臺灣臺東地方法院民事判決 94年度訴字第163號原 告 國立成功商業水產職業學校法定代理人 戴正雄訴訟代理人 李百峰律師被 告 賈孝遠即賈孝遠建築師事務所訴訟代理人 邱聰安律師上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國96年2月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬柒仟玖佰貳拾玖元由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠兩造於民國87年2月2日簽訂東海岸公教渡假中心─省立成功商
業水產職業學校實習旅館新建工程設計監造委託契約書（以下簡稱系爭合約），由被告負責設計監造東海岸公教渡假中心─省立成功商業水產職業學校實習旅館。雙方約定設計公費按工程決算總價（不含稅捐利潤、營造綜合等保險費）百分之2.9計付，原告除電梯、中央系統之空調、特殊照明及音響設備等之機具本身費用，得按百分之1範圍內另行支給設計監造酬金外，應分2期分期給付設計公費：⑴第1期：設計圖完成並請領建照、發包手續完成時付酬金之百分之55（暫以發包總價計支）。⑵第2期：工程全部完竣經驗收完成，且請領完建築使用執照給付酬金之百分之45。其中第1期設計公費，已為被告領取，而第2期設計公費，因本件工程並區分為建築工程及水電工程2部分，建築工程部分於89年6月20日完成工程結算驗收，而水電工程部分原應於89年5月29日完工，因未能完工驗收。
致雙方對第2期設計公費，發生爭議，被告遂於91年7月29日向行政院公共工程委員會提出履約爭議調解。
㈡雙方雖於91年10月15日達成調解同意：本件工程延誤係因原水
電承包商因素所致，目前水電部分已重新發包順利解決，則於工程全部完竣驗收完成，且請領建築使用執照後，原告應依系爭合約第3條約定給付剩餘設計公費新臺幣（下同）1,700,693元。嗣本件雖已請領建築執照完畢，被告並以調解書為執行名義，向本院聲請強制執行。惟⑴依調解成立內容第1項所稱之水電部分重新發包，此工程名稱：東海岸公教渡假中心實驗旅館水電修繕工程，由德佶企業有限公司承包，工程結算總價：449萬元，於91年12月9日驗收完畢、⑵89年8月間碧利斯颱風來襲，造成本件工程部分毀損，原告進行災害修復工程，工程名稱：公教渡假中心碧利斯颱風災害修復工程，由長豊營造工程有限公司承包，工程結算總價：177萬元，於90年9月10日驗收完畢；⑶審計部教育農林審計處（以下簡稱審計部）核有未完成應繼續辦理事項所發現有21項缺失，其中6項缺失（即①地下室地坪刷樹脂耐磨3mmTH起泡浮脫、②一樓天花板掉落、③七樓健身中心崁頂筒燈過重，導致天花板下垂，有掉落之虞、④消防系統室外排煙口因原設計不當，該校辦理「渡假中心碧利斯颱風災害修復工程」時，已增設出風口百葉不鏽鋼雨遮27只，惟該排煙口仍時常遭雨水滲入，導致各樓層客房走廊地坪地毯積水、牆面壁紙脫落污損、平頂暗架6mmTH矽酸鈣天花板批土刷水性水泥漆龜裂或脫落、⑤各樓層客房及走廊平頂暗架6mmTH矽酸鈣天花板（批土刷水性水泥漆）碧利斯颱風受損後已重新整修，惟天花板表面批土刷水性水泥漆大部分有龜裂情形、⑥各樓層客房、走廊、咖啡廳、商務中心滿舖地毯計21,50 平方公尺，合約造價4,467,000元，自建築工程於89年4月24日完工迄今已2年多，因長期缺乏適當保養，多處受潮污損）之修繕，工程名稱：國立成功商水實習旅館2期急迫性工程，由雄鼎營造有限公司承包，工程結算總價：774,986元，於90年9月10日驗收完畢。此3項工程因被告設計或監造不當，致由原告另支出前開工程費用。
㈢因前開調解並無與確定判決同一之效力，故被告向本院聲請強
制執行，有如下之妨礙及消滅債權人即被告請求之事由發生：⑴妨礙事由：依系爭合約第3條規定應按工程決算總價計算設計公費，非以發包工作費計算設計公費。⑵消滅事由：①被告百葉窗設計不當致89年8月間碧利斯颱風來襲後造成毀損，由原告發包長豊營造工程有限公司修繕，支出工程費用177萬元。②被告水電工程部分監造不實，致該工程部分之承包廠商添富電機股份有限公司逾期未完工，且有嚴重之偷工減料，造成工程缺失，嗣經重新發包由德佶企業有限公司完工，致原告另支出此項工程費用449萬元。③審計部於91年8月8日查核本工程，發現有缺失應修復事項，兩造於92年4月3日舉行協調會，被告同意前述其中6項缺失由尚未領取之設計公費中，扣除原告所支付另發包雄鼎有限公司完成修繕之工程費用774,986元，爰依強制執行法第14條規定，提起本訴等語，並聲明：本院94年度執字第5002號強制執行事件，債權人即被告所憑行政院公共工程委員會91年10月15日調91318號調解書，不許對原告強制執行。
二、被告則以：債務人提起執行異議之訴，須以其主張消滅或妨礙債權人請求之事由，係發生於執行名義成立後者，始得為之。若其主張此項事由，在執行名義成立之前，即已存在，則為執行名義之裁判，縱有不當，亦非異議之訴所能救濟。
本件兩造關於設計公費爭議，已於91年10月5日向行政院公共工程委員會申請調解成立：㈠原告主張被告之設計公費係「按工程決算總價」計付，被告申請調解主張「依發包工作費」計算，為有錯誤，從而百分之45之設計公費應為1,410,176元，並非1,700,693元等情，已據原告於調解時加以主張，調解成立時原告同意給付監造費用（即設計公費）1,700,693元，被告則捨棄調解主張之利息425,173元及因碧利斯颱風延長監造期間費用21萬元，各有退讓，達成調解，且其事由並非發生在執行名義成立之後，亦不符提起異議之訴之要件。㈡百葉窗設計並無不當的情形。且碧利斯颱風災後修護工程，開工日期是在90年6月1日，驗收合格日期是在90年9月10日，為發生在91年10月15日調解書成立之前，並非發生在執行名義成立之後之事由，亦不能據此提起異議之訴。㈢水電工程並無監造不實，且調解時，已另行發包德佶企業有限公司，此項爭議亦應在調解範圍內。㈣審計部於91年8月8日查核工程，發現21項缺失，經兩造於92年4月3日協調其中
6 項缺失，被告同意責成廠商完成修繕，並暫扣部分尚未給付之設計公費，俟驗收完畢之後，暫扣款再給付被告，當時僅係同意暫時代墊，迨原告申請經費後，即應歸還，依協調會議之紀錄，亦看不出應由被告負擔此部分費用。況被告僅係負責監造，並非負直接修繕之責。上開缺失部分，係因完工後保養不當並非監造不當，該部分既經修繕驗收完畢，原告自不得再主張扣除。㈤依本件調解成立之內容，被告請領其餘設計公費1,700,693元之條件，為「工程全部完竣經驗收完成」、「請領建築使用執照」，此2條件既均完成，被告自得請求其餘設計公費等語，並聲明：如主文所示。
三、本件經本院整理並協議簡化爭點及不爭執點如下：㈠兩造不爭執事實：
⒈兩造於87年2月2日訂定系爭合約，約定設計公費按工程決算總
價（不含稅捐利潤、營造綜合等保險費）百分之2.9計付，原告除電梯、中央系統之空調、特殊照明及音響設備等之機具本身費用，得按百分之1範圍內另行支給設計監造酬金外，應分2期分期給付酬金：⑴第1期：設計圖完成並請領建照、發包手續完成時付酬金之百分之55（暫以發包總價計支）。⑵第2期：工程全部完竣經驗收完成，且請領完建築使用執照給付酬金之百分之45。本件工程並區分為建築工程及水電工程2部分，建築工程部分於89年6月20日完成工程結算驗收，而水電工程部分原應於89年5月29日完工，因未能完成驗收，被告遂於91年7月29日向行政院公共工程委員會提出履約爭議調解，並於91年10月15日達成調解雙方同意：本件工程延誤係因原水電承包商因素所致，目前水電部分已重新發包順利解決，則於工程全部完竣驗收完成，且請領建築使用執照後，原告應依系爭合約第3條約定給付剩餘監造報酬1,700,693元。
⒉本件被告已領取系爭合約第3條所規定之第1期設計公費1,907,704元。
⒊本件建築工程部分，已於89年4月24日，由淳哲營造股份有限
公司完工，於89年6月20日驗收，工程結算總價為91,695,336元。
⒋依調解成立內容第一項所稱之水電部分重新發包並順利解決，
此工程名稱：東海岸公教渡假中心實驗旅館水電修繕工程，由德佶企業有限公司承包，工程結算總價：449萬元，開工日期：91年7月10日，預定完工日：91年9月28日，實際完工日：91年9月28日，驗收完畢合格日：91年12月9日。
⒌89年8月間碧利斯颱風災害修復工程，工程名稱：公教渡假中
心碧利斯颱風災害修復工程，由長豊營造工程有限公司承包，工程結算總價：177萬元，開工日期：90年6月1日，預定完工日：90年8月10日，實際完工日：90年8月20日，驗收完畢合格日：90年9月10日。
⒍審計部教育農林審計處核有未完成應繼續辦理事項所發現之6
項缺失，工程名稱：國立成功商水實習旅館2期急迫性工程，由雄鼎營造有限公司承包，工程結算總價：774,986元，開工日期：93年9月3日，預定完工日：93年12月3日，實際完工日：93年12月28日，驗收完畢合格日：90年9月10日。
⒎本件工程已於92年4月18日取得臺東縣政府府城建字第000000000號使用執照。
㈡兩造爭執事項：
⒈本件執為強制執行之執行名義，其性質為何？是否與確定判決
有同一效力？執行名義成立前之事由，可否再執為本件異議之訴之理由？行政院公共工程委員會91年10月15日調91318號調解書兩造調解之範圍是否包括原水電工程重新發包及碧利斯颱風修繕之部分？⒉被告得主張之監造費用若干？⒊被告是否有同意修繕後來雄鼎公司所完成之工程部分？⒋原告主張以德佶公司、長豊公司及雄鼎公司之工程款抵銷有無
理由？若有理由，則得主張之金額若干？
四、得心證之理由：㈠原告主張：兩造於87年2月2日簽訂系爭合約，由被告負責設計
監造東海岸公教渡假中心─省立成功商業水產職業學校實習旅館。雙方約定設計公費按工程決算總價（不含稅捐利潤、營造綜合等保險費）百分之2.9計付，原告除電梯、中央系統之空調、特殊照明及音響設備等之機具本身費用，得按百分之1範圍內另行支給設計監造酬金外，應分2期分期給付設計公費：⑴第1期：設計圖完成並請領建照、發包手續完成時付酬金之百分之55（暫以發包總價計支）。⑵第2期：工程全部完峻經驗收完成，且請領完建築使用執照給付酬金之百分之45。本件工程並區分為建築工程及水電工程2部分，建築工程部分於89年6月20日完成工程結算驗收，而水電工程部分原應於89年5月29日完工，因未能完成驗收，被告遂於91年7月29日向行政院公共工程委員會提出履約爭議調解。雙方雖於91年10月15日達成調解同意：本件工程延誤係因原水電承包商因素所致，目前水電部分已重新發包順利解決，則於工程全部完竣驗收完成，且請領建築使用執照後，原告應依系爭合約第3條約定給付剩餘設計公費1,700,693元。嗣本件雖已完工並請領建築執照完畢，被告並以調解書為執行名義，向本院聲請強制執行。惟因⑴依調解成立內容第1項所稱之水電部分重新發包，此工程名稱：東海岸公教渡假中心實驗旅館水電修繕工程，由德佶企業有限公司承包，工程結算總價：449萬元，於91年12月9日驗收完畢、⑵89年8月間碧利斯颱風來襲，造成本件工程部分毀損，原告進行災害修復工程，工程名稱：公教渡假中心碧利斯颱風災害修復工程，由長豊營造工程有限公司承包，工程結算總價：177萬元，於90年9月10日驗收完畢、⑶審計部核有未完成應繼續辦理事項所發現之6項缺失，工程名稱：國立成功商水實習旅館2期急迫性工程，由雄鼎營造有限公司承包，工程結算總價：774,986元，於90年9月10日驗收完畢，而此3項工程均由原告支出等情，有行政院公共工程委員會91年10月15日調91318號調解成立書、系爭合約、協調會紀錄、長豊營造工程有限公司工程結算驗收證明書、淳哲營造工程有限公司工程結算驗收證明書、德佶營造工程有限公司工程結算驗收證明書、雄鼎營造有限公司工程竣工報告、臺東縣政府92年4月18日府城建字第000000000號使用執照、國立成功商業水產職業學校95年11月6日成職（總）字第0000000000號函各1份在卷可稽，及本院依職權調取本院94年度執字第5002號強制執行卷、行政院公共工程委員會調91318號卷在卷足憑，復為兩造所均不爭執，自堪信為真實。
㈡按採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特
別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定；調解經當事人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力；又和解成立者，與確定判決有同一之效力；執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，政府採購法第85條之1第3項、民事訴訟法第416條第1項、第380條第1項、強制執行法第14條第1項分別定有明文。又強制執行法第14條所謂執行名義成立後發生消滅或妨礙債權人請求之事由，指該事由於執行名義成立後始發生而言，不包括於執行名義成立前已發生而繼續存在於執行名義成立之情形在內（最高法院66年台上字第2488號判例意旨參照）。經查，本件兩造因系爭合約給付設計公費爭議，前向行政院公共工程委員會申請履約爭議調解，兩造並於91年10月15日成立調解，有調解成立書1份在卷可稽，則依前揭說明，此調解自與確定判決有同一之效力，從而關於91年10月15日調解成立前已發生而繼續存在於調解成立後之事由，倘在調解之範圍內時，自不得於調解成立後，再執為嗣後強制執行程序之異議事由。
㈢兩造調解成立之內容為：「一、本工程之延誤係因原水電承包
商因素所致，而監造期間內申請人亦努力居中協調，目前水電部分既已重新發包並順利解決，則於工程全部完竣經驗收完成，且請領完建築使用執照後，他造當事人應依合約第三條規定儘速給付申請人監造報酬1,700,693元。二、申請人監造報酬依約應於請領完成建築使用執照後始得請求給付，故申請人捨棄監造費用利息425,173元之請求。三、申請人撤回因碧利斯颱風延長監造期間費用210,000元。」。可知水電重新發包工程之爭議，已在該調解範圍內且在調解成立前即已發生，兩造並就原系爭合約約定尚未領取之第2期設計公費部分（即調解成立書所稱之監造報酬）約定監造報酬之具體金額。而系爭合約工程已全部完工並驗收（包含水電重新發包施作部分），且已請領建築使用執照一情，為兩造所不爭執，則原告反於調解內容，再主張依系爭合約第3條、第8條規定，監造報酬應改按工程決算總價計算設計公費，並應扣除重新發包由德佶企業有限公司完工而支出之水電工程費用449萬元，依前揭說明，即難認有理。
㈣原告另主張被告百葉窗設計不當致89年8月間碧利斯颱風來襲
後造成毀損，由原告發包長豊營造工程有限公司修繕，支出工程費用177萬元。被告則否認百葉窗有設計不當之情，並辯以：碧利斯颱風災後修護工程，開工及驗收均在91年10月15日調解成立之前，並非發生在執行名義成立之後之事由，亦不能提起異議之訴。經查：本件依調解內容觀之，雖未言及碧利斯颱風所造成百葉窗毀損部分。然原告自承本件原始設計即為百葉窗，設計部分係經原告審查通過後，始作成正式之設計圖（參本院卷第95頁），且本件被告所得請領之設計公費僅分2期，第1期已於本件爭議發生前領取，本件爭議主要在第2期部分，則若百葉窗確有設計不當而致原告受有損害，該事由亦應認於執行名義成立前已發生，始符當事人之真意。況縱認89年8月間碧利斯颱風來襲後造成百葉窗毀損，非屬執行名義成立前已發生之事由，原告亦未能證明被告設計確有不當，是原告主張颱風來襲後造成毀損，支出之工程費用177萬元得依系爭合約第8條第2項規定加以扣除云云，洵不足採。
㈤原告又主張審計部於91年8月8日至本件工程現場查核結果，有
21項缺失，其中之前開6項缺失，兩造於92年4月3日舉行協調會，被告同意由尚未領取之設計公費中，扣除原告所支付另發包雄鼎有限公司完成修繕之工程費用774,986元等語，並提出協調會議紀錄（參本院卷第20、21頁）及被告92年8月15日遠北設字第920383號函（參本院卷第24頁）為證。惟查：系爭合約工程，包括建築工程及水電工程2部分，其中建築工程部分，係由淳哲營造股份有限公司承包，已於89年4月24日完工，並於89年6月20日驗收，此為兩造所不爭執，且有工程結算驗收證明書1份在卷可稽。而觀之兩造於92年4月3日協調決議：
「監造單位（賈孝遠建築師事務所）建議依照工程會決議文使用執照取得後，設計單位（賈孝遠建築師事務所）得請領服務費用，受委辦單位（本校）得監督監造單位將上述缺失修繕完成，經本校完成驗收手續後始得請領剩餘款項。」、被告前開函文則謂：「請依行政院公共工程委員會調解結論，儘速給付監造費，其中責成廠商完成修繕部分，本所同意暫扣該部份款項，俟驗收同意後再予以提核撥，請查照。」等語，並無被告應負擔此部分修繕費用之約定，且被告函文亦僅同意「暫扣」調解應給付監造費款項，俟驗收同意後再予以提核撥，並非被告同意負擔該修繕款項。況被告係負責設計監造之建築師，並非承包之廠商，若非另有特別約定，其所負係設計監造之責，而前開瑕疵究否係因設計監造不當而造成；且前開原告所主張之6項缺失之內容均屬建築工程之範圍，而建築工程早於89年6月20日即已驗收完畢，而迄審計部於91年8月8日前往查核已逾2年餘，此部分缺失究係被告設計不當或有其他原因，不無可議，原告就此均未舉證以實其說，自難採信。被告辯稱：6項缺失，係被告同意責成廠商完成修繕，並暫扣部分尚未給付之設計公費，俟驗收完畢之後，暫扣款再給付被告，當時僅係同意暫時代墊，迨原告申請經費後，即應歸還等語，衡情應屬可信。從而，原告主張監造報酬應扣除雄鼎有限公司修繕工程費用774,986元，亦不可採。
㈥綜上所述，原告訴請本院不許依行政院公共工程委員會91年10
月15日調91318號調解書為本院94年度執字第5002號執行，核無理由，應予駁回。
五、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 27 日
民事庭審判長法 官 楊智勝
法 官 陳弘能法 官 林恒祺以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 102 年 8 月 29 日
書記官 涂曉蓉（依據國立成功商業水產職業學校102年8月16日成職總字第0000000000C號函補發 ）