臺灣臺東地方法院民事判決 九十一年度重訴字第三○號
原 告即反訴被告 甲○○原 告 乙○○共 同訴訟代理人 劉輝瑞律師被 告 丙○○更名前被 告即反訴原告 丁○○
戊○○訴訟代理人 邱文男律師右當事人間請求塗銷抵押權登記暨反訴原告請求移轉所有權登記等事件，本院於民國九十三年十二月二十二日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告丙○○應將原告甲○○所有如附表一所示土地，經臺東縣成功地政事務所以民國八十七年成地字第二０七八號收件，於民國八十七年六月十一日設定登記，以謝漢正（即被告丙○○）為權利人，權利價值為最高限額新臺幣伍仟萬元，不定期限，債務人及設定義務人均為原告乙○○之抵押權設定登記辦理塗銷登記。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告丙○○負擔二分之一，餘由原告負擔。
反訴被告與丙○○於八十六年九月四日所訂立之不動產買賣契約，其違約金減為新臺幣伍仟貳佰貳拾萬元。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣肆仟柒佰柒拾萬元。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔二分之一，餘由反訴原告負擔。
反訴判決反訴原告請求勝訴部分，於反訴原告以新臺幣壹仟伍佰玖拾萬為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告以新臺幣肆仟柒佰柒拾萬元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、本訴部分：
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得就原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結、被告於訴之追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款、第二項定有明文。本件原告起訴時僅列丙○○、丁○○為被告，嗣於訴訟進行中之民國九十二年七月十日具狀追加戊○○為被告，原告前揭追加被告戊○○，其請求之基礎事實同一、亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結且被告對於訴之追加無異議而為本案之言詞辯論，依前揭規定，原告所為訴之追加，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告丙○○於八十六年九月四日向原告甲○○購買坐落臺東縣○○鎮○○段○○○號等六十三筆土地（如本審卷第二宗第二三七頁土地清冊所示之土地，下稱系爭土地），約定總價金新臺幣（下同）二億二千二百四十萬元，並書立買賣契約（下稱系爭買賣契約，見本審卷第一卷第十三頁），被告丙○○已付一億二千五百四十萬元，因尾款未付清，雙方於八十七年六月四日補充約定，就被告丙○○未付清之尾款八千七百萬元（系爭土地中有十三筆登記訴外人莊順壹名義，雙方言明與原告甲○○無關，故扣除該部分之尾款一千萬元），應於八十七年十二月十日前付清，又為保障被告丙○○基於買受人地位所享有之買賣契約上權利，即確保被告丙○○得依系爭買賣契約請求原告甲○○履行移轉系爭土地所有權及原告甲○○違約不履行時，被告丙○○可取得損害賠償之權利，乃約定由上開土地之信託登記名義人即原告乙○○提供系爭土地中如附表一所示三十二筆、面積約十三公頃土地為被告丙○○設定最高限額一億三千萬元之抵押權，嗣因被告丙○○慮及龐大之規費負擔，乃同意減為五千萬元，並於八十七年六月十一日辦理最高限額五千萬元之抵押權登記（下稱系爭抵押權，見本審卷第二卷第二一０頁），原告乙○○並於八十七年七月三十一日辦理移轉附表一所示三十二筆土地所有權登記予原告甲○○。惟被告丙○○並未依約給付尾款，原告甲○○於八十八年一月二十八日以臺東二支郵局第十號存證信函催告被告丙○○給付尾款，因丙○○拒未給付，乃於八十九年十一月二日以委任契約（下稱系爭委任契約，見本審卷第一卷第二五六頁）授權邱文男律師發函向被告丙○○解除系爭買賣契約。邱文男律師旋於八十九年十一月三日以高雄地方法院郵局第七一三四號存證信函為解除系爭買賣契約之意思表示，又因被告丙○○遷移新址不明，致上開存證信函遭退回，邱文男律師乃代原告向本院聲請公示送達上開存證信函，經本院於九十年一月七日裁定公示送達，九十年一月二十日刊登報紙，於九十年二月九日發生解除系爭買賣契約之效力。詎被告丙○○仍於九十年三月十日書立聲明書將買賣契約及擔保契約履行設定之系爭抵押權而享有對原告之權利全部移轉予被告丁○○、戊○○。惟原告賴振雄與被告丙○○間系爭買賣契約既因被告丙○○違約而合法解除，並依系爭買賣契約第八條沒收已付價金，系爭抵押權所擔保債權已不存在，抵押權設定原因已告消滅，原告甲○○爰請求確認系爭抵押權所擔保債權不存在，並依民法第七百六十七條中段之所有權妨害除去請求權請求塗銷系爭抵押權登記；另原告乙○○雖已非土地所有權人，惟土地登記簿上仍被列為債務人及義務人，亦有請求確認債權不存在及請求塗銷抵押權登記之必要，爰併列為原告請求等語。並聲明求為判決：（一）確認被告丁○○、戊○○就附表一所列土地，以臺東縣成功地政事務所八十七年成地字第二０七八號收件，八十七年六月十一日登記，最高限額新臺幣五千萬元抵押權所擔保之債權不存在。（二）被告丙○○、丁○○、戊○○應就前項抵押權辦理塗銷登記。
二、被告則以：
（一）原告乙○○非土地所有權人，亦非系爭買賣契約當事人，無權提起本件訴訟。
（二）原告甲○○與被告丙○○間系爭買賣契約雖於九十年二月九日合法解除，然被告丙○○於九十年三月十日書立聲明書將系爭買賣契約及系爭抵押權之權利移轉予被告丁○○、戊○○共同承受，仍使被告戊○○、丁○○取得系爭買賣契約解除後，被告丙○○得向原告甲○○請求之一切權利，包括契約解除後之回復原狀請求權、違約金酌減請求權及最高限額抵押權之受讓移轉登記之資格，且戊○○於九十年四月間，以高雄郵局第二六０五號存證信函檢具聲明書通知原告甲○○時對原告甲○○發生債權讓與效力，在原告甲○○未就已付價金扣除違約金返還被告剩餘價金之前，系爭抵押權所擔保之債權並未消滅，原告請求塗銷系爭抵押權顯無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事實：
（一）被告丙○○與原告甲○○於八十六年九月四日訂立系爭買賣契約，被告丙○○已付價金一億二千五百四十萬元，但尾款未付清，故雙方於八十七年六月四日補充約定，就被告丙○○未付清之尾款八千七百萬元（系爭土地中有十三筆登記訴外人莊順壹名義，雙方言明與原告甲○○無關，故扣除該部分之尾款一千萬元），應於八十七年十二月十日前付清，又為保障被告丙○○買賣契約上之權利，乃約定由土地信託登記名義人即原告乙○○提供系爭土地中如附表一所示三十二筆、面積約十三公頃土地，為被告丙○○設定最高限額一億三千萬元之抵押權，因丙○○慮及龐大之規費負擔，乃同意減為五千萬元，並於八十七年六月十一日辦理最高限額五千萬元之抵押權登記，嗣後原告乙○○於八十七年七月三十一日辦理移轉附表一所示三十二筆土地所有權登記予原告甲○○。
（二）被告丙○○未依約給付尾款，原告甲○○於八十八年一月二十八日，以臺東二支郵局第十號存證信函催告被告丙○○給付尾款（見本審卷第一卷第三一七頁），因丙○○拒不給付，原告甲○○以系爭委任契約授權邱文男律師發函向被告丙○○解除系爭買賣契約，邱文男律師於八十九年十一月三日，以高雄地方法院郵局第七一三四號存證信函為解除系爭買賣契約之意思表示（見本審卷第一卷第二五九頁），因被告丙○○遷移新址不明，致上開存證信函遭退回，邱文男律師乃聲請本院公示送達該存證信函，經本院於九十年一月七日裁定公示送達，於九十年一月二十日刊登報紙，九十年二月九日發生合法解除系爭買賣契約之效力（見本審卷第一卷第二五八頁、第二六四頁至第二六七頁）。
（三）被告丙○○於九十年三月十日書立聲明書，將其因系爭買賣契約及擔保該契約履行而設定之系爭抵押債權，而享有對原告之權利全部移轉予被告丁○○、戊○○（見本審卷第一卷第一三二頁）。
（四）以上事實，有不動產買賣契約書、聲明書、存證信函、本院九十年度聲字第七號民事裁定、民事陳報狀所附廣告證明紙（以上均為影本）各一件、土地登記謄本三十二件在卷可稽，復為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、得心證之理由：
（一）按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院著有五十二年臺上字第一二四０號判例參照。再按不動產物權依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第七百五十八條定有明文，是不動產依法律行為而取得者，自屬採登記生效要件主義。查：依卷附土地抵押權設定契約書（見本審卷第二卷第二一０頁）及土地登記謄本（見本審卷第一卷第十五第至第七八頁）所載，系爭抵押權設定契約之主體，權利人為被告謝漢正（即被告丙○○），債務人及義務人為原告乙○○，並非被告丁○○、戊○○，則被告戊○○、丁○○既非抵押權設定契約書及土地登記謄本所載之權利人，原告欲藉確認判決以除去被告戊○○、丁○○就系爭抵押權所擔保債權不存在之不妥狀態，縱經法院判決確認，亦不能除去，揆諸前開判例意旨，即難認原告有受確認判決之法律上利益，是其提起本件確認系爭抵押權所擔保債權不存在之訴，欠缺權利保護必要，應予駁回。
（二）１、抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅得依設定登記之
內容行使權利，抵押權所擔保之債務，亦以經登記者為限，不許當事人任意擴張抵押權所擔保債務之範圍；又最高限額抵押權係指債務人或第三人提供其所有之不動產，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在一定金額限度內為擔保之特殊抵押權。是以最高限額抵押權所擔保者，係在一定範圍內之法律關係（即基礎關係）所不斷發生之債權（最高法院九十二年度臺上字第九０二號、九十二年度臺上字第二三０四號判決要旨參照）。
２、經查：系爭抵押權設定係為保障被告丙○○買賣契約上之權利，為兩造所不爭執，已如前述。而依卷附不動產買賣契約書附表記載：「八十七年六月四日補充約定未付清之尾款新臺幣八千七百萬元正，雙方約定於民國八十七年十二月十日前付清尾款，乙方（即原告甲○○）同意讓甲方（即被告丙○○）設定土地約十三公頃最高限額新臺幣一億三千萬元正（抵押權設定）」等語（見本審卷第一卷第十四頁），本件系爭抵押權之設定係肇因於被告丙○○就系爭買賣契約僅付價金一億二千五百四十萬元，尚有尾款八千七百萬元未付，故雙方於約定丙○○應付清尾款之同時，為確保原告甲○○會履行系爭買賣契約，以保障被告丙○○將來確實取得系爭土地所有權，同意就丙○○已付價金一億二千五百四十萬元設定最高限額抵押權一億三千萬元，應屬明確。此後並由系爭土地信託登記名義人即原告莊于揚提供其中如附表一所示三十二筆、面積約十三公頃土地，為被告謝萬錢設定最高限額一億三千萬元之抵押權，嗣因被告丙○○慮及抵押權設定需負擔龐大規費，同意減為五千萬元，並於八十七年六月十一日辦理最高限額五千萬元之抵押權登記，有土地抵押權設定契約書在卷可憑（見本審卷第二卷第二一０頁）。是由八十七年六月四日雙方補充約定抵押權設定最高限額一億三千萬元抵押權以觀，可知上開抵押權設定目的所擔保之基礎關係，應為被告丙○○依系爭買賣契約請求原告甲○○履行移轉系爭土地所有權之債權及原告甲○○違約不履行移轉土地所有權時，被告丙○○可取得損害賠償債權至明，尚不及於系爭買賣契約因丙○○之違約致契約解除後所衍生之權利，要無疑義。被告抗辯稱：系爭抵押權所擔保之範圍尚包括因系爭買賣契約解除後，被告之違約金酌減請求權、回復原狀請求權云云，尚不足為採。
３、合上所述，本件系爭抵押權所擔保之範圍既限於原告甲○○應履行移轉系爭土地所有權，而系爭抵押權因擔保債權所由生之系爭買賣契約已於九十年二月九日合法解除，均見前述，則依抵押權之從屬性，系爭抵押權所擔保之債權，既已無從履行而告消滅。從而，原告甲○○本於民法第七百六十七條妨害排除請求權，請求權利人即被告丙○○（更名前為謝漢正）塗銷系爭抵押權登記，即屬有據，應予准許。
４、其次，原告乙○○已於八十七年七月三十一日辦理移轉附表一所示三十二筆土地所有權登記予原告甲○○，有附表一所示三十二筆土地之土地登記謄本在卷可稽，且為兩造所不爭執。準此，附表一所示三十二筆土地抵押債務之主體已移轉予原告甲○○，依民法第八百六十七條之抵押權追及效力，被告丙○○行使抵押權應以原告甲○○為相對人，原告乙○○就該三十二筆土地已非所有權人，亦無法行使所有權人之權利，自無從本於所有權妨礙排除請求權請求被告丙○○塗銷系爭抵押權登記。故原告乙○○以其名義提起本件塗銷抵押權登記之訴，顯然係以他人之權利為訴訟標的，其訴訟即欠缺權利保護要件，亦應予駁回。
（三）本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，於本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
乙、反訴部分：
壹、程序方面：按民事訴訟法第二百六十條第一項，所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院七十年度台抗字第五二二號裁定參照）。本件反訴原告提起反訴，主張先位之訴，其法律關係為反訴原告戊○○與邱文男律師九十年三月十五日簽訂協議書之契約關係（見本審卷第一卷第二七０頁）；備位之訴，其法律關係為違約金酌減請求權及契約解除後之回復原狀請求權，依其於本訴中所主張九十年三月十五日協議書以解除系爭買賣契約為前提，系爭買賣契約已於九十年二月九日解除；又系爭抵押權所擔保之債權包含反訴原告戊○○因丙○○於九十年三月十日書立聲明書，讓與對反訴被告之權利，而有請求酌減違約金及請求反訴被告返還系爭買賣契約解除後扣除違約金部分應返還之價金，其反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，顯具有牽連關係，故反訴原告提起本件反訴，依上開說明，於法並無不合。反訴被告抗辯本訴與反訴不具牽連關係云云，殊非可採。況反訴部分之攻擊防禦與本訴之攻擊防禦有相牽連，兩造間亦已就此分別為訴訟上之主張而為攻擊防禦，基於紛爭解決一次性與避免裁判矛盾之訴訟經濟原則，反訴原告所提起之反訴應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、反訴原告主張：
（一）先位之訴：反訴原告戊○○、丁○○於八十六年間委託訴外人丙○○處理土地買賣事宜，丙○○於八十六年九月四日與反訴被告甲○○簽立系爭買買契約。反訴原告為廟方信徒代表，計給付二億二千二百四十萬元與丙○○，丙○○僅給付一億二千五百四十萬元與反訴被告。因尾款未付清，丙○○與反訴被告於八十七年六月四日補充約定，就丙○○未付清之尾款八千七百萬元，應於八十七年十二月十日前付清。詎反訴被告於八十七年七月三十一日將附表一依所示三十二筆土地辦理所有權移轉登記於其名下，經反訴原告與反訴被告聯絡，始知丙○○尚有八、九千萬元尾款未付清之情，而反訴被告於知悉丙○○所交付之價款為反訴原告及廟方信徒集資而成後，乃於八十九年十一月二日與反訴原告簽訂系爭土地移轉契約，同日並書立系爭委任契約書（見本審卷第一卷第二五六頁）授權邱文男律師發函解除系爭買賣契約、終止系爭抵押權之設定及於解除系爭買賣契約後，辦理移轉約當或逾十台甲土地與第三人事宜。但反訴被告於黃觀榮律師介入提供意見後，於八十九年十一月十六日以存證信函主張系爭地移轉契約係錯誤、被詐欺脅迫為由，依民法第八十八條、第九十二條撤銷所為同意之意思表示（見本審卷第一卷第二五一頁），並於九十年三月七日在臺東市獅子林餐廳，由反訴原告戊○○、反訴被告、黃觀榮律師、邱文男律師、訴外人王子豪共同在場情形下，當眾撕毀系爭土地移轉契約，要求重新協調。故邱文男律師基於八十九年十一月二日系爭委任契約授權，於九十年三月十五日代理反訴被告與反訴原告戊○○簽訂協議書（下稱系爭協議書，見本審卷第一卷第二七０頁），約定反訴被告同意將系爭土地中如附表二所示二十二筆土地作價一億零九百九十萬元移轉所有權給反訴原告戊○○或其指定之人（後反訴原告戊○○指定上開二十二筆土地之二分之一登記與反訴原告丁○○），並以丙○○交付之土地價款作為戊○○買受土地之價款，為此，爰依系爭協議書請求反訴被告移轉如附表二所示二十二筆土地所有權等語。並聲明求為判決：反訴被告應將如附表二所示二十二筆地號土地，面積九四九四六‧九二平方公尺辦理所有權移轉登記與反訴原告戊○○、丁○○各二分之一分別共有。
（二）備位之訴：如本院認先位聲明為無理由，然依系爭買賣契約第八條約定，甲方（即丙○○）違約時所付價金全部由乙方（即反訴被告甲○○）沒收，該沒收價金之性質經兩造認定係違約金，而系爭買賣契約，丙○○已經給付一億二千五百四十萬元，其中定金為一千萬元，另扣除系爭土地中十三筆登記於訴外人莊順壹名義土地已付之價金一千五百五十萬元（雙方言明該十三筆土地與反訴被告無關，並另由莊順壹與被告丁○○於九十年七月五日協議書單獨處理），故遭反訴被告沒收之違約金高達九千九百九十萬元。依一般客觀事實、社會經濟狀況、系爭土地公告現值為每平方公尺二百三十元、及反訴被告未辦理系爭土地所有權移轉登記與反訴原告，仍擁有系爭土地所有權且系爭土地一直在反訴被告占有使用中，反訴被告就系爭土地並無積極利用生產計畫，縱受有損害亦微乎其微等情，違約金高達系爭買賣契約價金二分之一，實屬過高。另丙○○已於九十年三月十日書立聲明書（見本審卷第一卷第一三二頁）將系爭買賣契約之權利移轉予反訴原告戊○○、丁○○共同承受，故請求本院依民法第二百五十二條規定酌減違約金為二千萬元，將超過酌減後之價金返還反訴原告等語。並聲明求為判決：１請求將反訴被告與謝漢正（更名後為丙○○）於八十六年九月四日所定之不動產買賣契約違約金酌減為二千萬元。２反訴被告應返還反訴原告七千九百九十萬元。３訴之聲明第二項願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：反訴被告固曾於八十九年十一月二日與反訴原告戊○○簽訂系爭土地移轉契約，乃因誤信戊○○所稱丙○○所給付價金為其與信徒共同籌資，惟事後就教於黃觀榮律師發現戊○○所言不實，況該土地移轉契約內容違背兩造先前在臺北圓山飯店約定內容，即反訴原告應提出其出資一億多萬元給丙○○購買土地之證據，並列明尚未付清之土地價款及利息之償還方式，及雙方來往文件或訂立契約均經雙方律師（反訴被告委任黃觀榮律師）認可後始得由雙方當事人簽章生效之內容，對反訴被告不利而顯失公平，故於八十九年十一月十六日寄發存證信函，依民法第八十八條、第九十二條規定撤銷系爭土地移轉契約所為同意之意思表示，並於九十年三月七日在臺東市獅子林餐廳，由反訴原告戊○○、反訴被告、訴外人黃觀榮律師、邱文男律師、王子豪共同在場情形下，當眾撕毀作廢。而律師為當事人處理事務訂立契約，必先將契約內容充分告知，請當事人先過目確認後再請本人簽章，反訴原告需提出已付一億多萬元價金之出資證明以及如何償還未付尾款之方法，為反訴被告同意移轉土地與戊○○之前提條件，此應為邱文男律師所明知。邱文男律師無視反訴被告以存證信函撤銷系爭土地移轉契約之意思表示、並撕毀協議書作廢，不同意在反訴原告戊○○未履行圓山飯店協議條件前，將土地所有權移轉戊○○之情形下，竟違背委任人之意思，執意以自己名義重新與反訴原告戊○○於九十年三月十五日簽立與先前作廢協議書內容雷同之系爭協議書，顯違委任意旨，且觀協議書內容，邱文男律師以自己名義與戊○○簽訂，非以委任人本人或以代理人名義所定，該協議書對反訴被告自無直接效力。而由反訴原告戊○○陳述及證人蕭進富證詞，更可證其等明知邱文男律師簽訂協議書之代表性及正當性均不足，反訴原告據該協議書請求反訴被告履約，於法無據。又丙○○於九十年三月十日所具聲明書將系爭買賣契約上權利移轉反訴原告係在系爭買賣契約發生解除效力之後，丙○○已無可供移轉之買賣契約上權利，自無從發生移轉之效力。反訴原告應無權請求返還違約金；且反訴原告對於所約定之違約金如何過高，未能提出具體事證等語，資為抗辯。並聲明求為判決：１反訴原告之訴駁回。２如受不利判決，願供擔保請宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）反訴被告於八十九年十一月二日，以系爭委任契約書授權邱文男律師發函解除系爭買賣契約、終止系爭抵押權之設定，及於解除系爭買賣契約後辦理移轉約當或逾十台甲土地與第三人事宜，同日並與反訴原告戊○○簽立土地移轉契約，約定反訴被告在解除與被告丙○○間系爭買賣契約後，應辦理移轉約當或逾十台甲土地與戊○○或其指定之第三人。惟反訴被告於八十九年十一月十六日以存證信函主張八十九年十一月二日所簽立之土地移轉契約違反兩造在臺北圓山飯店之協議，且約定內容顯失公平，係錯誤、被詐欺脅迫為由，依民法第八十八條、第九十二條撤銷所為同意之意思表示，並於九十年三月七日在臺東市獅子林餐廳，由反訴原告戊○○、反訴被告、黃觀榮律師、邱文男律師、訴外人王子豪共同在場情形下，當眾撕毀系爭土地移轉契約，故八十九年十一月二日之系爭土地移轉契約已不存在。
（二）系爭協議書立約當事人欄為邱文男律師與反訴原告戊○○具名簽名用印。
（三）丙○○於九十年三月十日書立聲明書，將其因系爭買賣契約及擔保該契約履行而設定之系爭抵押債權，而享有對反訴被告之權利全部移轉予反訴原告丁○○、戊○○，並經戊○○於九十年四月間以高雄郵局第二六０五號存證信函檢具上開聲明書通知反訴被告時發生債權讓與效力。
（四）系爭抵押權之設定，係為保障丙○○與反訴被告甲○○八十六年九月四日簽訂系爭買賣契約之買賣契約上權利。系爭買賣契約，丙○○已經給付一億二千五百四十萬元，其中定金為一千萬元，另扣除系爭土地中十三筆登記於訴外人莊順壹名義土地已付之價金一千五百五十萬元，故本件反訴被告依系爭買契約第八條沒收之價金為九千九百九十萬元，其性質為違約金。
（五）以上事實，有委任契約書、協議書、聲明書各一件、存證信函二件（以上均為影本）在卷可稽，復為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、得心證之理由：
（一）先位之訴：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院十七年度上字第九一七號判例參照。本件反訴原告主張邱文男律師基於八十九年十一月二日反訴被告書立系爭委任契約書之授權，有權代理與反訴原告戊○○簽訂系爭協議書，不唯為反訴被告所否認，依上開說明，反訴原告就此項有利於已之事實，自應負舉證之責任。經查：
１、反訴原告主張，反訴被告甲○○於八十九年十一月二日與反訴原告戊○○所簽訂土地移轉契約，係約定⑴甲○○解除與丙○○之系爭買賣契約；⑵以每台甲土地作價一千萬元移轉與黃淑芳或指定之第三人；⑶戊○○之買賣價金以丙○○交付之一億二千五百四十萬元扣減莊順壹部分後移轉作價抵充；以每台甲土地作價一千萬元移轉與戊○○或指定之第三人⑷無其他尾款；並於同日書系爭立委任契約，其第三點約定就移轉其中約當或逾十台甲土地與第三人之事務，同意授權邱文男律師處理，有系爭委任契約書附卷可稽（見本審卷第一卷第二五六頁），且為反訴被告所不爭執，自堪信為真實。是綜觀委任契約及該土地移轉契約內容，系爭委任書授權邱文男律師處理者，為辦理其與反訴原告戊○○間就系爭土地移轉契約所約定移轉土地所有權事宜，亦即上開委任契約第三點授與邱文男律師者，為反訴被告與反訴原告戊○○或他人間有移轉土地所有權約定時，邱文男律師始負有依系爭委任契約內容辦理移轉土地所有權之義務，並未授予邱文男律師有與反訴原告或他人簽訂移轉土地所有權之權限，自無疑義。是反訴原告主張邱文男律師依據系爭委任契約內容有權反代理反訴被告與其簽訂系爭協議書，移轉附表二所示二十二筆土地所有權云云，顯與系爭委任契約授權事務不符。況就系爭協議書簽訂經過，反訴原告戊○○於本院陳稱，九十年三月左右，反訴被告突然聯絡說要看協議書，結果看完就把協議書撕掉，說要重寫，從那時起伊就跟反訴被告聯繫要如何處理，並委任邱律師協助伊和反訴被告交涉，後來邱律師打電話給伊，說已經取得反訴被告的委任，要跟伊再重新協議，所以才寫了本件協議書等語（見本院卷第二卷第六五頁）。則由上情可知，倘邱文男律師已本於系爭委任契約有與戊○○簽訂系爭協議書之權限，其自無須向反訴原告戊○○表示已再取得反訴被告之委任，是據反訴原告戊○○之陳述，益足佐證系爭委任契約書，並不足為反訴被告授權邱文男律師簽訂系爭協議書之依據至明。
２、再者，就邱文男律師於簽訂系爭協議書時是否提示其經反訴被告授權證明文件，及何時與反訴被告確認系爭協議書內容等情，反訴原告戊○○於本院陳稱，伊看到的委任書應該不是八十九年十一月二日的委任書‧‧‧，邱律師和伊及見證人把協議書內容談妥後，說要先向反訴被告報告，電話打完之後才寫協議書內容，伊未與反訴被告通電話等語（見本審卷第二卷第六八頁、第六九頁）。證人即系爭協議書見證人蕭進富證稱，伊未看見委任狀，邱律師有拿一張紙，跟王子豪說有受反訴被告委任，但伊沒有看內容所以不確定是委任書，協議書內容寫好後，向反訴原告確認後才簽名等語（見本審卷第二卷第七一、七二頁）。證人即系爭協議書見證人王子豪證稱，邱文男有出示系爭委任契約，協議書簽署完畢，事情有圓滿結局之後才與反訴被告通電話等語（見本審卷第二卷第一０三、一０四頁）。則反訴原告戊○○乃系爭協議書當事人，而證人蕭進富、王子豪係系爭協議書見證人，渠三人就邱文男律師是否出示反訴被告委任書？出示之委任書內容？與反訴被告通電話之時點？顯為完全相異之陳述，是邱文男律師是否經反訴被告授權，有無與反訴被告通電話確認系爭協議書內容，仍無法證明，證人蕭進富、王子豪證詞，自不足為有利反訴原告之認定。
３、系爭協議書內容約定：⑴甲○○於解除系爭買賣契約後，同意將附表二所示二十二筆土地作價一億零九百九十萬元移轉所有權與戊○○或其指定之人；⑵甲○○同意以丙○○所交付之土地價款作為戊○○買受附表二所示二十二筆土地之價款；⑶戊○○同意與丙○○自行解決系爭抵押權之塗銷；⑷由戊○○負擔附表二所示土地所有權移轉登記所生之所有稅捐及費用等語，有系爭協議書在卷可稽（見本審卷第一卷第二七０頁）。觀其內容實與八十九年十一月二日土地移轉契約內容，就價金及應將土地移轉之精神，經核大致相符，惟系爭土地移轉契約，已據反訴被告以錯誤、被詐欺脅迫為由，依民法第八十八條、第九十二條撤銷所為同意之意思表示，並於九十年三月七日在臺東市獅子林餐廳，由反訴原告戊○○、反訴被告、黃觀榮律師、邱文男律師、訴外人王子豪共同在場情形下，當眾撕毀，系爭土地移轉契約已不復存在，亦有卷附北管三二支郵局第九五一號存證信函可憑（見本審卷第一卷第二五一頁），復為兩造所不爭執，足認反訴被告並不同意該土地移轉契約之內容，如依反訴原告上開主張屬實，則反訴被告於撕毀該土地移轉契約後一個星期左右時間，再授權由邱文男律師與反訴原告戊○○簽訂與該土地移轉契約內容相近之系爭協議書，顯殊難想像，有違一般生活經驗法則，自無可採。又黃觀榮律師為反訴被告兒女親家，反訴被告於徵詢黃觀榮律師意見後撤銷系爭土地移轉契約書，並於黃觀榮律師協同在場情形下撕毀系爭土地移轉契約書，反訴被告就是否移轉系爭土地所有權給反訴原告，自此，其顯然甚為倚重黃觀榮律師之意見即明。再觀系爭協議書為邱文男律師與反訴原告具名簽訂，與律師受委託簽訂契約，訂約當事人欄應記載當事人本人及代理本人之意旨之方式迥異等情，反訴原告主張反訴被告授權邱文男律師與其簽訂系爭協議書移轉附表二所示二十二筆土地云云，顯與常理有違，尚難採信。
４、綜上所述，反訴原告主張邱文男律師已獲有反訴被告之授權於九十年三月十五日，代理反訴被告與反訴原告戊○○簽訂系爭協議書，直接對反訴被告發生效力云云，其主張自屬無據。從而，反訴原告依系爭協議書請求如先位聲明所示，自無理由，應予駁回。
（二）備位之訴：
１、按契約解除時，當事人雙方負回復原狀之義務；又當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十九條、第二百五十條第一項、第二項前段、第二百五十一條、第二百五十二條，分別定有明文。又違約金約定是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害之情形，以為酌定標準；且約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行時，債權人可得享受之一切利益為衡量核減之標準，最高法院著有四十九年台上字第八○七號、五十一年台上字第十九號判例可資參照。
２、查：反訴原告主張丙○○於九十年三月十日書立聲明書，將其因系爭買賣契約而享有對反訴被告之權利全部移轉予反訴原告丁○○、戊○○，並經戊○○於九十年四月間以高雄郵局第二六０五號存證信函檢具上開聲明書通知反訴被告時發生債權讓與效力之情，有附卷九十年三月十日聲明書為憑，復為兩造所不爭執，已如前述。而系爭買賣契約既於九十年二月九日經反訴被告合法解除，是丙○○讓與反訴原告者，應係系爭買賣契約解除後其依民法第二百五十九條取得請求反訴被告回復原狀，及違約金額過高時依民法第二百五十二條請求違約金酌減之權利，應可認定。
３、依卷附系爭買賣契約第八條約定，如甲方（謝漢正即丙○○）違約，所付價款全部由乙方（即反訴被告甲○○）沒收。而系爭買賣契約總價額為二億二千二百四十萬元，丙○○已付價金一億二千五百四十萬元，因遲未給付尾款，反訴被告與丙○○於八十七年六月四日補充約定丙○○應於八十七年十二月十日前付清尾款八千七百萬元，嗣丙○○仍未給付，致遭反訴被告授權邱文男律師解除系爭買賣契約，並於九十年二月九日發生解除契約效力，及系爭土地並未辦理移轉登記之情，有系爭買賣契約書、土地登記謄本、本院公示送達裁定及刊登臺灣時報廣告證明紙附卷可稽，且為兩造不爭之事實。是本院參酌系爭買賣契約之總價額、原告已繳納之數額、系爭土地公告現值、丙○○違約之程度、及反訴被告所受之損害等情，因認系爭買賣契約約定反訴被告得將丙○○已給付價款全數沒收充作損害賠償之違約金，實屬過高，應予核減。本院審酌丙○○依約本應於八十七年十二月十日前付清系爭買賣契約尾款八千七百萬元，因其未履行致遭解約，則丙○○如按期繳清尾款，反訴被告自八十七年十二月十日起至九十三年十二月十日之六年間，其最少可得享受依法定利率計算利息之利益，本院參酌前開情事，認以法定利率二倍即按週年利率百分之十計算六年期間，核算系爭買賣契約違約金之總額，始為允當，即反訴被告就系爭買賣契約之違約金應以五千二百二十萬元（00000000×10％×6＝00000000）為適當，逾此部分，核屬過高，自應予酌減，並酌減為如主文第四項所示，至於反訴原告訴請核減為二千萬元，就超出部分，尚非允當。
４、綜上所述，系爭買賣契約之違約金既以五千二百二十萬元為適當，反訴原告已付遭反訴被告沒收之價金九千九百九十萬元，逾上開違約金之金額範圍即四千七百七十萬元價金部分，因系爭買賣契約之解除反訴原告已無受領之法律上依據，依民法第二百五十九條規定，應返還反訴原告。是反訴原告依契約解除後之回復原狀請求權請求反訴被告返還於四千七百七十萬元之範圍內為有理由，逾此部分所為之請求，於法無據，應予駁回。
（三）兩造均陳明請求給付部分願供擔保以代釋明，分別聲請宣告假執行或免為假執行，經核反訴原告勝訴均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併宣告之；至於反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請，因反訴之駁回而失所依據，應予駁回。
（四）本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，於本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此說明。
據上論結，原告之本訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，應依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第一項前段、第三百九十條、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 五 日
臺灣臺東地方法院民事庭~B審判長法官 王漢章~B 法官 曾宗欽~B 法官 簡芳潔右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十四 年 一 月 五 日~B法院書記官 李春菊