臺灣臺東地方法院民事判決 94年度訴字第58號原 告 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 劉輝瑞律師被 告 丙○○
乙○○上列當事人間請求土地抵押權變更登記事件，本院於民國95年1月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應協同原告向臺東縣臺東地政事務所申請辦理抵押權變更登記，將臺東縣臺東市○○段一六二建號及同段七一二之五地號之他項權利部內容變更如附表一，及將臺東縣臺東市○○段一五七建號及同段七一二地號之他項權利部內容變更如附表二。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告均經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得就原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。
而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之 (最高法院90年度臺上字第16號判決意旨參照)。本件原告起訴主張被告應協同原告向臺東縣臺東地政事務所申請辦理抵押權變更登記，將臺東縣臺東市○○段162建號之建物他項權利部內容變更如附表3，及將臺東縣臺東市○○段○○○號建號之建物他項權利部內容變更如附表4。嗣於民國94年8月11日具狀變更訴之聲明為：被告應協同原告向臺東縣臺東地政事務所申請辦理抵押權變更登記，將臺東縣臺東市○○段162建號及同段712之5地號 (以下簡稱系爭A不動產)之他項權利部內容變更如附表1，及將臺東縣臺東市○○段157建號及同段712地號 (以下簡稱系爭B不動產)之他項權利部內容變更如附表2( 見本審卷第54頁)。其變更後訴之請求，構成要件事實與原起訴請求之事實顯係源於同一基礎原因事實，主要爭點具有共同性，在社會生活上可認為同一或關連，揆諸首開說明，原告變更後之訴與原訴應認有請求之基礎事實同一之情形，且原告此部分變更，無礙被告之防禦及訴訟之終結，於法有據，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告丙○○本為系爭A不動產 (門牌號碼臺東市○○○路○○○號)之所有權人，因地政機關登記錯誤，誤登記為被告乙○○所有，並由被告乙○○設定抵押權登記與原告，擔保其債務額480萬元。被告乙○○本為系爭B不動產 (門牌號碼臺東市○○○路○○○號)之所有權人，因地政機關登記錯誤，誤登記為被告丙○○所有，由被告丙○○設定抵押權登記與原告，擔保其債務額480萬元。就系爭A不動產及B不動產所有權及抵押權登記錯誤一事，被告2人於89年7月29日以陳情書 (以下簡稱系爭陳情書)就渠等於同年月20日在臺東縣政府工務局協議達成相互移轉系爭A不動產及B不動產之所有權、及相互變更抵押權登記之共識，共同向相關機關請求協助，係對於該共識內容事後予以承諾，經由系爭陳情書之連署而互相傳達，於被告2人間意思表示互相一致，已成立以變更系爭A不動產及B不動產抵押權登記內容之契約，被告2人互為契約債權人及債務人。又被告2人將系爭陳情書副本抄送原告，請求協助辦理，原告為系爭A不動產及B不動產抵押權登記契約之債權人，願意接受變更該抵押權登記內容之契約，系爭陳情書送達原告時，被告2人與原告間亦已經成立變更系爭A不動產及B不動產抵押權登記內容之契約。被告2人已依系爭陳情書之共識，就系爭A不動產及B不動產之土地部分於90年5月22日先辦理合併再以共有物分割方式辦理移轉登記。建物部分於90年6月18日以交換方式辦理移轉登記，系爭A不動產已回復登記至被告丙○○名下、系爭B不動產已回復登記至被告乙○○名下。惟系爭A不動產及B不動產上他項權利部，有關抵押權登記部分因未隨同辦理變更登記，致被告丙○○所有之建物仍抵押擔保被告乙○○之債務，被告乙○○所有之建物仍抵押擔保被告丙○○之債務。為此，爰依兩造間變更抵押權登記之契約，併依民法第242條代位權代位被告2人互為請求，請求被告2人協同辦理系爭A不動產及B不動產之抵押權變更登記等語，並聲明求為判決如主文所示。
二、被告丙○○未於言詞辯論期日到場，據其準備程序中所為陳述，則以：伊並未出席89年7月20日臺東縣政府工務局之協調會議，系爭陳情書上蓋用之印章確實為伊之印章，惟此係訴外人甲○○代書以伊所有建物登記錯誤要辦理交換登記為由，要求伊交付印章以為辦理，當時並未言及抵押權變更的問題，伊未同意變更系爭A不動產及B不動產之抵押權登記內容等語，資為抗辯，並聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、被告乙○○未於言詞辯論期日到場，據其準備程序中所為陳述，對原告上開主張之事實均不爭執，並認諾願協同原告辦理系爭A不動產及B不動產之抵押權變更登記等語。
四、下列事實業經原告提出土地及建物登記謄本 (見本審卷第9頁至第16頁)、系爭陳情書 (見本審卷第17頁至第18頁)為證，並為原告及被告乙○○所不爭執，自堪信為真實，本院採為判決之基礎：
(一)被告丙○○為分割前系爭A不動產 (門牌號碼臺東市○○○路○○○號)之所有權人，因地政機關登記錯誤，誤登記為被告乙○○所有，由被告乙○○設定抵押權與原告，擔保其債務額480萬元。被告乙○○為分割前系爭B不動產(門牌號碼臺東市○○○路○○○號)之所有權人，因地政機關登記錯誤，誤登記為被告丙○○所有，由被告丙○○設定抵押權與原告，擔保其債務額480萬元。
(二)系爭A不動產及B不動產土地部分之所有權，經被告2人同意於90年5月22日先辦理合併再以共有物分割方式辦理移轉登記；建物部分之所有權，經被告2人同意，於90年6月18日辦理交換登記，系爭A不動產回復登記至被告丙○○名下；系爭B不動產回復登記至被告乙○○名下。
(三)臺東縣臺東市○○段712之5地號土地之抵押權登記已經辦理變更登記債務人為被告丙○○、臺東縣臺東市○○段712 地號土地之抵押權登記已經辦理變更登記債務人為被告乙○○。
五、得心證之理由：依前揭兩造爭執要旨，並經原告與被告乙○○協議，本件所應審究之爭點，為：㈠被告就臺東縣臺東市○○段162建號房屋、157建號房屋2筆房屋，有無同意辦理抵押權之債務人變更登記之約定？㈡原告與被告間是否成立變更抵押權登記之契約？
(一)按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1款定有明文。又所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言，最高法院著有52年度臺上字第1930號判例要旨可資參照。本件原告以被告丙○○、乙○○為共同被告，起訴請求被告2人協同辦理變更系爭A不動產及B不動產之抵押權登記，其訴訟標的之法律關係，對於被告2人在法律上必須為一致之判決，而有合一確定之必要，為必要共同訴訟。被告乙○○就原告訴之聲明所為關於兩造間變更抵押權登記之契約，及依民法第242條代位被告2人互為請求變更抵押權登記之主張於本院為認諾之陳述 (見本審卷第72頁)，本院原應即本於被告乙○○之認諾為其敗訴之判決，惟自形式上觀之，係不利益於被告丙○○，依上說明，應不生認諾之效力，合先敘明。
(二)經查，系爭A不動產及B不動產曾於91年7月間就抵押權權利內容辦理變更登記之情，業經該抵押權變更登記之承辦代書即證人甲○○於本院證稱：「 (問：是否認識兩造？)認識。因為辦理本件之系爭房地所有權移轉登記事宜才認識。」、「 (問：丙○○有無同意辦理變更系爭房屋抵押權？)有同意。約在兩年前，原告與被告2人間，就有辦理系爭房屋抵押權變更登記，後來是因為系爭157建號丙○○有設定第2順位抵押權，變更登記之後，地政事務所電腦內的轉載資料，第2順位抵押權變成第1順位，我們去找第2順位抵押權人李義一先辦理塗銷，等被告2人間之抵押權變更之後，再設定抵押權給李義一，但李義一沒有同意辦理。所以，我們將向地政事務所的聲請變更案撤銷。」、「 (問：丙○○同意變更抵押權登記的時間？)在90年間發現建物的部分無法辦理變更抵押權登記之後，透過她婆婆跟她聯絡過，因為她當時在監獄服刑。之後約在3年前即91年7月間，第一銀行主導要變更抵押權變更登記，請我辦理變更事宜。丙○○有到我的事務所，表示同意配合辦理抵押權變更登記，我當時也有告訴她，要辦理抵押權變更的事情。後來就如我前述因為有第2順位抵押權的問題，所以沒有辦成。」等語 (見本審卷第79頁、第81頁)，衡之證人甲○○為承辦系爭A不動產及B不動產所有權移轉登記及抵押權變更登記之代書，其就系爭不動產權利登記錯誤及此後協議變更之始末，自應知之最詳，其證詞衡情應堪可採。參以兩造就系爭A不動產及B不動產確有於91年6月26日向臺東縣臺東地政事務所申請變更抵押權內容，嗣因登記完畢後發現系爭A不動產上存在次順序抵押權，未取得次順序抵押權人之同意，於91年7月24日由臺東縣臺東地政事務所依土地登記規則第144條規定辦理撤銷登記回復原登記狀態等情，有本院依職權向臺東縣臺東地政事務所調取之系爭A不動產及B不動產之抵押權內容變更登記案及撤銷案附卷可按 (見本審卷第124頁至第157頁)，堪認於系爭陳情書之後，至兩造於91年6月26日向臺東縣臺東地政事務所申請變更抵押權內容之前，被告丙○○、乙○○應已達成相互變更系爭A不動產及B不動產抵押權登記內容之合意，並曾與原告成立變更系爭A不動產及B不動產抵押權登記內容之契約甚明。原告主張被告2人間、及兩造間就系爭A不動產及B不動產抵押權有成立變更登記之契約存在等語，核屬有據，堪予採信。
(三)再者，被告丙○○於本院94年6月14日準備程序期日當庭自認：「 (提示本審卷第17頁、第18頁，問：是否有簽署該陳請書？)是的。」、「 (問：該陳情書之真意為何？)因為當時說辦理變更我只需要提供印章、身分證即可，不需要負擔費用。所以我也同意辦理建物所有權及抵押權變更登記。」、「之前乙○○說，辦理變更的代書費2萬多元她會負擔，後來到92年我拿印章要去丁代書那裡辦理變更時，代書說我要負擔2萬多元代書費，我沒有錢負擔。」等語 (見本審卷第39頁)，益足佐證原告主張被告丙○○有同意辦理變更系爭A不動產及B不動產抵押權登記內容之情屬實，被告丙○○嗣雖辯稱系爭陳情書上蓋用之印章，係甲○○代書以辦理系爭不動產所有權過戶為由，叫伊交付印章，並未告知要辦理抵押權變更登記等語，惟就其自認有何與事實不符，未能舉證以實其說，被告丙○○上開所辯，洵無足採。
(四)至於原告主張依89年7月20日臺東縣政府工務局會議決議，被告2人以系爭陳情書副本抄送原告，請求協助辦理，被告2人間已成立以變更系爭A不動產及B不動產抵押權登記為內容之契約，且原告願意接受該契約之內容，系爭陳情書送達原告時，兩造間已經成立變更系爭A不動產及B不動產抵押權登記內容之契約云云。惟按契約因雙方當事人相互意思表示合致而成立，其成立之方法有3：㈠依要約與承諾成立契約，即先由一方對他方為訂立契約之意思表示 (要約)，而由他方承諾之。㈡依一方要約與他方之意思實現而成立契約。㈢依要約交錯而成立契約，即契約當事人互為同一內容之要約，學說尚稱為交錯要約 (見王澤鑑著債法原理第1冊基本理論債之發生，1999年10月增訂版第172頁參照)，亦即契約乃
2 人以上意思表示一致而成之雙方行為，須雙方當事人相互間有欲與他方意思表示相結合而生法律上效果之主觀意思存在始得成立。本件被告丙○○並未出席參加89年7月20日在臺東縣政府工務局之協調會議之情，有該次會議紀錄出席人員名單在卷可參 (見本審卷第59頁)，被告2人自不可能於該次會議達成變更系爭A不動產及B不動產抵押權登記之協議。
而依卷附系爭陳情書所載內容觀之，陳情主旨為：就臺東市○○街○○號至80號 (88年4月間門牌整編為漢陽北路169號至179號)共6戶建築物門牌坐落與建築地點地籍不符一事，於89年7月20日在臺東縣政府工務局會議協議達成：㈠建物所有權同意相互移轉。㈡土地合併後再辦理共有物分割方式處理。㈢各所有權原貸款俟土地建物處理完畢後再向銀行辦理擔保物他項權利變更登記之3項共識，請求臺東縣政府配合協助(見本審卷第17頁)，是系爭陳情書僅係將89年7月20日臺東縣政府工務局會議協議達成共識之事實通知臺東縣政府，性質上不過為觀念通知，被告2人並無以系爭陳情書互為要約，相互締結移轉系爭A不動產及B不動產所有權及變更抵押權登記之效果意思，被告2人間亦無可能因系爭陳情書之連署而成立上開內容之契約。再者，系爭陳情書正本收受者為臺東縣政府，原告僅為副本抄送之相關單位之一，被告2人既未以系爭陳情書表示締結契約之意思，自無從因原告收受系爭陳情書之送達後，願意接受變更A不動產及B不動產抵押權契約內容即使兩造間成立變更A不動產及B不動產抵押權登記內容之契約，要屬無疑。原告上開主張依系爭陳情書所載內容，被告2人間、及兩造間已經成立變更系爭A不動產及B不動產抵押權登記內容之契約，就契約成立之時點而言，容有誤會，併此說明。
六、縱上所述，本件原告依兩造間變更抵押權登記內容契約，請求判決如主文第1項所示，揆諸前揭說明，核屬有據，為有理由，應予准許。
據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 18 日
民事庭 審判長法 官 王漢章
法 官 曾宗欽法 官 簡芳潔以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 1 月 18 日
書記官 李春菊