臺灣臺東地方法院民事判決 93年度訴字第161號原 告 甲○○
丙○○乙○○己○○丁○○辛○○兼 共 同訴訟代理人 庚○○被 告 壬○○○○○法定代理人 戊○○訴訟代理人 劉輝瑞律師上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國95年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告甲○○新臺幣貳拾肆萬元及自民國九十三年十一月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔七分之一，餘由原告負擔。
本判決原告甲○○勝訴部分，得假執行；但被告以新臺幣貳拾肆萬元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
(一)原告甲○○為訴外人廖坤龍之配偶，原告丙○○、乙○○、丁○○、己○○、辛○○、庚○○為廖坤龍之子女。廖坤龍於民國62年間在坐落臺東縣○○鄉○○段○○○○○號土地 (以下簡稱系爭土地)上，興建長約22公尺，寬約6公尺，面積約132平方公尺之木造房屋 (門牌號碼為臺東縣鹿野鄉瑞和村仙山4號，以下簡稱系爭房屋)居住。84年10月間被告因擴建寺廟，欲於系爭房屋所在土地興建香客大樓，由其堂主戊○○央求廖坤龍配合拆除系爭房屋改建，提出系爭房屋拆除後願按月補償廖坤龍及甲○○每人各新臺幣 (下同)5,000 元至其2人死亡止，及於香客大樓興建完成之同時在系爭土地上另覓處所興建一棟坪數與系爭房屋相當之房屋，作為系爭房屋被拆除之補償方案，經廖坤龍同意成立契約 (以下簡稱系爭契約)後，系爭房屋即經被告拆除。
(二)被告自84年11月起按月給付廖坤龍及原告甲○○各5,000元，廖坤龍於86年1月16日過世後，被告按月給付原告甲○○5,000元至89年9月止，此後即未再給付原告甲○○，經原告再三促其履行承諾亦均置之不理。又香客大樓興建工程於85年間已經竣工，被告迄未履行系爭契約建造與系爭房屋相當之房屋返還原告，致原告迄今無棲身之地。因系爭土地為國有林地，依法不得興建房屋，故請求被告依民法第231條第1項規定賠償損害，即依系爭房屋依當時造價及現在造價行情比例折衷計算約為150萬元之賠償金。為此，爰依系爭契約之約定，請求被告給付原告甲○○自89年10月5日起至93年10月5日止每月5,000元，合計24萬元之補償費 (計算方式：
5,000×48＝240,000)、及依民法第231條第1項給付遲延之損害賠償請求權請求被告給付150萬元等語，並聲明求為判決：㈠被告應給付原告甲○○24萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日 (即93年11月10日)起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡被告應給付原告150萬元。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)就訴之聲明第1項原告甲○○請求自89年10月5日起至93年10月5日止每月5,000元，合計24萬元之補償費及其法定遲延利息為認諾。
(二)被告因84年間在系爭房屋該址興建香客大樓，請廖坤龍搬遷時，已提供貨櫃屋供廖坤龍一家居住，並未答應香客大樓興建完成時另建造一棟房屋補償廖坤龍。且系爭土地屬國有林地，依法不得建築，被告香客大樓尚未建蓋完成即遭檢舉，勒令停工，並經本院89年度東簡字第229號判決應予拆除，縱認被告曾承諾在系爭土地上另建房屋返還廖坤龍，亦因在系爭土地上建屋之契約標的為法律上不能，系爭契約應為自始無效等語，資為抗辯，並聲明求為判決：㈠原告訴之聲明第2項之訴及假執行之聲請均駁回。㈡被告如受不利判決，願供擔保，請免假執行。
三、下列事實為兩造所不爭執 (見本審卷第240頁至第241頁)，自堪信為真實，本院採為辯論及判決之基礎：
(一)原告甲○○為廖坤龍之配偶，原告丙○○、乙○○、丁○○、己○○、辛○○、庚○○為廖坤龍之子女。
(二)被告壬○○○○○因興建香客大樓，於84年10月間由堂主戊○○與廖坤龍約定，廖坤龍同意將其所有系爭房屋，由被告拆除後在原址改建壬○○○○○之香客大樓，被告同意於香客大樓興建期間另提供貨櫃屋供廖坤龍一家居住，並按月給付廖坤龍、甲○○每月各5,000元，至廖坤龍、甲○○死亡時為止。於香客大樓改建完成後，另覓地興建與原來系爭房屋相同之房屋返還廖坤龍。
(三)被告自84年11月起每月給付廖坤龍及甲○○各5,000元，86年1月16日廖坤龍死亡後，被告即未再給付廖坤龍部分之5,000元，甲○○部分被告給付至89年9月份，自89年10月起未再按月給付甲○○5,000元。
(四)系爭房屋係坐落系爭土地上，系爭土地所有權人為中華民國，管理機關財政部國有財產局。被告與廖坤龍約定要另外興建返還廖坤龍之房屋，即係約定興建在系爭土地上。
(五)壬○○○○○香客大樓外觀之基礎結構工程已經完工，但未粉刷、裝潢，因85年底遭舉報違建，經坐落土地之管理機關財政部國有財產局訴請拆除。
(六)兩造合意廖坤龍原興建之系爭房屋面積為40坪，一樓半房屋。一樓中間是客廳、兩旁是2個房間、廚房是另外搭蓋出來的。樓上之半樓部分，中間是空的，兩旁是2個房間。木材材質為楠木、苦苓樹、櫸木。
四、得心證之理由：本件經兩造協議，並同意簡化爭點為：㈠壬○○○○○香客大樓是否已經興建完成？㈡原告依被告與廖坤龍間系爭契約請求被告給付訴之聲明第2項之金額有無理由？㈢如原告上開主張為有理由，被告應給付之金額若干？經查：
(一)按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384條定有明文。本件訴之聲明第1項原告甲○○主張依系爭契約之約定，請求被告給付原告甲○○240,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，業經被告於本院95年2月22日言詞辯論期日當庭承認原告甲○○之主張為有理由並為認諾，有該期日言詞辯論筆錄在卷可憑 (見本審卷第248頁)，爰依前揭規定，本於被告之認諾而為其敗訴之判決。
(二)訴之聲明第2項原告主張被告於84年10月間因擴建寺廟，經堂主戊○○央求渠等之被繼承人廖坤龍配合拆除系爭房屋改建香客大樓，成立系爭契約。香客大樓興建工程於85年間已經竣工，被告迄未履行承諾興建房屋返還原告，因系爭土地為國有林地，依法不得建築，故請求被告賠償其遲延給付後，致原告無處可住及因系爭土地禁建，無法興建房屋返還之損害，即系爭房屋依當時造價及現在造價行情比例折衷計算約為150萬元之賠償金等語。本院就原告陳述之事實，依民事訴訟法第199條之1第1項之規定，於本院94年4月19日準備程序期日詢以其訴之聲明第2項請求權基礎，經原告陳稱：「我們是主張被告給付遲延，契約並沒有解除，因系爭土地是國有林地，不能興建房屋，所以我們也不要求被告興建房屋還我們。我現在是請求被告無法履行契約的損害賠償。包括因為遲延給付之後我們沒有房屋住所生的損害，以及因為系爭土地禁建，被告無法興建房屋返還之損害賠償。」等語(見該日準備程序筆錄，本審卷第124頁至第125頁)，嗣本院分別於94年9月22日、95年1月20日準備程序期日再向原告闡明本件訴訟標的法律關係為何，原告亦稱：「訴之聲明第2項，是依被告與我父親約定會興建一棟房屋給我們。」、「(問：提示本審卷124、125頁，聲明第2項之請求權基礎是否仍依當時之陳述請求？)是的。」等語 (見該日準備程序筆錄，本審卷第195頁)、「聲明第2項之依據如本院卷第124、125頁所載。」等語 (見該日準備程序筆錄，本審卷第240頁)，復於本院95年2月22日言詞辯論期日再為闡明時，仍稱：
「聲明第2項依民法第231條第1項的損害賠償請求權。」等語 (見該日言詞辯論筆錄，本審卷第248頁)，是本於民事訴訟當事人進行主義之精神，本院自應僅就原告主張之民法第231條第1項給付遲延請求權為原告訴之聲明第2項請求是否有理由之依據至明。
(三)按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第246條第1項定有明文。次按「工業區之土地及建築物以供工業使用為主，如有違反，政府機關得命令立即拆除、改建、停止使用或恢復原狀，都市計劃法第36條、第79條第1項定有明文。又工業區土地僅得作有關工業之使用，都市計劃法臺灣省施行細則第18條至第21條，亦有明定。本件上訴人及和佳興公司於前開買賣契約約定在工業區土地上建造住宅房屋，自屬違反前開法令之規定。上訴人既不能在工業區土地上建造住宅房屋交付並移轉登記與買受人即被上訴人，即係以不能之給付為契約之標的，依民法第246條第1項前段之規定，其買賣契約應屬無效，且亦無該條項但書及第2項之情形」 (最高法院85年度臺上字第1965五號判決要旨參照)。本件被告抗辯系爭土地為國有林地，不得興建房屋，被告與廖坤龍成立之系爭契約應為無效等語。就此，本院就系爭契約之效力向原告行使闡明權後，原告於95年1月20日準備程序期日陳稱：「 (問：提示本審卷第163至165頁，被告94年7月5日準備書狀，被告抗辯系爭契約為無效契約，有何意見？)戊○○本人也承認確實有做此約定，現在又說契約無效，總不能把房屋拆了之後，現在又不了了之。」、「 (問：提示本審卷第183頁第10行到16行，提及民法第247條真意為何？)是對被告一直抗辯系爭契約無效所為之駁斥，並不是我們請求的依據。」等語(見該日準備程序筆錄，本審卷第238頁至第239頁)、於95年2月22日言詞辯論期日，仍陳稱：「 (問：系爭土地上已經不能蓋房屋，你是否仍主張84年10月間被告與廖坤龍所成立之契約為有效？)是的，我仍主張該契約有效。」等語 (見該日言詞辯論筆錄，本審卷第249頁)。惟查：系爭房屋拆除前坐落之系爭土地，為國有林地，所有權人為中華民國，管理機關為財政部國有財產局。被告與廖坤龍約定另興建返還廖坤龍之房屋，係約定興建在系爭土地上等情，乃兩造不爭執之事實。而就系爭土地得否作為建築使用，經本院向系爭土地管理機關財政部國有財產局臺灣北區辦事處臺東分處查詢結果，經該分處函覆以：系爭土地之土地使用地類別為林業用地，除占用人於82年7月21日前已經建築使用者，得依土地法第83條及國有財產法第42條第1項第2款規定申請承租並訂立基地租約為從來之使用外，如承租人係定立林地租約者，則僅能為造林使用，或經管理機關同意得依國有出租耕林養地同意興建相關農業林業養殖設施審查作業要點規定辦理，目前系爭土地占用人並無合法使用權源，管理機關無同意任何使用行為餘地，有該分處95年1月6日臺財產北東3字第095 0000007號函在卷可稽 (見本審卷第225頁)。是以，系爭土地既為林業用地，於82年7月21日後已不得建築，僅供造林使用，如有違反情事，管理機關本其職權，自得請求占用人拆除或恢復原狀甚明。從而，原告主張被告與廖坤龍於84年10月間約定，於香客大樓興建完成同時，在系爭土地上建造房屋交還廖坤龍居住，即係以不能之給付為契約之標的，且廖坤龍於訂約時並不知系爭土地有禁建規定，乃原告自認之事實，自亦無民法第246條第1項但書人所列訂約時預期於不能之情形除去後為給付之情形，則依民法第246條第1項前段之規定，被告與廖坤龍間之系爭契約應屬自始無效，要無疑義。系爭契約既為自始無效，原告主張系爭契約仍為有效，依民法第231條第1項給付遲延之損害賠償請求權請求被告給付遲延後之給付150萬元，核屬無據。又系爭契約既為無效，系爭房屋價值究為多少，核與判決結果不生影響，本院自無庸再予審酌，附此敘明。
五、縱上所述，原告甲○○依其夫廖坤龍與被告於84年10月間之約定，請求被告給付原告如主文第1項所示之240,000元及法定遲延利息，既經被告認諾，其請求核屬有據，為有理由，應予准許。而廖坤龍與被告間返還房屋之約定，因以不能之給付為契約之標的而契約自始無效，原告依民法第231條第1項給付遲延之損害賠償請求權請求被告給付150萬元，為無理由，應予駁回。
六、末按本於被告認諾之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389條第1項第1款定有明文。本件兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告甲○○勝訴部分，係依被告之認諾而為原告甲○○勝訴之判決，應依職權宣告假執行，並爰酌定相當之擔保金額宣告被告得預供擔保免為假執行；至於原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應予駁回，附此敘明。
據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段、第384條、第389條第1項第1款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 15 日
民事庭 審判長法 官 王漢章
法 官 曾宗欽法 官 簡芳潔以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 3 月 15 日
書記官 李春菊