臺灣臺東地方法院民事判決 九十三年度訴字第四三號
原 告 乙○○
丙○○共 同訴訟代理人 李泰宏律師被 告 戊○○訴訟代理人 饒斯棋律師被 告 丁○○
甲○○右當事人間侵權行為損害賠償事件，原告提起刑事附帶民事訴訟（九十一年度附民字第二三號），經本院刑事庭裁定移送前來，本院於民國九十四年六月二十九日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告應連帶給付原告乙○○新臺幣肆拾伍萬肆仟柒佰陸拾元、原告丙○○新臺幣肆拾萬元，及均自民國九十四年三月二十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔四分之一，餘由原告負擔。
本判決原告乙○○、丙○○勝訴部分，各得假執行。但被告如以新臺幣肆拾伍萬肆仟柒佰陸拾元為原告乙○○預供擔保、以新臺幣肆拾萬元為原告丙○○預供擔保，各得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得就原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第三款分別定有明文。本件原告於刑事訴訟程序中，附帶提起民事訴訟，請求被告應連帶給付原告乙○○新臺幣（下同）二百七十六萬五百八十九元、原告丙○○三百十五萬二千八百四十三元及均自附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，嗣於民國九十四年二月五日本院審理中，具狀減縮請求金額為被告應連帶給付原告乙○○一百六十七萬八千一百二十九元、原告丙○○一百七十一萬七千六百十四元及均自該書狀繕本送達翌日（即九十四年三月二十五日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，原告前揭訴之變更，其請求權基礎事實同一，且係減縮應受判決事項之聲明，揆之前揭規定，原告所為訴之變更，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）被告戊○○為東美渡假旅館之負責人，被告丁○○為東臺灣渡假山莊有限公司（以下簡稱東臺灣渡假山莊）之負責人，被告甲○○為雲頂大飯店之負責人，其三人在臺東縣○○鄉○○村○○路○號逸軒溫泉天廈（以下簡稱系爭天廈）經營旅館業務，並提供系爭天廈旁設置之蓄水池，充當游泳池（以下簡稱系爭游泳池）給該三家業者投宿之客人使用，開放時間為每日下午二時起至晚上十一時止，為其經營旅館業務之範圍。原告二人於九十一年七月二十二日偕女兒即訴外人林子涵（000年0月000日生）、林映岑（000年0月0日生）及林欣妗（000年0月000日生）投宿東臺灣渡假山莊，於同日晚上八時二十分許之游泳池開放時間內，原告乙○○與林子涵、林映岑在系爭游泳池深度約六十公分之區域內戲水，因系爭游泳池深水區、淺水區未有適當區隔設施，且無合格救生員在場，致身高僅一○八公分之林映岑不慎誤入深水區域內，迨原告乙○○在ＳＰＡ區沖水轉身未見林映岑而查覺有異時，始在約一一○公分深度之深水區內發覺林映岑，雖送醫急救，林映岑仍因溺水而於同日晚上九時四十三分死亡（以下簡稱系爭事故）。被告三人為旅館業者，其旅館中既附有游泳池之危險場所存在，自應負有維修、管理系爭游泳池，聘僱領有救生員執照救生員之責，被告竟僅聘用無救生員資格之訴外人陳霆鴻為救生員，顯違反臺灣省營業衛生管理規則第十五條第五項規定，且兒童池與成人池間未予適當區隔，又未標示深度，其游泳池之設置顯有過失。爰依民法第一百八十四條第一項、第二項、第一百八十五條、第一百九十一條、第一百九十一條之三條、消費者保護法第七條，請求被告連帶負損害賠償責任。
（二）原告乙○○、丙○○因系爭事故受有損害之明細如下：㈠喪葬費部分：原告乙○○因被害人林映岑死亡，支出喪葬費十三萬六千九百元。㈡扶養費部分：被害人林映岑於000年0月0日出生，九十一年七月二十二日死亡，尚有十五年成年，原告乙○○於000年0月00日出生，依平均餘命表尚有餘命三十九年，原告丙○○於000年00月00日出生，依平均餘命表尚有餘命五十二年，林映岑十五年後成年，當有扶養原告之義務，該時原告乙○○尚有二十四年餘命，原告丙○○尚有三十七年餘命，依現行最低生活標準每月八千四百三十三元計算，又原告乙○○、丙○○共有三名子女，故原告乙○○得請求之扶養費為五十四萬一千二百二十九元，原告丙○○得請求之扶養費為七十一萬七千六百十四元。㈢精神慰撫金部分：原告全家到臺東旅遊，原期有一美好假期與回憶，殊料竟成死亡約會，心中痛苦難以言喻。原告就職明安國際企業股份有限公司（以下簡稱明安公司），擔任課長職務，原告丙○○為家庭主婦，並無收入，故各請求一百萬元精神慰撫金。合計原告乙○○因系爭事故受有一百六十七萬八千一百二十九元之損害，原告丙○○因系爭事故受有一百七十一萬七千六百十四元之損害等語。
（三）聲明求為判決：㈠被告應連帶給付原告乙○○一百六十七萬八千一百二十九元及自九十四年三月二十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡被告應連帶給付原告丙○○一百七十一萬七千六百十四元及自九十四年三月二十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被告戊○○則以：
（一）原告二人攜同子女投宿於被告丁○○所經營之東臺灣渡假山莊，丁○○親自向原告二人介紹並陪同參觀相關之住宿設備，包括系爭游泳池設施，原告係與被告丁○○成立契約，僅得依有償之契約關係向被告丁○○請求，不得對與其無任何契約關係之被告戊○○為主張。
（二）本案係因原告乙○○、丙○○放任不會游泳之林子涵、林映岑獨自在系爭游泳池玩浮板戲水，未陪同在旁看護照顧，始發生被害人林映岑溺水死亡之結果，原告二人已違反兒童福利法第三十四條不得使兒童獨處於易發生危險或傷害環境之規定，若原告二人有善盡前開法律所賦予照顧未滿六歲以下兒童之義務，並遵守系爭游泳池之使用規則，當不致發生被害人溺水死亡之結果。故被害人林映岑溺水死亡應係原告二人未依兒童福利法之規定善盡照護義務所引起之結果，非被告游泳池設置不當所引起，被告實無任何疏失。本案被告戊○○之行為與林映岑發生溺水死亡之間並無任何因果關係，且原告並未就被告之過失行為與損害結果間存在有相當因果關係負舉證責任，被告自無須負任何損害賠償責任。
（三）被告戊○○非系爭游泳池之所有權人，系爭游泳池亦非由被告所設置、管理，被告無須負民法第一百九十一條之損害賠償責任。又民法第一百九十一條之三係針對現代科技之使用結果，除了增進人類生活之便利外，相對亦會產生極度危險性之情形下，所作對被害人之保護，該危險之定義應係指特別危險、異常危險或高度危險或不合理之危險始符合之。被告戊○○僅係經營旅館業務，所營事業項目係一般旅館業與旅遊諮詢服務之業務，不屬於現代科技危險行為，亦非因現代科技之發展而致，並無民法第一百九十一條之三之適用。
（四）縱認被告應負賠償義務，惟原告二人為被害人林映岑之法定代理人，卻未依兒童福利法第三十四條所課予照顧未滿六歲之兒童林映岑的注意義務，亦未遵守系爭游泳池使用規則之規定，放任不會游泳且無自理能力之林映岑自行以浮板戲水，致其發生溺水死亡之結果，原告二人實具有重大過失，對本案之發生應負大部分之責任，應免除或減輕被告戊○○之賠償金額。
（五）就原告請求喪葬費部分，原告乙○○支出之喪葬費並非全部屬於收斂費及埋葬費必要之殯葬費用，有關入木金紙、祭品、道士、小貨車、風水等項目，均非屬必要之殯葬費用，應予扣除，另有關墓地、墓碑之價金為七萬元與手續費、規費之金額高達一萬一千元，其費用顯然過高，與常情不符應依一般市價行情酌減。就扶養費部分，原告二人均係大學畢業，原告乙○○服務於明安公司擔任課長工作，月薪高達五萬五千元以上，原告丙○○係大學畢業亦有謀生能力，原告二人擁有房屋、車子及一定財產，將來尚得領取龐大之退休金，原告二人顯然足以維持生活，原告並未就不能維持生活有受扶養權利之事實負舉證責任，自不能請求任何扶養費。縱認原告二人係屬不能維持生活，原告乙○○與丙○○間互負扶養義務，林映岑對原告二人應負擔之扶養義務各為四分之一，原告主張林映岑應負擔三分之一之扶養費，於法不合。再者，原告主張扶養費為每月八千四百三十三元，其請求之數額與九十三年綜合所得稅扶養親屬寬減額每人每年七萬四千元之金額相較明顯偏高，亦應酌減之。就精神慰撫金部分，本案因原告二人未依兒童福利法之規定盡照護義務，始導致系爭事故之發生，原告二人請求鉅額之慰藉金，實有未恰等語，資為抗辯。並聲明求為判決：
㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告丁○○則以：東臺灣渡假山莊為系爭天廈眾多住戶之一承租人，雖有提供系爭游泳池供投宿旅客免費使用，但因東美渡假旅館為系爭天廈內最大之旅館業者，故由東美渡假旅館負責管理系爭天廈包含系爭游泳池等之公共設施，其每個月都有繳交管理費給東美渡假旅館等語，資為抗辯。並聲明求為判決：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、被告甲○○則以：雲頂大飯店為系爭天廈眾多住戶之一承租人，系爭游泳池非其所管理，救生員亦非其所聘用，事故發生當時其並不在場，故檢察官並未對其進行追訴，系爭事故之發生與其無任何關係等語，資為抗辯。並聲明求為判決：
㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、下列事實為兩造所不爭執（見本院卷第二宗第一六一頁至第一六二頁），自堪信為真實，本院採為判決之基礎：
（一）被告戊○○為東美渡假旅館之負責人，被告丁○○為東臺灣渡假山莊之董事，被告甲○○為雲頂大飯店之負責人，其三人共同在系爭天廈經營旅館業務。系爭天廈旁設置之蓄水池，為該三家業者與其他業者、住戶共同使用，並充當游泳池提供給該三家業者投宿之客人使用，開放時間為每日下午二時起至晚上十一時止，屬被告經營旅館業務之範圍內。
（二）系爭事故發生時，系爭游泳池僅聘僱不具救生員資格之訴外人陳霆鴻（七00年0月0日出生）擔任管理員。
（三）原告二人於九十一年七月二十二日下午六時許攜女兒林子涵（八十四年八月二十一日生）、林映岑（000年0月0日生）及林欣妗（八十九年九月二十九日）投宿被告丁○○經營之東臺灣渡假山莊，於同日晚上八時二十分許之游泳池開放時間內，原告乙○○與林子涵、林映岑在系爭游泳池深度約六十公分之區域內戲水。原告乙○○獨自一人前往系爭游泳池旁之ＳＰＡ區，背對者二名幼女沖水，致身高僅一○八公分之林映岑在系爭游泳池深水區、淺水區未有適當區隔設施，且無合格救生員在場、又乏監護人照料之情形下，不慎誤入深水區域內。迨原告乙○○在ＳＰＡ區沖水轉身未見林映岑而查覺有異時，始在約一一○公分深度之深水區內發覺林映岑，而將之救起送醫急救，因搶救太遲，致林映岑仍因溺水而於同日晚上九時四十三分死亡。
（四）兩造對於原告乙○○於臺灣臺東地方法院檢察署九十一年度相字相驗案件第一八二號九十一年七月二十三日訊問筆錄（見相驗卷第三一頁至三五頁）及本院九十一年訴字二Ｏ三號業務過失致死案件九十一年十一月二十日訊問筆錄（見本院九十一年訴字二Ｏ三號卷第一宗第三二頁至三五頁，以下簡稱刑事卷）所為之陳述內容均不爭執。
六、得心證之理由：本件經兩造同意協議，並協議簡化爭點為：㈠原告追加消費者保護法第七條為訴訟標的，其訴之追加是否合法？㈡被告三人就系爭游泳池是否負有管理或設置救生員之責？㈢被告三人就系爭事故之發生，是否應負損害賠償責任？㈣如被告應負責任，原告請求扶養費部分，原告是否為不能維持生活？㈤原告請求之喪葬費用是否必要？㈥原告請求精神慰撫金是否過高？㈦原告是否與有過失？如有，過失比例為若干？經查：
（一）原告追加消費者保護法第七條為訴訟標的，其訴之追加是否合法？按訴狀送達後，原告不得就原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院九十年度臺上字第一六號判決意旨參照）。本件原告起訴主張被告三人分別在系爭天廈經營旅館業務，並提供系爭天廈旁設置之蓄水池，充當游泳池提供給該三家業者投宿之客人使用，渠等負有維修、管理系爭游泳池、聘僱領有救生員執照之救生員之責。詎原告於九十一年七月二十二日偕女兒林子涵、林映岑及林欣妗投宿被告丁○○經營之東臺灣渡假山莊，於同日晚上八時二十分許之游泳池開放時間內，原告乙○○與林子涵、林映岑在系爭游泳池深度約六十公分之區域內戲水，因該游泳池深、淺水區未有適當區隔設施，且無合格救生員在場，致身高僅一○八公分之林映岑不慎誤入深水區域內溺斃。原告於九十四年五月五日準備程序期日當庭追加消費者保護法第七條為訴訟標的之請求，亦係主張被告三人為旅館業者，其旅館中附有游泳池之危險場所存在，自應負有維修、管理系爭游泳池，並應注意聘僱領有救生員執照之救生員，以維護使用游泳池旅客之安全，惟系爭游泳池深水區、淺水區未有適當區隔設施，且無合格救生員在場，被告提供之住宿、游泳池之服務，顯有安全上之危險等情。其追加之訴之請求，構成要件事實與起訴請求之事實顯係源於同一基礎原因事實，主要爭點具有共同性，各請求利益之主張在社會生活上應可認為同一或關連，揆諸首開說明，原告追加之訴與原訴應認有請求之基礎事實同一之情形，是原告追加消費者保護法第七條為訴訟標的，於法有據，應予准許。
（二）被告三人就系爭游泳池是否負有管理或設置救生員之責？按游泳場所業應遵守於營業時間內應有專任救生員駐於適當地點，並預備救生器具備用；又此規定於非營業性之公共游泳場所準用之，臺灣省營業衛生管理規則（嗣於民國九十四年四月二十六日廢止）第十五條第五項、第十七條分別定有明文。本件東美渡假旅館為被告戊○○獨資經營之旅館業，雲頂大飯店為被告甲○○獨資經營之旅館業，東臺灣渡假山莊為有限公司組織之旅館業，，被告丁○○為實際負責之董事，分別有臺東縣政府營利事業登記證、經濟部公司執照附卷可稽（見相驗卷第二七頁至第二九頁），並經被告丁○○自認屬實（見本院卷第二宗第一六一頁）。又被告戊○○、丁○○、甲○○共同在系爭天廈經營旅館業務，所提供旅客使用之游泳池本身乃一蓄水池，係建設公司申領執照後自行增設，亦有臺東縣政府九十一年十二月五日府工使字第九一○一二八七一三號函、九十二年一月二十日府城建字第九二○○○○四八八號函及使用執照影本各一紙（見本院九十一年度訴字第二○三號刑事卷第一宗第五七頁、第一七九頁至第一八○頁）在卷足憑。則蓄水池本不得做為游泳池使用，被告與系爭天廈其他業者將之充當游泳池，已屬違規使用，惟被告既共同提供蓄水池改設之系爭游泳池予投宿之旅客使用，以招徠顧客，系爭游泳池即屬其經營旅館業務之範圍，則依前開臺灣省營業衛生管理規則第十五條第五項規定，渠等自應共負有游泳場所業者承擔防範溺水事故等危險發生之義務，亦即被告就使用系爭游泳池之遊客，應共同負有提供一合於使用之安全設施，並於營業時設置訓練合格之專任救生人員在場，以維營業場所之安全之作為義務甚明。是被告就其提供客人使用之系爭游泳池，自負有系爭游泳池日常維修、管理之責，並注意系爭游泳池在營業時間內應聘僱領有救生員執照之合格救生員，以維護使用游泳池旅客之安全，要無疑義。
（三）被告三人就系爭事故之發生，是否應負損害賠償責任？⒈按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為
無過失者，不在此限。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。民法第一百八十四條第二項、第一百八十五條第一項分別定有明文。所謂保護他人之法律，指法規範而言，除狹義之法律外，尚包括習慣法、命令、規章等，而以其是否以保護個人的權益為判斷之標準，但專以維護國家社會秩序的法律則不屬之（參照王澤鑑著侵權行為法第一冊第三四七頁，二○○○年三月初版五刷）。
⒉又法人為法律所創設得為權利及義務主體之團體，法律固然承認法人之權利
主體性，惟法人之一切事務，對外均由其法定代理人代表行之，代表人與法人係一個權利主體間之關係，代表人所為之行為，不論為法律行為、事實行為或侵權行為，均為法人之行為，此觀民法第二十七條、第二十八條之規定自明。準此，東臺灣渡假山莊為營利法人組織，實際負責之董事僅被告丁○○一人，為被告丁○○自認之事實（見本院卷第二宗第一六一頁），而法人之行為既需經由代表人為之，是被告丁○○之行為，即為東臺灣渡假山莊之行為甚明。
⒊被告戊○○、丁○○、甲○○均為經營旅館業者，被告戊○○為東美渡假旅
館之負責人，被告丁○○為東臺灣渡假山莊之實際負責董事，被告甲○○為雲頂大飯店之負責人，共同提供蓄水池改設之系爭游泳池予投宿之旅客使用，有如前述。又系爭游泳池深水區、淺水區相連，二區間並無何區隔設施，復未聘僱領有救生員執照之合格救生員，而僅聘僱不具救生員資格之陳霆鴻擔任管理員等情，為被告不爭執之事實，則被告明知其提供他人使用之游泳池之設置、維護確有缺失，易生溺水事故，能予以改善卻放任不予改善，猶提供系爭游泳池供投宿之旅客使用，致被害人林映岑因而溺斃，顯有共同違反臺灣省營業衛生管理規則第十五條第五項所規定，游泳場所業應遵守於營業時間內應有專任救生員駐於適當地點，以防範危險發生，保護使用游泳池者權益之義務，自屬違反保護他人之法律而有過失，其過失行為與被害人林映岑之死亡結果間顯有相當因果關係。是被告就系爭事故之發生，依民法第一百八十四條第二項、第一百八十五條第一項之規定，應負損害賠償責任甚明。雖其他提供游泳池供被害人使用之業者亦未盡防止危險發生義務，均同有過失，然此仍無解於被告三人之過失責任。是以，被告辯稱其非系爭游泳池之所有權人，系爭游泳池非由其管理，林映岑之死亡與其行為間無任何因果關係，其無需負任何損害賠償責任云云，難以為採。
⒋再犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依
民法負賠償責任之人，請求回復其損害，刑事訴訟法第四百八十七條第一項定有明文。又附帶民事訴訟之對象，依刑事訴訟法第四百八十七條第一項之規定，不以刑事案被告為限，即依民法負賠償責任之人，亦包括在內，被上訴人林某雖經移送軍法機關審理，但其為共同侵權行為人，應負連帶賠償責任，上訴人自得對之一併提起附帶民事訴訟，原審以其犯罪未經司法機關審理，不得對之提起附帶民事訴訟為駁回之理由，自有未合，最高法院七十一年臺附字第五號判例意旨參照。本件被告甲○○在逸軒溫泉天廈經營旅館業，提供系爭游泳池給投宿客人使用，系爭游泳池屬其旅館業務範圍內，其與被告戊○○、被告丁○○共同負有日常維修、管理系爭游泳池之責，並注意系爭游泳池在營業時間內應聘僱領有救生員執照之救生員，以維護使用游泳池旅客之安全，為臺灣高等法院花蓮分院九十三年度上訴字第五四號業務過失致死案件判決（即本院九十一年度訴字第二○三號）認定之事實，是被告甲○○雖非刑事案件之被告，其既經刑事判決認與刑事被告有共同犯罪事實，仍屬民法第一百八十五條之共同侵權行為人，原告自得對之一併提起附帶民事訴訟，被告甲○○辯稱檢察官並未對其進行追訴，故其就系爭事故之發生無庸負責云云，並不足採。
（四）原告請求之喪葬費用是否必要？⒈按不法侵害他人致死者，對於支出殯葬費之人，亦應負損害賠償責任，民法
第一百九十二條第一項定有明文。而殯葬費為收殮及埋葬費用，其賠償範圍應以實際支出之費用為準，且應斟酌被害人當地之習俗、被害人之身分、地位及生前經濟狀況決定之（最高法院九十二年度臺上字第一一三五號判決意旨參照）。
⒉原告乙○○主張被害人林映岑死亡後，由其辦理喪葬事宜，並支出喪葬費用
十三萬六千九百元，業據其提出之殯葬費收據為證（見附民卷第十頁、第十一頁）。被告辯稱原告乙○○支出之喪葬費並非全部屬於收斂費及埋葬費必要之殯葬費用，其中有關入木金紙、祭品、道士、小貨車、風水等項目，均非屬必要之殯葬費用，應予扣除，另有關墓地、墓碑之價金為七萬元，手續費、規費之金額一萬一千元，其費用顯然過高，與常情不符應依一般市價行情酌減云云。惟有關入木金紙、祭品費用五千元，道士費用二千元，風水、墓地、墓碑費用七萬元，手續費、規費一萬一千元，大客車、小貨車費用六千元，經核均屬我國喪葬禮俗上所必需之費用，亦無過高之情形，應認係必要之喪葬費用，原告乙○○此部分之請求，應予准許。被告前開所辯，應不足採。
（五）如被告應負責任，原告請求扶養費部分，原告是否為不能維持生活？⒈按被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於第三人亦應負損害賠
償責任，民法第一百九十二條第二項定有明文。又按民法第一千一百十七條第一項規定，受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限。同條第二項僅規定，前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬不適用之。是直系血親尊親屬如能以自己財產維持生活者，固無受扶養之權利，第所稱「不能維持生活」，係指無財產足以維持生活而言。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，被上訴人請求上訴人賠償扶養費，自應由被上訴人就其主張不能維持生活有受扶養權利之事實負舉證責任（最高法院八十一年度臺上字第一五○四號、八十四年度臺上字第二九一號判決要旨參照）。
⒉經查，原告乙○○、丙○○主張其為被害人林映岑之父、母，均為林映岑負
有法定扶養義務之人，林映岑死亡時，原告乙○○未滿三十五歲（五十五年0月00日生）、丙○○未滿二十七歲（000年00月00日生），分別尚有平均餘命三十九年、五十二年，林映岑十五年後成年時，有扶養原告之義務，該時原告乙○○尚有二十四年餘命，原告丙○○尚有三十七年餘命，依霍夫曼計算式計算，原告乙○○得一次請求之扶養費為五十四萬一千二百二十九元，原告丙○○得一次請求之扶養費為七十一萬七千六百十四元等語。惟揆之前揭說明，原告乙○○、丙○○主張林映岑對其負有法定扶養義務，自應就其不能維持生活之有利於己之事實負舉證之責。而原告乙○○為大學畢業，現就職於明安公司擔任課長職務，每月收入約五萬五千餘元，依其九十三年間綜合所得稅報稅資料，其除有投資購買中華航空股份有限公司、陽明海運股份有限公司、裕隆汽車製造股份有限公司、聲寶股份有限公司、金寶電子工業股份有限公司、南亞塑膠工業股份有限公司、中國鋼鐵股份有限公司、明安公司等上市公司股票外，名下登記有土地四筆、房屋二筆、汽車一部；原告丙○○大學畢業，為家庭主婦，依其九十三年間綜合所得稅報稅資料，亦有投資購買臺灣積體電路製造股份有限公司、中華航空股份有限公司、南帝化學工業股份有限公司、明安公司等上市公司股票等情，此有原告提出之薪資明細表（見本院卷第二宗第六四頁）、及稅務電子閘門所得調件明細表（見本院卷第二宗第七七頁至第八四頁）在卷可稽，是依原告二人前開所示財產狀況，其自己所有之財產應足以維持其生活，顯與無財產足以維持生活情形有間。原告既未舉證證明其有不能維持生活之情事，其二人請求被告戊○○、丁○○、甲○○應就此部分，依上開法文賠償損害，自屬無據。
（六）原告請求精神慰撫金是否過高？⒈慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標
準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額；又以人格權遭遇侵害，受有精神上之痛苦，而請求慰藉金之賠償，其核給之標準，須斟酌雙方之身分、資力與加害程度及其他各種情形核定相當之數額。且所謂「相當」，應以實際加害情形、被害人之身分、地位與加害人之經濟情況等關係定之。最高法院著有五十一年臺上字第二二三號判例、八十六年度臺上字第三五三七號判決要旨可資參照。
⒉本院審酌被害人林映岑死亡時未滿五歲（000年0月0日生，九十一年七
月二十二日死亡），原告乙○○、丙○○攜同子女三人，全家到臺東地區旅遊，原期有一美好之假期，因系爭事故之發生，天倫夢碎，原告精神所受痛苦非謂輕微。又原告乙○○、丙○○身分、資力，已如前述。被告戊○○（00年0月000日生）獨資經營東美渡假旅館，依其九十三年度綜合所得稅報稅資料名下登記有房屋二筆、土地一筆、汽車一部；被告丁○○（五十0年0月00日生）為東臺灣渡假山莊之董事，依其九十三年度綜合所得稅報稅資料查無任何財產；被告甲○○（000年0月00日生）大專畢業，原獨資經營雲頂大飯店，現為熱泉飯店總經理，每月收入約五萬元，依其九十三年度綜合所得稅報稅資料，名下有汽車二部，無其他不動產或有價證券之登記資料，分別有戶籍謄本（見本院卷第一宗第二二頁至第二四頁）、稅務電子閘門所得調件明細表（見本院卷第二宗第八六頁至第九一頁）附卷為憑。本院考量上情，再參酌兩造之身份、教育程度、職業、社會地位、經濟狀況、財產、原告因林映岑死亡所受痛苦之程度，系爭事故發生情形等一切情狀後，認原告二人對被告各請求一百萬元精神慰撫金，尚屬允當。
（七）原告是否與有過失？如有，過失比例為若干？⒈按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之
。重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之，民法第二百十七條定有明文。又父母、監護人或其他實際照顧兒童之人不得使兒童獨處於易發生危險或傷害之環境；對於六歲以下兒童或需要特別看護之兒童及少年，不得使其獨處或由不適當之人代為照顧，兒童及少年福利法第三十二條亦有明文。
⒉就系爭事故發生經過，原告乙○○於系爭事故發生後，九十一年七月二十三
日檢察官相驗時陳稱：九十一年七月二十二日晚上七時十五分左右，伊、丙○○及三名子女本均在淺水區戲水，後來丙○○抱小女兒林欣妗先離開，伊前往游池旁之ＳＰＡ區背對二名幼女沖水，做一下子轉過頭來，發現看不見林映岑，後來在水池中看到一個黑影，才跳下去將林映岑救起。投宿時老闆（即被告丁○○）親自帶伊到游泳池處，告知游泳池有淺水區及深水區之分，系爭游泳池就淺水區與深水區並無繩索區隔或有任何標示等語（見相驗卷第三一頁至第三五頁）、於本院九十一年訴字二Ｏ三號業務過失致死案件審理中供稱：九十一年七月二十二日投宿在東臺灣渡假山莊，當天晚上伊帶太太丙○○及三個小孩去游泳池玩，後來伊太太抱小女兒上去喝水，伊則獨自到游池旁之ＳＰＡ區沖水，背對淺水區沖水時間約十幾秒，等轉過身時就沒有看到林映岑，最後是發現水中有黑影，伊跳下去將林映岑抱起來。林映岑不會游泳，正在學習，被告丁○○介紹游泳池時有說另一邊的水比較深，但沒有界線，現場沒有辦法分辨等語（見刑事卷第一宗第三二頁至三五頁）。
原告丙○○於系爭事故發生後，九十一年七月二十三日檢察官相驗時亦稱：原本是全家一起在游泳池，後來女兒說口渴要喝水，伊就帶小女兒去拿水，離開前大女兒（即林子涵）及二女兒（即林映岑）都在淺水區玩，乙○○在做ＳＰＡ的地方沖水，當伊拿水下來的時候，看見乙○○在找林映岑，後來看到有一片浮板在深水區，乙○○下去將林映岑救起來‧‧‧等語（見相驗卷第三十三頁背面至第三四頁）。則被害人林映岑於系爭事故發生時未滿五歲、身高僅一百零八公分，身材矮小、不諳水性；原告乙○○、丙○○明知系爭游泳池並未區隔深水區及淺水區，本應特別注意放任未滿五歲之幼女在系爭游泳池內游泳有溺斃之危險，竟疏未注意，原告丙○○攜小女兒逕自離開系爭游泳池，原告乙○○獨自一人前往游池旁之ＳＰＡ區，且背對幼女沖水，任由林映岑獨處在未有適當區隔深淺，極易發生危險或傷害之系爭游泳池戲水，且乏合格救生員在旁看顧情形下，滑入深水區，致因不諳水性而溺斃於系爭游泳池內，原告乙○○、丙○○顯有違兒童及少年福利法第三十二條保護兒童之規定，其二人就系爭事故之發生自有過失，且其過失行為與被害人林映岑之死亡有因果關係甚明，則本院斟酌系爭事故發生經過，及兩造應負之注意義務情節、前開過失程度等情，並參酌卷附現場照片（見相驗卷第二一頁至第二六頁）、臺灣臺東地方法院檢察署九十一年七月二十三日現場履勘筆錄所繪製現場圖示（見相驗卷第四三頁），認為原告乙○○、丙○○就本件事故之發生應負擔百分之六十之過失責任，被告戊○○、丁○○、甲○○就本件事故之發生應負擔百分之四十之過失責任為適當。
七、綜上所述，原告乙○○因本件事故所受損害合計為一百十三萬六千九百元（計算方式為：136900＋0000000＝0000000），原告丙○○因本件事故發生所受損害為一百萬元。原告就系爭事故之發生，與有過失，原告乙○○、丙○○就本件事故之發生應負單百分之六十之過失責任，被告戊○○、丁○○、甲○○就本件事故之發生應負擔百分之四十之過失責任之情，已如前述，則依過失相抵之規定，原告乙○○得請求被告賠償之數額應依此比例減輕為四十五萬四千七百六十元（計算方式為：0000000×40％＝454760），原告丙○○得請求被告賠償之數額應依此比例減輕為四十萬元（計算方式為：0000000×40％＝400000），原告二人逾此部分之請求，核屬無據，不應准許。
八、從而，原告依民法第一百八十四條第二項、第一百八十五條侵權行為損害賠償之法律關係，於請求被告應連帶給付原告乙○○四十五萬四千七百六十元、原告丙○○四十萬元，及均自九十四年三月二十五日（九十四年二月五日準備書狀係於九十三年三月二十四日送達被告）起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息範圍內，洵屬正當，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又本件原告依民法第一百八十四條、第一百八十五條第一項共同侵權行為、民法第一百九十一條、第一百九十一條之三及消費者保護法第七條請求被告連帶給付，原告就上開請求權擇一為之，其一請求權已達目者，另一請求權即行消滅，核其性質，上開請求權係屬請求權競合關係，本院既已依民法第一百八十四條第二項、第一百八十五條第一項共同侵權行為之規定，准予原告上開之請求，則原告另依民法第一百九十一條、第一百九十一條之三及消費者保護法第七條之規定請求被告賠償上開款項，即毋庸再予審酌，附此敘明。
九、末按判決所命給付之金額未逾五十萬元者，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款定有明文。準此，本判決所命被告連帶給付原告乙○○、丙○○之金額各未逾五十萬元，爰分別依職權宣告假執行。被告均陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，合於法律規定，爰酌定相當擔保金額准許之。
原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不予准許。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第一項前段、第二項、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條第二項判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 七 月 十三 日
臺灣臺東地方院法院民事庭~B審判長法官 王漢章~B 法官 曾宗欽~B 法官 簡芳潔右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十四 年 七 月 十三 日~B法院書記官 李春菊