臺灣臺東地方法院民事判決 九十三年度重國字第一號
原 告 乙○○訴訟代理人 邱聰安律師被 告 臺灣臺東地方法院檢察署法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○右當事人間請求國家賠償事件，本院於民國九十三年八月九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、原告耗時十餘年，以大岡山法脈百餘萬信徒所募集之資金，自民國八十二年間起，在臺東縣○○鄉○○段○○○○號、八○二地號國有之承租山坡地內（下稱系爭土地），自為起造人興建普陀山觀音禪寺。嗣經被告以原告違反山坡地保育利用條例而提起公訴，經鈞院於八十八年十月二十日以八十八年度訴字第二五О號判決：「乙○○（係指原告）違反在公有山坡地內，不得擅自墾殖之規定，處有期徒刑拾月。坐落臺東縣○○鄉○○段○○○○號、八○二地號二筆國有山坡地內建物共十二處（位置、名稱、面積詳如後所附臺東縣政府太麻里地政事務所土地複丈成果圖）沒收之。又違反管制使用土地之規定，不依限拆除建築物恢復土地原狀，處有期徒刑參月。應執行有期徒刑壹年。坐落臺東縣○○鄉○○段○○○○號、八○二地號二筆國有山坡地內建物共十二處（位置、名稱、面積詳如後所附臺東縣政府太麻里地政事務所土地複丈成果圖）沒收之。緩刑肆年。」（下稱系爭判決），復經確定在案。㈡嗣被告就上開判決聲請更正，鈞院復於九十一年十月十一日以九十一年度聲更字第三號裁定：「原判決之原本及其正本主文欄內第四行至第七行關於「應執行有期徒刑壹年。坐落臺東縣○○鄉○○段○○○○號、八○二地號二筆國有山坡地內建物共十二處（位置、名稱、面積詳如後所附臺東縣政府太麻里地政事務所土地複丈成果圖）沒收之。緩刑肆年。」之記載，應更正為「應執行有期徒刑壹年，緩刑肆年。坐落臺東縣○○鄉○○段○○○○號、八○二地號二筆國有山坡地內建物共十二處（位置、名稱、面積詳如後所附臺東縣政府太麻里地政事務所土地複丈成果圖）沒收之。」（下稱系爭更正裁定），而原告對上開裁定提起抗告、再抗告後，經臺灣高等法院花蓮分院於九十一年十二月四日以九十一年度抗字第六八號、最高法院於九十二年二月二十七日以九十二年度臺抗字第九一號分別為抗告駁回、再抗告駁回之裁定確定。㈢依大法官會議釋字第四十五號解釋及參酌司法院八十三年廳刑一字第０七二六０號函意旨，沒收是否宣告緩刑，應以緩刑宣告係記載於沒收宣告之前或後為依據，至判決得否以裁定更正，亦應以是否影響全案情節與判決本旨為斷。而系爭判決緩刑之宣告，係記載於對系爭土地內上開建物（下稱系爭建物）沒收宣告之後，則緩刑宣告之效力，自應及於系爭建物；惟依系爭更正裁定，緩刑係記載於應執行刑之後，系爭建物沒收宣告之前，則沒收之宣告，並非緩刑效力所及。故系爭更正裁定乃將緩刑之宣告，從記載於系爭建物沒收宣告之後，移至上開建物沒收宣告之前，遂將系爭判決由全部緩刑之宣告，限縮為局部緩刑之宣告，是系爭更正裁定顯足以影響系爭判決之全案情節與本旨，故不得以系爭判決之主文顯有上開誤寫為由，而逕為更正之裁定。㈢至判決主文欄若與理由欄所載不符，應以判決
主文之內容為主，不得以理由欄所載之內容據為更正主文之理由。而系爭更正裁定理由中記載略以：被告於系爭判決所受徒刑之宣告，為緩刑之宣告，盼被告知所悔改，惟就系爭建物部分，則依山坡地保育利用條例第三十四條第五項之規定，宣告沒收等情，則系爭更正裁定顯係以系爭判決理由欄所載之內容為據，將系爭判決主文關於：「應執行有期徒刑壹年。系爭建物沒收之。緩刑肆年。」之記載，更正為「應執行有期徒刑壹年。緩刑肆年。系爭建物沒收之。」，乃係以系爭判決之理由取代主文，是系爭更正裁定係屬違法之裁判。㈣從而系爭更正裁定以理由取代主文，且更正之結果顯足以影響全案情節與判決之本旨，則系爭判決應僅能以非常上訴或再審之程序救濟，難謂僅以鈞院之裁定即可更正，故系爭更正裁定、臺灣高等法院花蓮分院九十一年度抗字第六八號裁定，均係違法之裁定。
二、原告於建築系爭建物時，已確為完善之水土保持，期間雖歷經九二一大地震，亦安然無恙；又系爭建物位處深山，與鄰近之工寮或住家亦達數百公尺之遙，則系爭建物對附近居民生命、財產、住居應無威脅或妨礙之虞。至宗教團體法將於立法院完成審查，屆時系爭建物即得據以合法化。而被告於執行沒收之際，卻未考量上情，徒以拆除系爭建物為執行沒收之唯一方式，顯係濫用職權，且違反比例原則。
三、被告於九十年七月二十日（下稱系爭執行期日）搬遷系爭建物內之物品、禁止進入系爭建物所坐落系爭土地之執行行為，顯係濫用職權及違法執行職務，難謂無故意或過失之處，並造成㈠系爭建物正門、側門、窗戶因查封而龜裂破壞，其中大門屬貴重木雕刻，無法補救；廂房窗戶、木雕亦遭破壞，損失約新臺幣（下同）三百五十萬元。㈡系爭建物內佛像、佛具、法器等物，因搬遷造成約一百五十萬元之損害。另系爭建物查封後，被告並未派人看管，致系爭建物長期無人看守、巡邏，致系爭建物窗戶遭破壞、入侵，造成其內貴重佛像、法器、玉器遺失，損失約一百五十萬元。而原告依法對被告提出書面請求損害賠償遭拒後，爰依國家賠償法第二條第二項前段之法律關係起訴，請求賠償上開所受之損害，並聲明：㈠被告應給付原告六百五十萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、依系爭判決理由：「對被告所處之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑。坐落臺東縣○○鄉○○段○○○○號、八○二地號二筆國有山坡地內建物共十二處，應依同條例之第五項規定宣告沒收。」之記載，足顯僅對徒刑宣告緩刑，而不及沒收部分。惟上開判決主文將緩刑宣告誤植於沒收宣告之後，惟恐誤解，爰向鈞院聲請更正，嗣原告雖對系爭更正裁定提起抗告、再抗告均遭駁回，而確定在案。
㈠按司法院院字第七八一號解釋，主刑宣告緩刑之效力，雖及於從刑，惟參以刑法第三十九條所定得專科沒收；同法第四十條所定得單獨宣告沒收之規定，足證沒收雖為從刑，但與主刑非有必然牽連關係。其依法宣告沒收之物，或係法定必予沒收者，或係得以沒收而經認定有沒收之必要者，自與刑法第七十四條所稱以暫不執行為適當之緩刑本旨不合，均應不受緩刑宣告之影響。故不論宣告沒收所據之規定為何，均不因主刑有無緩刑之宣告，而受影響，亦即均不能因主刑有緩刑之宣告，而免於執行，已明示緩刑之效力不及於沒收。而司法院（八三）廳刑一字第○七二六○號函亦認：依法宣告沒收之物與刑法第七十四條所稱以暫不執行為適當之緩刑之本旨不合，故主刑宣告緩刑，其效力自應不及於從刑沒收之部分，亦即應不受緩刑宣告之影響。㈡至沒收為從刑，但與主刑非有必然牽連之關係，既經認定有沒收之必要者，即與緩刑之本旨不合，故縱主刑宣告緩刑，效力亦不及於從刑，自不因判決主文中對緩刑宣告，究係記載於沒收宣告之前或之後，而異其效果。故系爭更正裁定難認對系爭判決之本旨及全案情節有何影響。
二、原告對被告所為拆除系爭建物之處分聲明異議，經鈞院以八十九年度聲字第九二六號裁定駁回後，提起抗告，復經臺灣高等法院花蓮分院以八十九年度抗字第五一號裁定駁回抗告，而確定在案。系爭判決確定後，刑罰如何執行，係屬被告職權裁量之範圍，故被告於系爭執行期日為拆除系爭建物之準備，對系爭建物為斷電、封閉、遷出遺留物品等執行行為，自為法之所許。
三、至原告所稱之損害，究係何時、地、原因所造成？並未舉證以實其說。又所提系爭執行期日前之估價單、收據等，尚難據為上開執行期日所受損害之認定。況被告於系爭執行期日前即曾多次通知原告限期將系爭建物內之物品搬遷，如有遺置，則於拆除時視同廢棄物處理。原告亦曾於八十九年十二月二十八日、九十年五月十日被告訊問時稱：「（九十年三月底之前，可否搬遷完畢？）應該可以」、「個人的東西都搬了，但佛像等物太重搬不動，就給國家了。」等語，足見原告已向被告為拋棄未搬遷物品所有權之意思表示。故被告於系爭執行期日所為並將系爭建物內人力可搬之物品，搬至系爭建物外置放，並封鎖建物之執行行為，應無不當之處。
四、被告之檢察官既屬國家賠償法第十三條所規定追訴職務之公務員，然被告並未有承辦檢察官因追訴原告之刑事訴訟案件，而犯職務上之罪，經判決有罪確定者，原告依國家賠償法第二條第二項前段之規定請求被告賠償損害，顯無理由。並聲明：㈠請求駁回原告之訴；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告於起訴時原請求被告應給付本金部分六百六十二萬元，嗣於審理中減縮請求金額為六百五十萬元，依上開規定，應予准許，合先敘明。
肆、兩造不爭之事實：系爭判決業於八十八年十一月十一日確定；系爭更正裁定經最高法院於九十二年二月二十七日以九十二年度臺抗字第九一號裁定再抗告駁回而確定；被告於系爭執行期日為搬遷系爭建物內之物品、封鎖建物、禁止進入系爭建物所坐落系爭土地之執行行為；原告於九十二年三月三十一日以書面依國家賠償法第十條之規定向被告請求損害賠償，於九十三年三月三日遭被告拒絕賠償等情，業經本院調閱系爭判決、系爭更正裁定、臺灣高等法院花蓮分院九十一年度抗字第六八號、最高法院九十二年臺抗字第九一號刑事卷宗、被告八十八年度執他字第八九一號執行卷宗、被告九十二年度賠議字第一號卷宗查核無訛，有案件進行期間表、上開刑事裁判書查詢資料、系爭執行期日履勘筆錄、被告九十二年度賠議字第一號拒絕賠償理由書在卷可稽（分別見本院卷第一五一頁、第一五二頁、第七十四頁第至第八十二頁、第一一四頁、第九十頁至第九十二頁），復為兩造所不爭，應堪採信為真實。
伍、得心證之理由：
一、本件經兩造同意整理並協議限縮爭點為：被告於系爭執行期日（即九十年七月二十日）所為搬遷系爭建物內之物品、禁止進入系爭建物所坐落系爭土地之執行行為，是否為國家賠償法第二條第二項前段所規定之不法行為？
二、按裁判除關於保安處分者外，於確定後執行之，刑事訴訟法第四百五十六條前段定有明文。經查：系爭判決業於八十八年十一月十一日確定，而系爭更正裁定將系爭判決之主文更正為：「應執行有期徒刑壹年，緩刑肆年。坐落臺東縣○○鄉○○段○○○○號、八○二地號二筆國有山坡地內建物共十二處（位置、名稱、面積詳如後所附臺東縣政府太麻里地政事務所土地複丈成果圖）沒收之。」後，嗣經原告提起抗告、再抗告，並經臺灣高等法院花蓮分院以九十一年度抗字第六八號、最高法院以九十二年度臺抗字第九一號分別為抗告駁回、再抗告駁回之裁定確定等情，已如前述。若原告認系爭判決、系爭更正裁定或臺灣高等法院花蓮分院九十一年度抗字第六八號裁定等確定裁判，係屬違法或有再審之事由，自得據以提起非常上訴、或聲請再審，以為救濟。而在提起上開非常上訴、或聲請再審，並經撤銷系爭判決或對系爭更正裁定為開始再審裁定確定前，被告據上開系爭判決、系爭更正裁定之確定裁判以為執行，尚難謂係非法執行甚明。
三、另被告於系爭執行期日搬遷系爭建物內之物品、禁止進入系爭建物所坐落系爭土地之執行行為，是否為不法行為？㈠按公務員於執行職務、行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者
，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第二條第二項前段定有明文，是公務員執行職務之行為若非不法，自無請求賠償之餘地。又所謂「不法」：係指違反法律強制禁止之規定而言（最高法院八十六年度臺上字第一八一五號判決可資參照）。
㈡至原告以：被告於八十八年十二月四日、八十九年九月二十日函財政部國有財產
局臺灣北區辦事處臺東分處、臺東縣政府應將已沒收之系爭建物為拆除之處分（見本院卷第九十四頁、第一０二頁至第一０四頁），因系爭判決主文僅為判處系爭建物沒收之宣示，並無宣示將系爭建物予以拆除，而被告執行指揮拆除系爭建物係屬不當，且函請臺東縣政府拆除之處分亦為違法，而聲明異議一節。經查：山坡地保育利用條例之制定，旨在維護山坡地之保育、利用，依其自然特徵、應用工程、農藝或植生方法，以防治沖蝕、崩坍、地滑、土石流失等災害，保護自然生態景觀，涵養水源等水土保持處理及維護，並為經濟有效之利用，故同條例第三十四條第一項明定違反其第十條「在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事第九條第一款至第九款之開發、經營或使用」之規定者，予以處罰，同條例第三十四條第五項亦有犯本條之罪，其「工作物」應予沒收之規定。而依系爭判決，被告所為係違反山坡地保育利用條例第十條在公有山坡地內，不得擅自墾殖之規定。又系爭建物應依同條例第三十四條第五項規定宣告沒收；原告應執行有期徒刑壹年，緩刑肆年，系爭建物沒收之等情，系爭判決理由欄、系爭更正裁定主文欄均有明載（分別見本院卷第七十五頁至第七十六頁），已如前述。又沒收之裁判，應依檢察官之命令執行之；沒收物由檢察官處分之；沒收物應於判決確定後迅予處理，刑事訴訟法第四百七十條第一項前段、第四百七十二條；檢察機關辦理扣押物沒收物應行注意事項第五點分別定有明文（見本院卷第一五三頁至第一五五頁）。故被告本應於系爭判決確定後迅予處理系爭建物沒收，至判決確定後，應如何執行沒收，係屬檢察官職權裁量之範圍，要無疑義。
㈢按自然生態之保育、森林環境之維護，關乎全體居民之生活品質及生命財產之安
危，而原告未經許可任意興建系爭建物，且其面積非小、歷時亦久，對山坡地保育及森林環境之維護自有影響。故被告於系爭判決確定後，函財政部國有財產局臺灣北區辦事處臺東分處、臺東縣政府應將已沒收之系爭建物拆除等情，乃本其裁量權所為拆除系爭建物之處分，尚非違法。參諸原告對被告之上開拆除處分聲明異議，嗣經本院於八十九年十一月八日以八十九年度聲字第九二六號為異議駁回之裁定，復經原告提起抗告後，經臺灣高等法院花蓮分院刑事庭於八十九年十二月二十二日以八十九年度抗字第五一號裁定駁回其抗告，有裁判書查詢資料附卷可稽（見本院卷第八十三頁至第八十四頁），益徵被告上開「拆除處分」，尚難謂有違法之處。
㈣被告之前揭拆除系爭建物之處分，並非違法等情，業如前述，則被告為利拆除系
爭建物之前置作業，即於系爭執行期日搬遷系爭建物內之物品；又為確保民眾生命財產安全，乃為禁止進入系爭建物所坐落系爭土地之執行行為等情，有被告同日履勘筆錄、九十年七月三十日東檢晴執丙字第一二四五七號函影本在卷可稽（見本院卷第一一四頁至第一一六頁），本非違法，亦無不當之處。參諸被告於系爭執行期日前，即於八十九年七月十四日履勘系爭建物時，已告知原告應先行搬離神像及相關祭祀物品、並為張貼任何人未經被告許可禁止擅入之公告；同年十月十三日復函原告：請於八十九年十一月十日前自行搬移佛像等祭祀物品；同年十二月一日再函原告：請於八十九年十二月十五日前將其內之禮拜祭祀用品自行搬移，如有遺物，於拆除時視同廢棄物處理等情，有八十九年七月十四日履勘筆錄、八十九年十月十三日東檢清執丙字第一四九七二號函、同年十二月一日東檢清執丙字第一七七００號函影本附卷可稽（分別見本院卷第九十七頁至第九十九頁、第一０一頁、第一０五頁），顯見被告於執行拆除系爭建物前，已多次通知原告自行遷移系爭建物內之物品，而原告對被告上開處分或來函，均未表示意見或聲明異議。另原告於八十九年十二月二十八日訊問時稱：「（九十年三月底之前，可否搬遷完畢？）應該可以」等語；九十年五月十日訊問時稱：「（室內物品搬走了嗎？）個人的東西都搬了，但佛像等物太重，搬不動，就給國家了」等語，有同日訊問筆錄影本在卷可按（見本院卷第一０八頁至第一０九頁），足見原告對拆除系爭建物、應搬遷系爭建物內之物品、將禁止擅自進入系爭建物所坐落系爭土地等節，已有充分之瞭解，並已於相當之期間前，即著手進行搬遷之事宜，而被告亦有：個人物品已搬移完畢，餘無法搬移之物品，則拋棄之表示。況系爭執行期日，並非執行拆除，僅係搬遷系爭建物內之物品，而原告業已多次受通知，及為前開之表示，則實難遽認被告於系爭執行期日之執行行為，有何不當、恣意擅斷、濫用公權力、或違反比例原則、法律強制或禁止規定等不法之情事自明。
陸、綜上所述，被告於系爭執行期日之執行行為，並無任何不法行為之情事。原告認被告於系爭執行期日，所為搬遷系爭建物內之物品、禁止進入系爭建物所坐落系爭土地之執行行為，係符合國家賠償法第二條第二項前段所規定之不法行為，並據以請求如其聲明所示，為無理由，應予駁回。而本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
柒、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十三 日~B臺灣臺東地方法院民事庭~B 法 官右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十三 日~B 法院書記官 林建成