臺灣臺東地方法院民事判決 九十三年度訴字第四六號
原 告 丙○○訴訟代理人 吳漢成律師被 告 乙○○○訴訟代理人 甲○○右當事人間請求確認所有權不存在事件，本院於民國九十三年八月二十七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴訟事件是否屬於普通法院之權限，依民事訴訟法第二百四十九條第一項第一款規定，應以其為訴訟標的之法律關係是否為私法上之法律關係為斷，而上開判斷，應以原告主張或否認之法律關係，即請求法院加以裁判者為準，至被告抗辯之內容如何，在所不問。本件原告主張被告以侵權行為取得台東縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭三一０地號）所有權、所有權登記前之地上權登記；同段五八九地號土地（下稱系爭五八九地號）之所有權登記，且前揭權利之取得，係屬不當得利。爰代位中華民國依侵權行為及不當得利之法律關係，確認被告取得之上開權利不存在，並訴請塗銷前揭權利之登記；復請求確認對前開權利之存在。故原告主張之訴訟標的，顯為私法上之法律關係，應屬普通法院之權限，合先敘明。
貳、原告主張：
一、系爭三一０地號、五八九地號土地（下合稱系爭地號土地），均屬原住民保留地。原告為平地原住民，於民國（下同）七十九年三月二十六日山胞保留地開發管理辦法（下稱系爭辦法，於八十四年三月二十二日修正為原住民保留地開發管理辦法）施行前即於系爭三一０地號土地墾植耕作迄今。至坐落系爭五八九地號土地上門牌號碼為台東縣○○鄉○○村○○街○○○號（下稱系爭房屋）之空心磚瓦房，係訴外人尹業廣於七十年十月十二日向訴外人甲○○購得，而尹業廣於七十三年七月九日轉賣予訴外人郭義道（即原告之夫），八十三年一月十日郭義道復將系爭房屋贈與原告，依系爭辦法第八條、第九條及第十二條規定，原告就系爭地號土地得申請設定地上權或耕作權登記，並得取得所有權。
二、被告並未實際於系爭三一０地號土地上耕作、繼續自行經營滿五年，卻分別於八十二年十二月二十九日、八十九年三月二十八日向管理機關（即台灣省政府民政廳）違法申請上開地號土地地上權、所有權登記。至訴外人許金福於七十年後即未居住於系爭五八九地號土地上，卻自訴外人許水妹繼承前揭土地之地上權，嗣明知不備系爭辦法所示「經查明屬實者」、「繼續自用滿五年」之要件下，卻仍提供不實之資料予管理機關，而取得前開地號土地之所有權，故上開土地之地上權、所有權登記均應塗銷之；被告為台東縣卑南鄉人士，並未實際居住於臺東縣大武鄉，於明知前揭地號土地向由原告居住使用下，仍與許金福通謀虛偽而成立贈與契約，受讓該地號土地之所有權，致妨礙原告正當權利之行使，依民法第八十七條第一項規定，其移轉系爭五八九地號土地之行為應屬無效，該地號土地所有權登記亦應一併塗銷。
三、系爭地號土地之原所有權人為中華民國，管理機關現為行政院原住民族委員會、主管機關為台東縣政府、執行機關為臺東縣大武鄉公所，被告因提供不正確資料，而取得系爭地號土地之地上權、所有權登記，顯係侵害中華民國之權利，且無法律上之原因而受有上開權利之利益，致中華民國受有損害，而中華民國本得訴請被告塗銷前揭權利之登記，竟怠於行使，任令此不明確之法律關係長期存在，致有礙原告權利之行使，爰代位中華民國對被告之上開權利，對被告聲明塗銷系爭地號土地地上權、所有權登記。並聲明：㈠確認被告對系爭三一０地號土地之所有權及取得所有權前之地上權不存在，並塗銷該土地之所有權及地上權登記；㈡確認被告對系爭五八九地號土地之所有權不存在，並塗銷該土地之所有權登記；㈢確認原告對系爭三一０地號土地之耕作權、系爭五八九地號土地之地上權存在。
參、被告則以：依山坡地保育利用條例第三十七條、系爭辦法第一條、第三條規定：原住民保留地之地上權等權利，其目的在保障原住民之生計，故其耕作權或繼續經營滿五年後之所有權之取得，均為無償。而大武鄉公所依系爭辦法設置原住民保留地權利審查委員會，審查原住民保留地土地之分配、無償使用、所有權移轉等申請案件，及臺東縣政府大武鄉公所陳請核示而函准被告設定系爭地上權、取得所有權之行為，顯係行政機關具有高權特性之行政處分。至有瑕疵之行政處分，未經有權機關依法撤銷或宣告無效前，民事法院應予尊重。本件被告取得系爭地號土地之地上權、所有權登記，均屬行政機關所為高權行政之行政處分，其是否具有瑕疵，顯非普通法院民事法庭所能審查，故本件鈞院並無審判權等語置辯。並聲明：依民事訴訟法第二百四十九條第一項第一款之規定駁回原告之訴。
肆、兩造不爭之事實：對被告就系爭三一０地號土地、許金福就系爭五八九地號土地提出地上權、所有權移轉登記之申請，經臺東縣大武鄉公所彙整，提請該鄉原住民保留地土地權利審查委員會會議審查通過公告後，送臺東縣政府核定，並轉送臺東縣太麻里地政事務所登記核發權狀；許金福以贈與為原因將系爭五八九地號土地之所有權於八十一年十一月九日移轉登記予被告等情，有臺東縣大武鄉公所九十三年七月二十六日武鄉原字第０九三０００五八四五號函暨所附系爭地號土地地上權設定登記及所有權移轉登記之相關資料、系爭地號土地登記謄本、臺東縣太麻里地政事務所九十三年七月二十日0000000000號函暨所附系爭五八九地號土地所有權登記之申請資料影本在卷可稽（分別見本院卷第九十四頁至第一七０頁、第六十五頁至第七十一頁、第七十六頁至九十一頁），復為兩造所不爭，應堪認上開事實為真實。
伍、得心證之理由：
一、本件經兩造同意行集中審理，並整理、協議限縮爭點為：㈠中華民國對被告取得於系爭三一０地號土地所有權前之地上權、所有權登記；取得系爭五八九地號土地所有權登記，有無侵權行為或不當得利之請求權？㈡原告主張代位中華民國對被告為上開權利之請求，有無理由？
二、中華民國對被告取得系爭三一０地號土地所有權前之地上權、所有權登記，有無侵權行為或不當得利之請求權？及原告主張代位中華民國對被告為上開權利之請求，有無理由？㈠按山坡地範圍內山地保留地，輔導山胞開發並取得耕作權、地上權或承租權。其
耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以山胞為限；其開發管理辦法，由行政院定之，山坡地保育利用條例第三十七條定有明文。次按山胞保留地，指為保障山胞生計，推行山胞行政所保留之原有山地保留地及經依規定劃編、增編供山胞使用之保留地，系爭辦法第三條定有明文。至原住民保留地之地上權設定、所有權之取得，係政府為保障原住民生計，推行山地行政所必須，而省（市）主管機關應會同有關機關輔導山胞設定山胞保留地之耕作權、地上權及取得承租權、所有權；山胞保留地所在之鄉（鎮、市、區）公所應設山胞保留地土地權利審查委員會，掌理山胞保留地土地分配、收回、所有權移轉、無償使用或機關學校使用申請案件之審查事項；山胞於左列山胞保留地，得會同省（市）政府民政廳（局）向當地登記機關申請設定地上權登記。一、本辦法施行前由山胞租用造林並已完成造林之土地。二、山胞具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區之林地目土地。地上權登記後繼續自行經營滿五年經查明屬實者，由省（市）政府民政廳（局）會同地上權人向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記，系爭辦法第七條、第六條第一項第二款、第九條分別定有明文。
㈡查：系爭三一０地號土地為林業用地，而被告因繼承許水妹之權利，而申請設立
系爭三一０地號土地地上權登記，並於上開地上權登記繼續自行經營滿五年後，申請辦理所有權移轉登記等情，有土地登記謄本、臺東縣大武鄉公所清理山胞使用山地保留地審查清冊影本內土地編定使用類別欄有「林業用地」、使用原因欄有「造林」、備註欄有「繼承」之註記；臺東縣大武鄉山地保留地設定地上權權利期滿取得所有權移轉登記申請及審查清冊影本可稽（分別見本院卷第六十八頁至七十一頁、第一０一頁、第一四二頁），復經臺東縣大武鄉公所彙整，提該鄉原住民保留地土地權利審查委員會會議審查通過公告後，送臺東縣政府核定，並轉送臺東縣太麻里地政事務所登記核發權狀等情，已如前述。由上述核發系爭地號土地權利之過程，足見原住民保留地之地上權設定、所有權之取得，均具有維持國家原住民政策之公法上目的，其申請設定者除須具備系爭辦法中所規定之條件外，依法定程序並應由國家機關輔導為之，且國家機關就准否設定，擁有實質審查權，復於合乎所規定之要件後，將國有土地登記地上權或移轉所有權登記予原住民，而此將國有財產授與私人所有之行為，核與私法上因權利義務關係，而為地上權登記或移轉所有權登記之要件有異。
㈢至原告認系爭地號土地管理機關對被告就系爭三一０地號土地准為地上權、所有
權登記，顯係有誤，應予撤銷上開登記等語。經查：按行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為。次按由前述山坡地保育利用條例第三十七條、系爭辦法第三條之規定可知，主管機關輔導原住民取得原住民保留地之地上權等權利，其目的在保障原住民之生計，故其地上權之設定登記或繼續經營滿五年後所有權之取得，均為無償，不似公有耕地之放領須給付公地地價為有對價給付之私法上買賣權契約關係（八十七年十二月二日已廢止之台灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法第八條第一項可資參照）。從而臺東縣大武鄉公所依系爭辦法設置原住民保留地權利審查委員會，審查原住民保留地土地之分配、無償使用、所有權移轉等申請案件，及陳請核示而函准被告設定系爭地上權、取得所有權之行為，顯係行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為之行政處分。故原告若如認主管機關就准許被告辦理系爭三一０地號土地地上權設定、所有權登記之行政處分，有違反法令之虞，自應循行政程序之途逕尋求救濟，在上開行政處分未依法撤銷前，本院自宜尊重之。
㈣是原告既未經依法申請，且未經主管機關依法定程序之審查，則自無由主張就系
爭三一０地號土地有可得為地上權設定或取得所有權登記之權利。至被告係經依法申請，且經登記公告異議期間，而無人異議，由主管機關會同依法定程序審查准予為設定登記，則其取得系爭三一０地號土地之地上權設定登記、所有權登記，乃是依法申請、經主管機關准許，而依法取得，難謂其無法律上之原因而受利益，又其申請過程已具備法律所規定之要件，乃正當權利之行使，亦無不法侵害中華民國之虞，是原告認中華民國就被告取得系爭三一０地號土地所有權前之地上權、所有權登記，有侵權行為或不當得利之請求權云云，為無理由。
㈤另民法第二百四十二條之代位權，係債權人為保全其債權之目的，由債權人以自
己之名義，代行債務人權利之權利，是代行者與被代行者之間，須具有債權債務關係之存在，即須基於私法上之債權，始得行使之，否則即無行使代位權之可言。查：原住民依系爭辦法為設定地上權、所有權登記之申請，為其公法上之請求權，國家核准與否，亦屬公法上之行為，非行政機關立於私法主體地位所從事私法上之契約行為，兩者之間並無債權債務關係存在，核與民法第二百四十二條代位權係屬私法上之權利義務關係無涉，故原告主張得代位國家行使對被告之權利，並請求確認對系爭三一０地號土地有耕作權存在，均無理由。
二、原告主張中華民國對被告取得系爭五八九地號土地之所有權，有侵權行為及不當得利之請求權，並主張代位中華民國對被告為上開權利之請求，有無理由？經查：訴外人許金福於七十九年三月二日因繼承而取得系爭五八九地號土地地上權之登記、八十年四月九日因地上權期間屆滿而取得所有權等情，有土地登記謄本、臺東縣大武鄉山地保留地設定地上權權利期滿取得所有權移轉登記申請及審查清冊影本在卷可稽（分別見本院卷第六十五頁至六十七頁、第一五六頁）。至許金福於八十一年十一月九日將上開土地所有權以贈與為原因移轉所有權登記予被告一節，亦有臺東縣太麻里地政事務所九十三年七月二十日第0000000000號函暨所附上開土地所有權登記之申請資料影本在卷可稽（見本院卷第七十六頁至九十一頁），故被告因贈與契約而自許金福取得前開地號土地所有權之行為，本係許金福與被告間私法上權利義務關係之行為，非屬自中華民國取得不當得利，或有侵害中華民國權利之情，而原告亦無代中華民國對被告行使權利之地位，是原告上開之主張，及請求確認對系爭五八九地號土地有地上權之存在，均無理由。
陸、綜上所述，被告取得系爭三一０地號土地之地上權、所有權登記；系爭五八九地號土地之所有權，難謂其因無法律上之原因，而自中華民國受利，亦無侵害中華民國權利之虞，是原告主張依中華民國對被告有不當得利及侵權行為之法律關係，並代位中華民國對被告請求如其聲明所示，均無理由，應予駁回。
柒、至兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
捌、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 八 月 三十一 日~B臺灣臺東地方院法院民事庭~B 法 官 陳兆翔右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本 院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 三十一 日~B 法院書記官 林建成