臺灣臺東地方法院民事判決 94年度訴字第112號原 告 臺東縣聖光儲蓄互助法定代理人 庚○訴訟代理人 郭重鑾律師
辛○○丁○○上 一 人複 代理 人 己○○被 告 乙○○
戊○○上 二 人訴訟代理人 甲○○
樓被 告 丙○上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國96年1月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣壹佰肆拾陸萬貳仟捌佰捌拾玖元，及自民國九十四年二月二日起至清償日止，按月息百分之零點九計算之利息，並自民國九十四年三月二日起至清償日止，按上開利息百分之三十計算之違約金。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新臺幣肆拾捌萬元供擔保後，得假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴，原請求被告應連帶給付原告新臺幣（下同）1,462,889元，及自民國94年2月1日起至清償日止，按月息0.9%計算之利息，並自94年3月2日起至清償日止，按上開利息30%計算之違約金。嗣於訴訟中陳明將訴之聲明關於利息部分減縮為自94年2月2日起算，揆諸首揭法條規定，核屬適法，應予准許，合先敘明。
二、被告丙○經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
三、原告主張：被告乙○○於88年2月23日邀同被告戊○○、丙○及訴外人陳玉金、吳明義為連帶保證人，向原告借款1,870,000元，並約定借款期間自88年2月23日起至103年2月23日止，本金及利息以每個月為1期，分180期於每月23日繳納平均攤還，利息暫定以年息12%計算，但應隨時依理事會所規定之利率更動之。而不能按期攤還本金或利息時，如經核准延期償還，延滯期間應按月加付應計利息5%之違約金；惟未經核准延期時，應加付應計利息30%之違約金；有不按期攤還本金或不按月繳付利息情事之一者即為違約，借款人及連帶保證人均喪失期限利益，視為全部到期。嗣經原告社員大會及理事會決議自89年2月起調降利率為按月息0.9%計算。
詎被告乙○○自94年2月1日起即未依約清償，且未經原告同意核准延期清償，現尚積欠原告如主文第一項所示之本金、利息及違約金未償，為此依消費借貸及連帶保證之法律關係提起本件訴訟等語，並聲明：除供擔保金額外，如主文所示。
四、被告乙○○、戊○○則以：㈠被告乙○○向原告借款187萬元，被告乙○○依原告製作之明細表已償還本金40餘萬元、利息45萬元及違約金41,185元，合計901,571元。另被告乙○○於88年2月23日至90年3月間曾陸續償還原告40至50萬元，原告卻未登帳。被告乙○○償還借款之金額已達上百萬元。又被告乙○○、戊○○、訴外人李光華及被告乙○○之家屬陳夢萍、陳偉智等5人於原告之存款本金高達1,403,718元，利息亦有30至40萬元，合計約180萬元。被告乙○○等5人曾於92年3月31日以口頭向原告申請退股，原告告知被告乙○○尚有本金105萬元未清償，被告乙○○等人乃與原告談妥將5本存摺退還，以抵扣被告乙○○之借款，被告乙○○不再積欠原告任何款項。詎原告嗣後竟向法院聲請支付命令。原告於94年11月11日自覺理虧決定退還股金予被告乙○○等5人，將傳票及申請退股文件郵寄予被告乙○○與戊○○，並稱只要蓋妥印章即可退還股金。被告乙○○等5人乃於94年11月21日委託代理人甲○○與原告協調退股事宜，原告同意先辦理李光華之退股，並收下李光華之退股申請書，卻不處理其餘4人之退股事宜，被告等人實感無奈。㈡被告乙○○之利息、違約金並未登錄於總帳內，原告訴訟代理人亦陳稱94年2月前之利息、違約金可以不算，94年3月2日前之違約金放棄求償等語，可見被告乙○○並未積欠原告利息、違約金。㈢原告平日疏於管理，未由專業會計處理帳冊資料，借款總帳看不出被告丙○係連帶保證人。原告製作之還款紀錄亦與被告存摺所載不符，原告會計己○○並漏登被告等人之本金、利息於存摺上，原告所提資料多處明顯計算錯誤，錯誤登記時間長達5至6年，原告主張之金額無一正確。㈣原告存款利率係千分之7，放款利率係12%，利差高達17倍，正常銀行利差為2至3倍，原告有違銀行法之規定。又原告未向借款人被告乙○○先行求償，即向其餘被告求償，亦違反銀行法12條之1之規定。㈤原告收取按月息0.9%計算之利息及30%違約金，合計年利率高達40%，明顯超出民法規定之年利率20%等語資為抗辯，並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請；被告丙○未於言詞辯論期日到場，僅提出書狀略以：㈠被告乙○○等5人在原告之存款達1,403,718萬元，且早已向原告表示抵扣被告乙○○之借款，被告乙○○不再積欠原告任何款項。詎原告嗣後竟向法院聲請支付命令。㈡本件原告未先向借款人先行求償，已違反農業金融法第32條準用銀行法第12條之1之規定。㈢原告收取按月息0.9%計算之利息及30%違約金，合計年利率高達40%，明顯超出民法規定之年利率20%等語資為抗辯，並聲明：駁回原告之訴。
五、得心證之理由：本件兩造之爭點應在於：㈠被告乙○○積欠原告本金、利息及違約金之餘額應為若干（不含退股金抵充部分）？㈡被告乙○○、戊○○能否以個人退股金抵充本件借款？李光華、陳夢萍、陳偉智是否已以退股金清償本件借款？㈢原告能否同時對被告乙○○、戊○○、丙○起訴請求本件借款？茲分述如下：
㈠被告乙○○積欠原告本金、利息及違約金之餘額應為若干（不
含退股金抵充部分）？
⒈原告主張：⑴被告乙○○於88年2月23日邀同被告戊○○、
丙○及陳玉金、吳明義為連帶保證人向原告借款1,870,000元，並約定借款期間自88年2月23日起至103年2月23日止，本金應按期平均攤還，分為180期（每期1個月）於每分期每月份23日攤還10,400元；利息應按月繳付，暫定以年率12%計算，但應隨時依理事會所規定之利率更動之；違約金不能按期攤還本金或利息時，如經核准延期償還，延滯期間應按月加付應計利息5%之違約金。未按期攤還本金或未按月繳付利息又未經核准延期時，應加付應計利息30%之違約金；有不按期攤還本金或不按月繳付利息情事之一者即為違約，借款人及連帶保證人均承認借款之償還喪失期限之權益，視為全部到期，經原告請求應立即全部清償，絕無異議。借款人、連帶保證人均同意借款所償還之抵充順序為⒈違約金⒉利息⒊本金。⑵原告88年1月25日社員大會決議通過：「審定八十八年度放款利率調降授權由理事會決議仍依1%為放款利率」、「視八十八年度情形於89年調降利率」。原告自89年2月起調降放款月息為0.9%。本件借款之利率自89年2月起應按月息0.9%計算。⑶被告乙○○自94年2月1日後未再繳付本件借款之本金及利息，原告亦未曾核准被告乙○○延期償還之事實，業經原告提出與所述相符之借據、借款申請書及89年社員大會紀錄為證（見本院卷一第28頁、第29頁、第49頁背面），並為被告乙○○、戊○○所不爭執，自堪信為真實。
⒉被告乙○○、戊○○對本院卷一第135至140頁、第142頁，
被告乙○○之「社員個人股金及借款總帳」、「90年度社員個人股金及借款總帳」、「91年度社員個人股金及借款總帳」、「91年度社員個人股金及借款總帳」、「92 年度社員個人股金及借款總帳」、「93年度社員個人股金及借款總帳」、「95年度社員個人股金及借款總帳」、「94年度社員個人股金及借款總帳」（以下均簡稱總帳）記載內容之真正亦不爭執。
⒊被告乙○○、戊○○雖抗辯：⑴被告乙○○於88年2月23日至90年3月間曾陸續償還原告40至50萬元，原告卻未登帳。
⑵被告乙○○之利息、違約金並未登錄於總帳內，原告訴訟代理人亦陳稱94年2月前之利息、違約金可以不算，94年3月2日前之違約金放棄求償等語，被告乙○○並未積欠原告利息、違約金。⑶原告總帳看不出被告丙○係連帶保證人。原告製作之還款紀錄亦與被告存摺所載不符，原告會計己○○並漏登被告等人之本金、利息於存摺上，原告所提資料多處明顯計算錯誤，錯誤登記時間長達5至6年云云。惟查：⑴被告乙○○、戊○○抗辯乙○○於88年2月23日至90年3月間曾陸續償還原告40至50萬元，原告卻未登帳云云，已為原告所否認，被告並未舉證以實其說，所辯自不可採。⑵原告於本院審理時固曾數次更正還款紀錄表及存摺之疏漏、錯誤之處，惟還款紀錄表係依據前揭總帳所填載。質之證人即原告之會計己○○亦證稱：90年2月5日被告乙○○有還款13,614元，惟漏載於還款紀錄表；93年2月24日有還款22,400元，惟漏載於被告乙○○之存摺等語（見本院卷一第98、99頁）。而觀之前揭總帳，確有前開2筆還款金額之記載，是原告已逐一就被告所指疏漏錯誤之處更正說明，被告指摘原告尚有疏漏錯誤之處，自應具體指明疏漏錯誤之處，要難以原告曾經更正錯誤，即謂原告主張之欠款金額全不可採。⑶原告是否請求94年2月2日前之利息及94年3月2日前之違約金，與被告乙○○曾否積欠原告利息、違約金無涉，自不能執此認定被告乙○○未曾積欠原告利息及違約金。被告前揭抗辯皆無可採。從而，原告本於前揭總帳之記載主張被告乙○○尚欠1,462,889元，及自94年2月2日起至清償日止，按月息0.9%計算之利息，並自94年3月2日起至清償日止，按上開利息30%計算之違約金，應屬可信。
㈡被告乙○○、戊○○能否以個人退股金抵充本件借款？李光華
、陳夢萍、陳偉智是否已以退股金清償本件借款？⒈原告主張原告章程第19條規定：「社員申請退股時，須以書
面提出並經理事會同意。必要時，理事會得決定遲延支付，但最遲不得超過同意退股之日起六十日。…」、第20條規定：「退股限制：一、社員之借款餘額超過股金時，或所擔保之借款餘額超過被擔保社員及其本身之股金總額時，不得申請退股。二、本社發生經營重大危機時，理事會得暫停受理社員退股或退社之申請，並於一個月內召開臨時大會處理之。」原告社員欲以股金抵充借款，應先依章程第19條規定申請退股之事實，業據原告提出與所述相符之聖光儲蓄互助社章程為證（見本院卷一第55頁背面），復為被告乙○○、戊○○所不爭執，堪信為真正。被告雖主張被告乙○○等5人曾於92年3月31日以口頭向原告申請退股，原告告知被告乙○○尚有本金105萬元未清償，被告乙○○等人乃與原告談妥將5本存摺退還，以抵扣被告乙○○之借款，被告乙○○不再積欠原告任何款項云云，惟為原告所否認，並陳稱被告乙○○等5人前係因在外工作，在彼等主張抵償前，為方便原告可以直接在存摺上為還款之登載而交付存摺等語（見本院卷一第21頁）。是被告等5人縱曾交付存摺予原告，亦難認彼等已依前開章程之規定提出書面申請退股，並得原告之同意退股。被告另主張原告於94年11月11日，將傳票及申請退股文件郵寄予被告乙○○與戊○○，並稱只要蓋妥印章即可退還股金。被告乙○○等5人於94年11月21日委託代理人與原告協調退股事宜，原告同意先辦理李光華之退股，並收下李光華之退股申請書，卻不處理其餘4人之退股事宜云云。惟原告否認有於94年11月21日收受被告乙○○等5人之存摺，而被告提出之錄音譯文（見本院卷二第65頁），觀其內容僅係兩造關於申請退股辦理之對話，並不足以證明原告已收取被告乙○○等人之退股申請書，並同意被告乙○○等5人之退股。被告上開主張，自難採信。
⒉被告乙○○迄92年3月31日之股金結餘為174,741元、94年11
月21日之股金結餘為177,254元，被告戊○○部分則約66萬元等情，有總帳1份在卷可稽（見本院卷一第187頁），且為被告乙○○、戊○○所不否認，而依前揭總帳記載，被告乙○○當時所積欠之本金各達1,465,289元、1,462,889元，被告乙○○之借款餘額已超過股金，而被告戊○○所擔保之借款餘額，亦已超過被告乙○○及其本身之股金總額，依原告章程第20條第1項之規定，被告乙○○、戊○○自不得申請退股。又被告等既未證明李光華、陳夢萍、陳偉智等3人已向原告提出書面退股申請，且得原告同意辦理退股，亦未證明李光華、陳夢萍、陳偉智等3人同意以所退金額清償被告乙○○之欠款，即逕為主張以李光華、陳夢萍、陳偉智等人之股金抵扣被告乙○○積欠之借款，自不可採。
㈢原告能否同時對被告乙○○、戊○○、丙○起訴請求本件借款
？按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，民法第739條、第740條亦分別定有明文。又保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272條第1項規定連帶債務之文義參照觀之甚明，最高法院亦著有45年度臺上字第1426號判例可資參照。本件被告戊○○、丙○係被告乙○○之連帶保證人，被告乙○○既未依約清償。是原告本於連帶保證之法律關係，自得同時對被告戊○○、丙○起訴求償。又原告起訴係為取得執行名義，依銀行法第12條之1第3項但書之規定，亦不受先就借款人進行求償之限制。又原告與被告乙○○所約定之利率為月息0.9%（年息10.8%），違約金部分為前開「利息」之30%，尚無違反民法第205條規定之週年利率20%，併此敘明。
㈣按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有
權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，民法第474條第1項、第478條前段分別定有明文。
本件被告乙○○，既未清償積欠原告之本金1,462,889元，及自94年2月2日起算之遲延利息，暨自94年3月2日起算之違約金。則原告本於消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付如主文第1項所示之本金、利息及違約金，於法自無不合，應予准許。
六、原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核於判決結果不生影響，爰不逐一加以論駁，併此敘明。
據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第2項、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 25 日
民事庭 審判長法 官 楊智勝
法 官 陳弘能法 官 林恒祺以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 1 月 25 日
書記官 郭友香