充說明等，亦經詳細研閱瞭解且完全滿意而參加投標，並觀該項工程名稱為臺東機場圍鑒界，圍牆設計工程，明顯可知原告應負責服務包括鑒界及繳納鑒界費用，原告稱其無此義務，要無理由。
(八)臺東機場界圍鑒界圍牆設計工程，因原告逾期未履約，經被告於89年3月9日依法終止合約，原告就此事項認有爭議而申請調解，經工程會於89年7月3日成立調解，認原告請求確認其無申請鑒界及繳納鑒界費用之義務，應無理由。原告嗣又向工程會提出申訴，經工程會於90年8月21日作成系爭審議判斷書，認原告申訴部分無理由，其餘不受理。因此有關系爭工程爭議事項，應已確定，原告再次提出請求付款，實無理由等語，資為抗辯。
(九)聲明求為判決：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、下列事實為兩造所不爭執 (見本審卷第2宗第90頁至第91頁)，自堪信為真實，本院爰採為辯論及判決之基礎：
(一)被告就系爭工程、綠島機場跑道及停機坪伸縮更新暨標線油漆工程、蘭嶼機場跑道及停機坪伸縮更新暨標線油漆工程、臺東機場界圍鑒界、圍牆設計工程4項工程之規劃設計、施工監造及品管檢驗服務案公開招標，由原告於88年1月26日以最低價347萬元得標，兩造並訂立系爭合約書，由原告辦理上開4項工程之規劃設計服務。系爭工程原告於88年5月15日正式提出設計成果，經被告於88年6月2日函知修正，原告於同年7月23日再函送修正後設計成果，被告於88年8月13日函覆修正，原告再於88年10月11日提出修正成果。但系爭工程於規劃設計完成後未發包，將工程費用挪用為臺東航空站之拓建工程使用。
(二)綠島機場跑道及停機坪伸縮更新暨標線油漆工程、蘭嶼機場跑道及停機坪伸縮更新暨標線油漆工程，原告已經完成，被告已經給付服務費完畢。
(三)被告就系爭工程，核算應給付之金額為規劃設計委託服務費670,825元 (應給付713,644元，扣除逾期30天罰款42,819元)、地形地物測量服務費39,180元 (地形地物測量服務費43,533元，經被告以逾期50天，扣款4,353元)，合計給付原告610,026元 (另扣除臺東機場界圍鑒界、圍牆工程逾期45天罰款99,979元)，因誤給付原告645,715元，另以訴訟向原告請求返還溢領之費用35,689元 (本院91年度東小字第140號，嗣被告撤回起訴) ，業經原告返還。
(四)就本審卷第1宗第162頁被告更正計算增建機坪聯絡道工程委託規劃設計服務費之計算方式，不爭執。
(五)就臺東機場圍牆規劃設計部分，原告於88年12月27日提出圍牆規劃設計成果報告。被告89年1月4日函文催告原告應於89年2月20日以前提出完整成果報告。於89年3月9日函覆原告，依系爭合約書第10條第3款辦理終止系爭合約有關臺東機場界圍鑒界及圍牆設計工程。
(六)臺東機場界圍鑒界及圍牆設計工程部分，被告於88年3月25日向臺東地政事務所提出申請辦理機場土地界圍鑒界工作，包括機場界址測釘、三角點檢測、導線測量、圖根點測量、實地現況測量、測量檢查、實地定樁，費用85萬元。另被告以圍牆界圍工程未於約定之工作天內完成，因而於89年3月9日終止此部分合約，並認定原告逾期45天，罰款99,979元。
(七)本件原告投標之工程，原告向工程會所屬採購申訴審議委員會聲請調解，工程會於89年7月3日以系爭調解書成立調解。另原告於同年10月30日向工程會提出申訴，工程會於90年8月21日作成系爭審議判斷書，原告對系爭審議判斷書不服，於收受之日起2個月內向高雄高等行政法院訴請撤銷，經該院以90年度訴字第1932號裁定認為依政府採購法有關履約爭議，乃兩造間之私權爭執，非屬行政法院權限之訴訟事件，而於91年6月17日駁回原告之訴。原告於同年7月2日收受裁定，於91年7月30日提起本件訴訟。
(八)協議同意原告係於88年2月16日實際簽字在系爭合約書上。(見本審卷第2宗第120頁)
四、得心證之理由：本件經兩造協議，並同意簡化爭點為：㈠原告訴之聲明第1、2項，是否為訴之追加？其追加是否合法？如為合法，原告此部分請求是否有理由？㈡兩造就系爭合約書簽訂日期究為88年2月5日抑或88年2月23日？㈢系爭合約有關工期之計算是採工作天或日曆天？㈣系爭合約就系爭工程工程規劃設計服務費之服務費比率為2.3％抑或2.23％？㈤系爭工程之結算總金額是若干？㈥原告依系爭合約書第5條第2項第1款及第9條第4款請求被告給付施工監造服務費723,265元、品管檢驗服務費136,040元，是否有理由？㈦原告提出地形地物測量報告逾期日數？被告以原告逾期50日罰款4,353元是否有理？㈧系爭工程，被告核可有無逾系爭合約書第2條第3款之期間？被告88年6月2日、8月13日函覆原告更改部分是否屬重大變更設計或重新設計？㈨臺東機場界圍鑒界工程，向地政事務所申請地籍資料及複丈是否屬原告之契約義務？原告請求機場界圍鑒界之預期利益有無理由？被告以逾期45日，罰款99,979元是否有理？㈩原告請求機場圍牆設計服務費有無理由？經查：
(一)原告訴之聲明第1、2項，是否為訴之追加？其追加是否合法？如為合法，原告此部分請求是否有理由？
1.按原告將原訴變更時，法院以其訴之變更為合法，而原訴可認為已因撤回而終結，法院應專就新訴裁判，最高法院著有65年臺上字第2183號、66年臺上字第3320號判例可資參照。本件原告起訴時固有請求確認工程會調89023號調解應予撤銷、工程會90年8月21日之系爭審議判斷書應予撤銷或無效等語，惟原告於本院92年11月20日準備程序期日，已當庭遞狀變更訴之聲明為僅請求金錢，即「被告應給付原告3,828,319元，及自89年11月30日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息」，並經被告代理人當庭收受該書狀之情，有同日準備書狀在卷可參 (見本審卷第
1 宗第127頁至第135頁)，被告雖於該次準備程序期日表示就原告訴之變更再以書狀表示意見，然此後被告就此未曾表示異議，仍為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第255條第2項規定，已視為同意原告訴之變更，揆之上揭說明，原告起訴時請求撤銷工程會調89023號調解、及90年8月21日系爭審議判斷書之訴訟繫屬，可認已因訴之撤回而終結。復參以原告於本院92年12月16日準備程序期日，就承辦法官詢以訴之聲明時，再當庭表示：「訴之聲明變更如92年11月20日準備書狀所載，只請求被告應給付原告3,828,319元及自本起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並願提供擔保准予假執行，其餘部分撤回」等語，並由原告訴訟代理人並於準備程序筆錄上簽名等情，亦有該日準備程序筆錄附卷可按 (見本審卷第1宗第145頁至第146頁)，益證原告就工程會調89023號調解、及90年8月21日系爭審議判斷書確有不再訴訟請求撤銷之意，此部分訴訟繫屬已經消滅，應堪認定。此後，原告於93年6月14日具狀，於訴之聲明第1項請求撤銷工程會調89023號調解、第2項請求撤銷90年8月21日系爭審議判斷書，自屬就未起訴之事項而為訴之追加。原告主張其於92年11月20日準備書狀係漏寫有關撤銷調解及系爭審議判斷書部分之聲明，93年6月14日書狀僅係補充此部分請求等語，核與卷內所附事證不符，自不足採。
2.按政府採購法施行前決標之採購案件，履約管理、驗收、異議申訴等均適用政府採購法之規定，有工程會88年5月28日 (88)工程企字第8807410號函所附機關辦理採購跨越88年5月27日政府採購法之適用一覽表附卷可稽 (見本審卷第1宗第314頁至第315頁)。次按機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得向採購申訴審議委員會申請調解；其屬廠商申請者，機關不得拒絕。採購申訴審議委員會辦理前項調解之程序及其效力，準用民事訴訟法有關調解之規定，87年5月27日公布之政府採購法第69條定有明文。又調解經當事人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力。調解有無效或得撤銷之原因者，當事人得向原法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴。第500條有關再審之訴應於30日不變期間內提起之；前項期間自判決確定時起算之規定，於第2項情形準用之，為民事訴訟法第416條第1項、第2項、第4項所明定。系爭工程於政府採購法施行前之88年1月26日決標，雖屬政府採購法施行前決標之採購案件，惟原告於政府採購法施行後始提出調解之申請，自有政府採購法有關調解規定之適用。本件原告就兩造間系爭工程履約爭議，向工程會所屬採購申訴審議委員會申請調解，經工程會完成調解程序，提出調解方案，並於89年5月26日將調解方案通知書送達兩造當事人，此後兩造就該系爭調解書內容，均未於調解方案通知書送達後10日向工程會提出異議，依該時採購履約爭議調解暨收費規則第26條第2項後段規定，視為已依該方案成立調解之情，為兩造不爭執之事實，並有工程會89年7月3日工程訴字第89018350號函附系爭調解書在卷可稽 (見本審卷第1宗第82頁至第83頁)，復經本院依職權向工程會調取系爭調解事件卷宗審核無訛，堪信為真實。則依87年5月27日公布之政府採購法第69條準用民事訴訟法有關調解之規定，系爭調解書應與訴訟上和解有同一效力，即與確定判決有同一效力。揆之前揭說明，原告如就該調解成立內容主張有無效或得撤銷之原因，應於調解成立日起30日內 (系爭調解書應係於89年6月5日成立)向本院提起請求宣告調解無效或撤銷調解之訴，乃原告於93年6月14日始向本院請求撤銷系爭調解書，已逾法定30日之不變期間，其訴顯不合法，自不應准許。
3.復按「廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之日起20日內，以書面向該機關提出異議。廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之日起20日期限內不為處理者，無論該當案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之日起15日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。．．．第1項及第2項關於異議及申訴之處理，準用第6章之規定」，91年2月16日修正前政府採購法第102條第1項、第2項定有明文。又比較修正前政府採購法第74條及第83條第1項、第2項規定「廠商與機關間關於招標、審標、決標、履約或驗收之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。但得標廠商與機關間之私法爭議，已提付仲裁、申 (聲)請調解或提起民事訴訟者，不在此限。」、「審議判斷依其性質，得視同訴願決定或調解方案，並附記爭訟或異議之期限。」、修正後政府採購法第74條及第83條規定「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」「審議判斷，視同訴願決定。」，及政府採購法第85條之1第1項規定「機關與廠商因履約爭議未能達成協議者得向採購申訴委員會申請調解」，可知修正前政府採購法就採購爭議之性質，認有屬公法爭議事項、亦有屬私法爭議事項；而修正後之政府採購法規定，就採購爭議之性質，係採所謂「雙階理論」，以廠商與機關間是否進入訂約程序，而分別適用行政爭訟及民事訴訟之救濟程序。故綜觀政府採購法修正前後之規定及立法意旨，關於政府採購法相關爭議之性質，其為訂約前之爭議者，應屬公法事件，至於訂約後所生之爭議，因其性質係機關立於私法主體地位從事國庫行政即私經濟之行為，屬私權爭議範疇。
4.本件被告於89年8月30日通知原告將依修正前政府採購法第101條第1項第8款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」、第11款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」刊登政府採購公報，原告於89年9月22日提出異議，因不服被告89年10月16日就該異議所為處理結果，於89年10月30日向工程會所屬採購申訴審議委員會提出申訴，經工程會以「原異議處理結果關於認定申訴廠商該當政府採購法第101條第1項第8款及第11款情形，應刊登政府採購公報部分，申訴駁回。」，另就原告主張臺東機場界圍鑒界、圍牆設計工程交其施作，及系爭工程之第1次規劃設計服務費，應減計或免計逾期罰款等節，認定係屬雙方當事人履約之爭議，非本件申訴案所應審究，依政府採購法第79條申訴不合法定程式者，不予受理之規定，而為申訴不受理之事實，為兩造所不爭執，並有該審議判斷書附卷可按 (見本審卷第1宗第66頁至第69頁)，復經本院依職權向工程會調取系爭審議判斷事件卷宗查核無訛。是依前開所述，兩造間訂約後之履約爭議應屬私權爭議事項，被告因私法關係所生之私權爭議，通知原告將刊登政府採購公報，並就原告對此通知所為之異議，於
89 年10月16日以 (89)東業字第03205號函文所為「異議歉難接受」之通知，應屬私法上之事實行為，原告對之向工程會所屬申訴審議委員會提出申訴，該會所為審議判斷書之性質，應認係涉雙方對訂約後所生契約履行之私權爭議，依政府採購法第102條第4規定準用第83條第1項規定，系爭審議判斷書之性質應係視同調解方案。
5.惟按修正前政府採購法第83條第3項規定，審議判斷漏未附記或附記錯誤者，第1項爭訴或異議之期限，延長為1年。本件系爭審議判斷書因附記「本審議判斷視同訴願決定，申訴廠商得於本審議判斷書送達之次日起2個月內向高雄高等行政法院提起行政訴訟」之錯誤教示記載，原告因此向高雄高等行政法院提起行政訴訟，系爭審議判斷書之性質，雖不因錯誤之教示記載而變更，然附記之教示既有規定錯誤，系爭審議判斷異議期間依法應延長為原告收受系爭審議判斷書後1年甚明。本件原告於90年8月24日收受系爭審議判斷書，有工程會系爭審議判斷事件卷宗所附送達證書可資為憑，原告於同年10月25日向高雄高等行政法院提起行政訴訟，該院於91年2月5日發函向工程會調取系爭審議判斷事件卷宗，經工程會於同年月8日收受，亦有系爭審議判斷事件卷宗所附高雄高等行政法院函文可按，則於該院調取卷宗之通知送達工程會時，工程會應已知悉原告對系爭審議判斷書內容不同意之情，堪認原告就系爭審議判斷書之調解方案已向工程會提出異議，則原告就系爭審議判斷書既已於1年之異議期間內提出異議，系爭審議判斷書之調解方案已因原告之異議而視為調解不成立，本院即無從予以撤銷，是以原告主張系爭審議判斷書應予撤銷等語，即無權利保護必要，不應准許。
(二)兩造就系爭合約書簽訂日期究為88年2月5日抑或88年2月23日？按已經確定判決確定之法律關係，當事人雖不得於裁判上再行爭執，但因在事實上仍有爭執，約定互相讓步以終止之，自屬和解契約，不得謂無民法第737條所定之效力，最高法院著有22年上字第2819號判例可資參照。本件系爭合約工作期限之起算日期，業經系爭調解書認定系爭合約書中已明訂為88年2月5日，雙方當事人亦未作保留而於合約中用印完成簽約，基於禁反言原則，系爭合約書應以88年2月5日為簽約日 (工期起算日)，而因系爭調解書已與確定判決有同一效力，兩造固應受其拘束。惟被告承辦人丙○○係於88年2月9日始將系爭合約書寄予原告，有丙○○隨函檢附註明「寄上6本合約書請按稿本內容簽名及蓋騎縫章後，寄回5本及稿本。丙○○留2/9」之字條附卷可稽 (見本審卷第1宗第196頁)，並為兩造所不爭執，顯見被告實際上在系爭合約書上簽字時間不可能為88年2月5日，應係在88年2月9日之後，就此，兩造就原告在系爭合約書上實際簽字期日，經本院於95 年2月15日言詞辯論期日闡明後，同意簡化爭執，協議原告實際在系爭合約書上簽字時間為88年2月16日，有該日言詞辯論期日筆錄附卷足按 (見本審卷第2宗第120頁)，此係於調解成立後兩造就事實上爭執所為相互讓步之協議，應為法所許。則原告實際於系爭合約書上簽字時間既為88年2月16日，依系爭合約書第10條第1項約定「本契約自雙方簽字之日起生效」 (見本審卷第1宗第90頁)觀之，兩造間系爭合約生效日期應為88年2月16日，始合乎系爭合約書意旨，要無疑義。被告抗辯88年2月5日為系爭合約案最後簽約期限，如依原告所述係於88年2月23日簽字生效，則應取消原告得標資格等語，惟是否取消原告得標資格，乃屬被告權限，被告既拋棄其權利，未取消原告得標資格，進而與原告締結契約，自應遵守系爭合約書之約定，被告前開所辯，洵不足採。
(三)系爭合約有關工期之計算是採工作天或日曆天？原告主張系爭合約工作期限應依工作天計算等語，被告則抗辯系爭合約屬工程規劃委託服務性質，與一般施工工程採工作天之方式不同，習慣上應採日曆天計算等語。查系爭合約有關工作期限之計算，僅於系爭合約書第4條約定「本服務合約於雙方簽訂合約日起生效，並於左列期限內完成規劃設計成果報告。系爭工程簽訂合約日起70日內完成規劃設計成果報告‧‧‧」等語，就其計算方式，於系爭合約書內並未載明，惟據原告法定代理人於本院94年9月8日準備程序期日，詢以有關工作期限計算方式時陳稱：「我們工作進行中，當時有要求應採工作天計算工期，但被告沒有同意按工作天計算工期。所以就沒有再討論，後來到結算的時候，才浮現這個問題。」等語 (見本審卷第2宗第56頁)觀之，兩造締結系爭合約之初，就工作期間之計算方式，應有按日曆天計算之合意甚明。且就系爭合約有關工期計算所生爭議，業經原告向工程會申請調解，並經工程會在爭議系爭調解書中認定：系爭合約書第4條工作期限條文僅規定簽訂合約日起70日內完成，既未記明日曆天或工作天，故參酌民法第120條意旨，期間應以連續計算為原則等語，而兩造就系爭調解未於法定期間內提出異議而調解成立，系爭調解書與確定判決有同一效力，已如前述，兩造自應受該調解成立內容之拘束，是系爭合約有關工期計算，應採日曆天之計算方式，至為灼然。
(四)系爭合約就系爭工程之工程規劃設計服務費之服務費比率為
2.3％抑或2.23％？系爭合約書第5條第2項第1款第1目固約定：「臺東航空站增建機坪聯絡道工程工程規劃設計服務費計為本工程竣工結算總金額（應扣除工程保險費及包商管理費）百分之2.3(2.3%)」等語，原告並依此主張上開工程之規劃設計服務費比率應為2.3%。惟系爭合約係採總價投標，非依各個服務費逐項投標，此觀之投標須知第14條第3款規定自明 (見本審卷第1宗第95頁反面)。又系爭合約於88年1月26日決標，兩造於88年2月5日就系爭合約4項工程細部內容加以協商調整後，系爭工程規劃設計服務費比率經原告接受更改為2.23％，原告並於「系爭工程委託規劃設計監造地形地物測量及品管檢驗服務案」之標單上填寫工程規劃設計服務費比率為2.23%，此後就系爭工程規劃設計服務費比率，兩造未再協商變動之情，為兩造所不爭執 (見本審卷第2宗第38頁、第70頁至第71頁)，並有該標單在卷可稽 (見本審卷第1宗第98頁)，足見系爭工程規劃設計服務費比率於該日協商後即已確定，則探求兩造訂約時之真意，上開服務費比率應為2.23%，要無疑義。參以被告結算系爭工程服務費，所提供原告之服務費計算表即以2.23%計算規劃設計服務費 (見本審卷第1宗第162頁至第163頁)、於89年10月11日檢送原告之勞務結算驗收證明書中亦以2.23%計算系爭工程規劃設計服務費 (見原告起訴狀所附證物18)，原告收受後就服務費比率並未即予爭執等情觀之，系爭合約書第5條第2項第1款第1目所載系爭工程規劃設計服務費比率為2.3%應為繕打時之誤載，系爭工程工程規劃設計服務費比率應為2.23%甚明，原告主張該服務費比率應為系爭合約書上所載之2.3%等語，尚不足採。
(五)系爭工程之結算總金額是若干？
1.本件原告主張其於88年5月15日提送系爭工程規劃設計成果，因被告於提送後已逾1年並未實際發包，應以原告編定經被告主辦人員及相關人員蓋章核可之39,095,451.8元工程總預算金額為計算服務費之基礎等語，並提出88年11月15日編定之工程預算表以資為憑 (見本審卷第1宗第187頁)。惟按所謂預算，乃政府為推行政務，達成施政目標所策定之財務計畫，亦為綜合政府施政計畫之具體數據表徵，政府無論從事建設，或對人民提供服務，均須事先擬訂計畫妥籌財源，以期順利推展，並期國家整體資源之最佳分配，故於會計年度開始4個月前，行政院應將彙編之中央政府總預算案與附屬單位預算及綜計表，提送立法院審議。預算案經完成立法程序後由總統公布之，即為法定預算。是以政府機政府機關編列採購案，本有一定之預算編列，被告為交通部民航局之下屬機關，系爭工程有關工程預算之編列，依88年度中央政府總預算交通部主管民航事業作業基金附屬單位預算資本支出計畫費用明細表所載，88年度編列設計、監造及部分工程費為2,211,000元，餘款34,291,000則編列於89年度辦理，合計總預算金額為36,502,000元，有上開明細表存卷可參 (見本審卷第1宗第165頁至第166頁)。參以原告得標後，填寫之「系爭工程委託規劃設計監造地形地物測量及品管檢驗服務案」標單上備註欄即已記載「開標時本計畫概算暫以36,500,000元作為計算本服務費之基準」 (見本審卷第1宗第98頁)，被告就原告提出之工程預算表，自不可能逕依原告編定之39,095,451.8元核定作為工程總預算金額，被告抗辯系爭工程預算尚須經其上級機關同意，預算金額需經立法院同意編列，堪為可採。再者，為支援臺東機場航站大廈擴建計畫，被告於88年12月23日發函檢附原告提出之系爭工程工程預算書、圖、詢價資料、空白標單等成果資料，報請交通部民用航空局上呈行政院准許停辦系爭工程，並將未執行部分之經費變更為航站大廈擴建工程經費使用，經行政院於89年3月30日同意辦理之情，有被告88年12月23日號函及行政院89年3月30日臺89交09183號函附於本院91年度小上字第6號 (即原本院90年度東小字第140號)清償溢領款事件可稽 (見該卷第2宗第11頁至第16頁)，故系爭工程並未實際發包，被告亦未就原告交付之工程預算書核定預算金額，應堪認定。原告主張被告已交付勞務結算證明書可認被告已經核定系爭工程總金額，自不足取。是以，本件應以卷附88年度中央政府總預算交通部主管民航事業作業基金附屬單位預算資本支出計畫費用明細表，所編列之36,502,000元，為系爭合約書第9條第4款約定系爭工程之工程預算金額為適當。
2.又系爭合約第5條第2項第1款第1目有關系爭工程規劃設計服務費計算基準之工程費，依被告結算提出之委託服務費用計算表，所列計算方式為：「 (系爭工程預算金額－地形地物測量服務費43,533元－品管檢驗費136,040元)－【工程預算金額－地形地物測量服務費－品管檢驗費/1＋ (設計費比率＋監造費比率)】× (設計費比率＋監造費比率)」 (見本審卷第1宗第162頁)，該計算方式並經原告於本院94年12月20日準備程序期日當庭確認並無錯誤 (見本審卷第2宗第71頁)，被告依該計算方式計算原告可得請求之規劃設計服務費，應無不妥。則系爭工程預算金額既經本院認定應為36,502,000元，被告據上開計算式計算之工程費34,898,565元，依系爭合約書第5條第2項第1款第1目扣除工程保險費104,696元 (計算式：34,898,565×0.3％＝104,696，元以下四捨五入)，及包商管理費2,791,885元 (計算式：34,898,565×8％＝2,791,885，元以下四捨五入)後，再按2.23％比率計算，系爭工程規劃設計服務費用為713,644元【計算式：(34,898,565－104,696－2,791,885)×2.23％＝713,644】，並無錯誤。是以，系爭合約於88年2月16日經原告簽字生效，依系爭合約書第4條第1款系爭工程規劃設計成果報告應於簽訂合約日起70天完成之約定，原告應於88年4月27日提出系爭工程規劃設計成果報告，原告無正當理由遲至88年5月15日始提出設計成果，自88年4月28日起至同年5月15止，逾期18天，該當系爭合約書第8條第1項約定逾期完成且延遲事由可歸責於乙方 (即原告)時，每逾1日得扣罰全部服務費千分之2之約定，原告逾期罰款金額應為25,691元 (計算式：18×713,644×2/1000＝25691，元以下四捨五入)，被告就此部分罰款金額42,819元，就溢收罰款17,128元 (計算式：
42,819－25,691＝17,128)，核屬無據，原告請求被告返還該部分款項，自屬有理。
(六)原告依系爭合約書第5條第2項第1款及第9條第4款請求被告給付施工監造服務費723,265元、品管檢驗服務費136,040元，是否有理由？查系爭合約書第9條第4款約定：乙方 (即原告)完成設計工程，並提送成果後，甲方 (即被告)如於1年內未發包施工，應依甲方核定之工程預算結清乙方服務費用。原告據此主張該條款所稱服務費乃指應解為全部服務費，否則應標明某一項服務費等語。惟依系爭合約書第5條第3項第2款約定，施工監造服務費應按工程完成20%、50%、90%、完工驗收之進度分4次付款；依同條項第4款約定，品管檢驗服務費應按工程完成進度25%、50%、75%及竣工分4次付清，均係以工程實際發包進行後一定進度之完成為付款之停止條件，系爭系爭工程並未實際發包，已如前述，既未發包，付款條件並未成就，原告本無權請求給付施工監造服務費、品管檢驗服務費，是以系爭合約書第9條第4款所稱結清服務費，當指按原告完成工作進度者而言，本件原告僅完成系爭工程之規劃設計，原告所得請求之服務費自不包括施工監造服務費、品管檢驗服務費甚明，原告請求被告給付施工監造服務費723,265元、品管檢驗服務費136,040元，自不足採。
(七)原告提出地形地物測量報告逾期日數？被告以原告逾期50日罰款4,353元是否有理？
1.原告主張其於88年3月3日發函被告請示工程規劃設計，被告於同年月17日批覆函文，其間之等待被告批覆之15日期間，原告無法作業，不應列入工期計算等語。惟原告前開函文，業經被告於88年3月17日函覆「貴公司為本站簽約之工程規劃、設計專業顧問公司，應依工程合約需求，以專業知識提出完整規劃成果，以便審核後辦理工程發包，至於細節問題本站無從表示意見」等語 (見原告起訴狀所附原證6)，參諸系爭合約書第6條第3款係約定「乙方 (即原告)依本契約規定應送甲方 (即被告)審查核准之書表文件與報告初稿，如工程規劃報告、設計成果乃招標文件，甲方應於接到後，儘可能於15日內以書面批覆。」 (見本審卷第1宗第89頁)觀之，足見原告提送請示被告者，並非系爭合約書約定應送被告審查之書表文件或報告，原告自不得以此主張扣除等待被告指示之期間。
2.又依系爭合約書第1條第2項服務項目約定，地形地物測量乃屬系爭工程之必要工作，其工期自當納入系爭合約書第4條第1項約定為增建機坪聯絡道內計算而為合約簽訂日起70日，系爭合約自88年2月16日起發生效力，有如前述，故原告應於88年4月27日完成地形地物測量之成果報告，原告無正當理由遲至於88年6月4日始提出地形地物測量成果報告 (見原告起訴狀所附證物22)，則自88年4月28日起至同年6月4日止，原告逾期日數應為38日，逾期罰款金額依系爭合約書第8條第1項每逾1日得扣罰全部服務費千分之2之約定計算，則地形地物測量服務費為43,533元，逾期罰款之金額應為3,309元 (計算式：38×43,533×2/1000＝3,309，元以下四捨五入)，被告就此部分罰款4,353元，其溢收罰款1,044元 (計算式：4,353－3,309＝1,044)，核屬無據，原告請求被告返還該部分款項，亦屬有理。
(八)系爭工程，被告核可有無逾合約第2條第3款之期間？被告88年6月2日、8月13日函覆原告更改部分是否屬重大變更設計或重新設計？
1.系爭合約書第2條第3項約定「乙方 (即原告)送請甲方(即被告)審核或請求核准之圖樣、文件，甲方於接到後，應於2週內正式以書面通知乙方該項文件之全部或部分認可，否則視為認可。」、第9條第1款約定「在工程規劃、設計核定後，非因乙方之過失而作重大設計變更或重新設計時，甲方除應給付乙方第5條規定之工程規劃設計服務費外，其重新設計部分之工程規劃設計服務費，由乙方按行政院各機關委託技術顧問機構承辦技術服務要點之服務成本加公費法規定計算服務費用送甲方核定後給付乙方」，有系爭合約書在卷可稽 (見本審卷第1宗第84頁至第91頁)。是以，原告主張依系爭合約第9條第1款請求系爭工程重大設計變更服務費，應以系爭工程經被告認可後，有非可歸責於原告之過失而有重大設計變更或重新設計時始得為之。
2.查系爭工程原告於88年5月15日正式提出工程圖樣、施工特定條款、工程預算書、工程標單等規劃設計成果報告，被告於同年月19日收受後，即於88年6月2日函知原告提送成果資料務必完整，否則全部退回不予審核，退還原告修正，被告前開通知原告修正時間未逾系爭合約書第2條第3款約定之收受後2週期間之情，為兩造所不爭執，並分別有原告88年5月15日旭字第880515號函 (見本審卷第1宗第188頁)、被告公文收文查詢資料 (見本審卷第2宗第81頁)、88年6月2日 (88)東業字第1472號函 (見本審卷第1宗第189頁至第191頁)在卷可稽，則被告接到原告88年5月15日提送之成果報告後，並未認可原告提出之成果報告，並予以核定，應堪認定。且被告以書面通知原告所提出文件應予修正既未逾2週期限，自無系爭合約書第9條第1款之適用，要無疑義。
3.又原告就系爭工程修正後設計成果於88年7月23日再提出工程圖樣、施工特定條款、工程預算書、空白標單、工程單價詢價等資料函送被告，被告於88年8月13日函覆原告修正項目，並退還設計圖、工程預算書及空白標單等情，為兩造不爭執之事實，並分別有原告88年7月23日旭字第880723號函 (見本審卷第1宗第192頁)、被告88年8月13日
(88)東業字第02293號函 (見本審卷第1宗第193頁至第195頁)附卷可按。原告雖主張其於88年7月23日即先函知已將被告88年6月2日函文要求變更部分完成，並將完成之原圖託訴外人高技師帶交被告承辦人丙○○，高技師於同年月29日已將原圖交與丙○○，被告於同年8月13日再要求變更設計已經超過2週之審定時間等語。惟依系爭合約書第3條A項第1款第8目約定「‧‧規劃設計完成後提送之成果包含：透明設計圖乙套、藍晒圖15套、工程預算書及數量計算書各6份、施工特定條款及工程合約目錄各15份，以及全套電腦檔案」 (見本審卷第1宗第86頁反面)，原告於88年7月23日函送成果報告之工程圖樣僅有原圖，並未提出藍晒圖，業據原告法定代理人於本院95年1月3日準備程序期日當庭自認：「高技師交工程圖樣給被告之後，被告訴代丙○○在7月29日有跟我聯絡說要對原告提出之設計成果作修改，所以需要壹份設計藍圖，因為我們提出的設計成果只有設計圖之原圖，沒有藍圖，丙○○要求我們提供藍圖，之後我們請高技師拿回設計原圖，之後去晒圖，然後將原圖及藍圖一併交給丙○○。晒圖需要1天的時間，我們應該是在7月31日交的，但此部分我沒有紀錄時間。」等語 (見本審卷第2宗第88頁)，足見原告並未依系爭合約書約定書第3條A項第1款第8目約定提送完整之成果報告，至為灼然。再者，被告抗辯收受原告提出之全部資料時間為88年8月3日，業據提出貼有被告收受日期貼條之函文及公文收文查詢資料 (見本審卷第2宗第98頁、第82頁)以資為證，堪認被告抗辯其收受時間為88年8月3日，通知原告修正時間亦逾系爭合約書第2條第3款約定之收受後2週期間，應為可採。被告就原告提出上開設計成果，既通知原告予以修正，而未予核可，自亦無系爭合約書第9條第1款之適用甚明。
4.況就被告88年6月2日、88年8月13日函文通知修正事項，原告請求追加設計費一節，業於原告向工程會申請調解時有所爭執，系爭調解書認定「被告就原告提送之設計圖、工程預算書及標單審核後請其修正之意見表，經與會專業諮詢委員察閱後認定被告所提各項修正意見均屬合理，亦無刁難情事，屬瑕疵改善問題，不涉及變更設計，原告以事後變更原有設計請求追加費用，洵無理由」等語，有該系爭調解書在卷為憑 (見本審卷第1宗第82頁至第83頁)，原告主張被告88年6月2日、8月13日函覆更改部分屬重大變更設計，依系爭合約書第9條第1款請求被告給付重大變更設計費，自不足採。
(九)臺東機場界圍鑒界工程，向地政事務所申請地籍資料及複丈是否屬原告之契約義務？原告請求機場界圍鑒界之預期利益有無理由？被告以原告逾期45日，罰款99,979元是否有理？
1.查臺東機場界圍鑒界工程，原告是否有向臺東地政事務所申請鑒界及繳納鑒界費用之義務，業經原告向工程會申請調解，並經系爭調解書認定：【本委託服務合約第5條第3項第5款第1目「第1次付款憑臺東地政事務所開具之繳費收據，支付該項服務費用總額之百分之90」，及第2目「第2次付款機場用地外圍界址測釘完成，將成果圖陳送臺東地政事務所核對地籍資料相符後，完成界椿埋設經驗收通過後‧‧」已定有明文，申請鑒界及負擔鑒界費用應屬承包商之義務；綜觀本委託服務合約名稱及內容，亦確應涵蓋鑒界工作；況臺東地政事務所88年8月30日 (88)東地所2字第6434號函指明「‧‧請逕洽土地所有權管理機關出具委託書並填具土地複丈申請書向本所提出申請‧‧非專業代理人申請土地複丈一年中申辦兩次不受土地登記專業代理人管理辦法第2條規定之限制」，亦足見申請鑒界並無難以執行之處，申請人請求確認其無申請鑒界及繳納鑒界費用之義務，應無理由】等語，有系爭調解書附卷可按 (見本審卷第1宗第82頁至第83頁)，原告就系爭調解書未於法定期間內提出異議，系爭調解書與確定判決有同一效力，已如前述，兩造自應受該調解成立內容之拘束，原告再提起本件訴訟爭執其無向臺東地政事務所申請鑒界及繳納鑒界費用之義務，要無可採。
2.次查臺東機場用地部分由軍方撥用，部分為民航局所有，除少數三角點外，其餘均為有完整之地籍資料，雖有地號但實際土地上無標註號碼，亦無實際界線，無法得知地界之正確位置、區分所有權界線，故需依地政機關複丈結果測釘，以確定使用範圍，始得辦理測釘工作乃原告自認之事實 (見本審卷第1宗第26頁原告起訴狀)。且綜觀系爭合約書第1條第2項第4款就臺東機場界圍鑒界之服務項目，約定「本機場用地約154公頃，依據地籍資料測釘臺東機場即有土地外圍面積 (與民地相鄰土地)正確界址點，埋設水泥界椿詳見附圖一‧‧」、第3條B項第1款界址測釘之服務內容約定「1.辦理臺東機場界址測釘：依據臺東地政事務所地籍資料測釘本機場外圍正確界址點，界址點需埋設水泥界椿‧‧。2.三角點檢測‧‧。3.導線測量‧‧‧11.提送之豐年機場範圍界址點成果圖以符合地政單位認可為準，並需由測量技師簽證。」、及第5條第2項第4款 (系爭合約書誤載為第3款)第1目約定「機場用地外圍界址測釘、界椿埋設費 (含5％加值營業稅)計90萬元 (含規費及鑒界費)。」等條款內容 (見本審卷第1宗第85頁、第87頁)，足見系爭合約書就臺東機場界圍鑒界之工作已有明文約定應由原告擔任，並已於服務費中編列鑒界費用。佐以臺東縣臺東地政事務所並未辦理民間測量公司鑒界後，認證之業務，有原告提出該所88年12月14日 (88)東地所2字第9912號函附卷足參 (見原告起訴狀所附證物37)，堪認原告為在正確界址點埋設界椿，亦為使提送之豐年機場範圍界址點成果圖能符合地政單位認可，自有向該管之臺東縣臺東地政事務所申請鑒界，對臺東機場佔用土地進行複丈測量，並依據臺東縣臺東地政事務所複丈之地籍資料測釘界址，埋設水泥界椿之義務。
3.再者，原告就有關臺東機場界面鑒界之服務工作應如何辦理事宜，系爭合約生效後即於88年2月23日以旭字第0223號發函提出與被告商議，此觀之該函說明事項2記載：「有關臺東機場界面鑑界，依雙方合約第3條Ｂ項所定，係指向臺東地政事務所申請154公頃之鑒界複丈工作。事後經得標人詳細詢查後了解，鑒界工作事涉貴站權益，依內政部頒佈之土地複丈辦法規定，申請複丈乃由土地所有權人向土地所在地地政事務所為之。因本公司亦非土地代書，而無法依土地複丈辦法第3條末所規定之代理人之資格代貴站向地政機關申請鑒界工作，請協議解決辦法。」等語，有該函文在卷足稽 (見本審卷第1宗第197頁至第198頁)，亦證原告就向臺東地政事務所申請土地鑒界複丈工作，乃屬原告依系爭合約書應盡義務知之甚明。原告主張應由被告向臺東縣臺東地政事務所申請複丈等語，誠不足取。而系爭合約書第2條第5項固約定被告有協助原告辦理需鑒界地點及測量範圍相關資料之申請，惟被告縱負有協助申請相關資料之協力義務，亦無涉於原告就臺東機場界圍鑒界工作之履行。且就原告前開函文所稱申請鑒界事宜，被告於88年3月17日函覆原告「對於機場申請複丈問題，有關文書表格部分，均以本站名義填列，再交由貴公司向地政機關申請以及繳納複丈費用後，辦理界椿、根圖點埋設等工作。」 (該函文附於系爭調解事件卷宗)，並隨即向臺東縣臺東地政事務所申請臺東機場範圍土地之複丈測量，再於88年4月26日檢附臺東地政事務所88年4月8日東地所字第2623號函及檢送之申請複丈土地清冊、土地複丈作業費一覽表，函知原告就所需行政支援作業部分，已於88年3月25日向臺東地政事務所提出申請，請原告依臺東地政事務所函覆辦理繳費 (見本審卷第1宗第205頁至第206頁)，足見被告以履行應盡之協力義務。
4.又民法第216條規定，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該條所稱之「所失利益」，固非以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，有客觀之確定性始得稱之 (最高法院93年度臺上字第1225號裁判要旨參照)。原告主張其已將臺東機場界圍鑒界工程轉包方東工程顧問有限公司承作，費用為763,200元，可取得差價利潤，即有期待利益136,800元等語，並提出方東工程顧問有限公司報價單以資為憑 (見本審卷第1宗第207頁)。惟臺東縣臺東地政事務所並未辦理民間測量公司鑒界後，認證之業務，有如前述，該臺東機場界圍鑒界工程自不可能委由民間測量公司進行；參以原告得標之後，因臺東機場界圍鑒界工程原告應負責的工作項目內容雙方有爭執，故最後方東工程顧問有限公司並未實際處理，原告實際上亦未支付方東工程顧問有限公司如報價單所示763,200元，為原告自認之事實 (見本審卷第2宗第74頁、第1宗第214頁)。是以，本件因原告拒絕支付臺東縣臺東地政事務所複丈測量費用85萬元，逾期未能完成臺東機場界圍鑒界及圍牆設計工作成果，經被告於89年1月14日 (89)東業字第00173號函催告應於89年2月20日前提出完整成果報告後 (見本審卷第1宗第295頁)，因原告仍未能提出，由被告於89年3月9日以 (89)東業字第00781號函通知終止有關臺東機場界圍鑒界、圍牆設計工程部分之合約 (見本審卷第1宗第296頁)，自屬可歸責於原告之事由所致，且揆之前揭說明，原告就其可受之利益，並無客觀之確定性可言，原告主張可取得差價利潤即有期待利益136,800元等語，洵無足取。
(十)原告請求機場圍牆設計服務費有無理由？
1.查臺東機場圍牆設計服務費，系爭合約書第5條第3項第5款第3目付款辦法約定「①乙方 (即原告)完成規劃設計工作並提送成果時，甲方 (即被告)支付乙方該項服務費用總額20％。②乙方完成規劃設計成果經甲方審核認可後，付清該項服務費尾款」，而原告應提出之成果報告，依第3條Ｂ項第2款則約定「1.依據機場範圍界址之地形，規劃設計符合機場規定之圍牆，並以機場工程規範為依據辦理規劃設計。2.提送成果報告：工程概算書乙式6份 (內容：①設計圖②數量計算表③概算費用表)，原圖乙套。」，有系爭合約書附卷可稽 (見本審卷第1宗第84頁至第95頁)。本件原告於88年12月27日旭字第881227號函送之機場圍牆規劃設計工作，僅提供基本架構圖一張 (見本審卷第2宗第99頁至第100頁)，並未提出完整成果，為原告自認之事實，其提出之成果報告顯與系爭合約書第3條Ｂ項第2款之要求不符，則原告既未提出完整之設計成果，其請求被告給付此部分服務費即無理由，至為灼然。且臺東機場界圍鑒界工作屬原告之契約義務，因原告逾期未完成，固經被告於89年3月9日以 (89)東業字第00781號函通知終止系爭合約有關臺東機場界圍鑒界、圍牆設計工程合約，有如前述，原告主張因被告違約終止系爭合約，致圍牆設計工程無從為後續工作之進行，原告已完成主要之設計圖工作，得向被告請求給付全部服務費210,878元 (應為210,877元，此部分金額應係誤載)等語，自無足取。
2.又原告主張被告以臺東機場圍牆界圍鑑界工程未於約定之工作天內完成，逾期45日，罰款99,979元，顯有不當等語。惟依系爭合約書第4條第4款約定，臺東機場圍牆界圍鑑界、圍牆設計工程應於簽訂合約日起210日內完成界圍鑒界、圍牆規劃設計成果報告，而系爭合約書經兩造協議原告係於88年2月16日實際簽字，故系爭合約書應於該日起發生效力，已如前述，是依該條款之約定，原告本應於同年9月14日完成圍牆設計成果報告。惟因臺東機場圍牆界圍鑑界需由原告協力完成，就此，被告於結算服務費時乃以其提供臺東機場土地複丈資料係於88年6月3日東業字第1490號函送原告，合約期限由88年6月10日起算，210日曆天應於89年1月6日到期，因原告未如期履約，被告於89年1月14日 (89)東業字第00173號函催告限期於89年2月20日前完成履約，嗣於89年3月9日東業字第00781號函終止系爭合約，故就逾期罰款日數乃自89年1月7日起算至89年2月20日止計逾期45天，罰款99,979元(計算式：45×1,110,877×2/1000＝99,979)之情，有委託服務費計算表在卷可稽 (見本審卷第1宗第162頁至第163頁)，並為原告所未爭執，則原告無正當理由未依合約履行致遭被告依系爭合約書第8條第1款約定罰款，其罰款並無不當，且罰款期間自89年1月7日起算，是系爭合約起算日究為88年2月5日、同年2月16日，抑或同年2月23日，並不影響被告所計算逾期罰款之金額，原告上開主張被告罰款99,979元不當，亦無足取。
五、末查，原告訴之聲明第3項固請求原告給付3,828,319元及自91年8月2日起算至清償日止之遲延利息等語，惟本件原告於91年7月31日提起之本件訴訟，被告係於91年9月4日收受起訴狀繕本 (見本審卷第2宗第120頁)，是原告所主張被告應給付之遲延利息起算日，應自本件起訴狀繕本送達被告之翌日 (即91年9月5日)起算。從而，本件原告依其所述之事實，就訴之聲明第3項，主張依系爭合約書第9條第4款、第5條第2項第1款第1目約定，於請求系爭工程規劃設計服務費17,128元，及依系爭合約書第5條第2項第1款第3目約定，於請求地形地物測量服務費1,044元，合計18,172元及其法定遲延利息範圍內，為有理由，應予准許。至於其請求金額逾此部分者，及訴之聲明第1項請求撤銷工程會調89023號調解決定，因已逾提起撤銷調解之訴之法定期間、訴之聲明第2項請求撤銷工程會系爭審議判斷書，欠缺權利保護必要，均為無理由，應予駁回。
六、末按判決所命給付之金額未逾50萬元者，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389條第1項第5款定有明文。準此，本判決所命被告給付之金額未逾50萬元，爰依職權宣告假執行；而被告陳明願供擔保聲請免為假執行，爰酌定相當之擔保金額宣告之。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不予准許。
據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 8 日
民事庭 審判長法 官 王漢章
法 官 曾宗欽法 官 簡芳潔以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 3 月 8 日
書記官 李春菊