臺灣臺東地方法院民事判決 94年度訴字第88號原 告 乙○○訴訟代理人 吳漢成律師被 告 丙○○訴訟代理人 林漢章律師上列當事人間請求土地抵押權塗銷登記事件，本院於民國94年9月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺東縣○○鎮○○段○○○○號，面積六○五七平方公尺之土地所有權全部，以臺東縣關山地政事務所民國八十三年九月六日收件字號為關山地所字第三四七五號，所設定擔保債權額超過新臺幣壹佰萬元之抵押權登記部分，予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張: 坐落臺東縣○○鎮○○段○○○○號，面積6057平方公尺土地 (下稱系爭土地)為原告所有，不料日前忽接獲鈞院94年度拍字第59號拍賣抵押物裁定，上載原告於民國83年9月10日向被告借款新臺幣 (下同)1,000,000 元，約定清償期為83年12月5日，違約金以逾期1日按每10,000元50元計算，並以原告所有系爭土地設定1,500,000元之抵押權為擔保，存續期間自83年9月6日起至83年12月5日止等語，然查原告從未與被告謀面，亦不認識被告，更未曾向被告借過款，且未提供土地設定上開抵押權，是上開抵押權之設定應屬無效，且原告既未向被告借款，抵押權所擔保之主債權自不存在，抵押權亦失所附麗。再原告雖曾提供印鑑證明書、印鑑章及地籍圖謄本予其子甲○○，惟其目的是要甲○○辦理承租同段1129地號國有土地，但甲○○擅自辦理系爭土地之抵押貸款，由被告所提授權書、切結書及領款收據皆為甲○○一人的字跡且切結書上甲○○甚且簽錯欄位並刪改，日期又在抵押權設定之後等情可知，應有民法第169條但書之適用，爰依民法第767條妨害排除請求權之規定，請求被告塗銷系爭抵押權回復原狀等語。並聲明: 被告應將坐落臺東縣○○鎮○○段○○○○號，面積6057平方公尺之土地所有權全部以臺東縣關山地政事務所83年9月6日 (聲明誤繕為7日)、收件字號為關山地所字第3475號所設定之抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：系爭抵押權設定係原告提供其所有之系爭土地所有權狀原本、印鑑章、印鑑證明書，身分證影本等相關文件，授權其子甲○○向被告借貸1,000,000元，並以系爭土地所有權全部設定1,500,000元抵押權供作擔保，事隔多年，原告竟諉稱不知，顯與事實不符。又原告所稱委由其子甲○○代辦承租同段1129地號國有土地乙節並無其事，其主張自非實在。是原告顯有授權其子以系爭土地設定抵押權供擔保借款之事實。再原告既將抵押權設定所需文件備齊交由其子甲○○辦理系爭抵押權設定，縱否認有授權之意，亦應負表見代理的責任等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、坐落臺東縣○○鎮○○段○○○○號，面積6057平方公尺土地為原告所有，該土地登記謄本及土地登記申請書上載:83 年9月6日由臺東縣關山地政事務所以關山地所字第3475號收件，設定權利價值1,500,000元之抵押權登記予被告，約定權利存續期間為83年9月6日至83年12月5日，權利標的及範圍為所有權全部。嗣被告於94年4月21日聲請本院以94年度拍字第59號裁定准予拍賣系爭土地受償之事實，有土地登記謄本、土地登記申請書、本院94年度拍字第59號裁定書附卷可稽，復為兩造所不爭執，自堪信為真實。經本院協調兩造確認爭點為: ⑴甲○○對於系爭抵押權設定是否有權代理原告? ⑵若無權代理，是否有表見代理之適用？是否有民法第
169 條但書的例外情形？本院自應就此而為審究，經查：
(一)按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。前項規定，於應向本人為意思表示，而向其代理人為之者，準用之。民法第103條定有明文。又子代其父為法律行為，如果本在授權範圍內，對於其父當然有效。借據內印章及作押房契既均屬真正，雖由他人代為立據而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為。最高法院亦分別著有20年上字第2209號、37年上字第8816號判例可資參照。查:
1、本件原告僅自承將印鑑章、印鑑證明書交付其子甲○○去辦理承租同段第1129號國有土地事宜 (見本審卷第46頁、第64頁)，惟否認有交付系爭土地所有權狀原本予其子一事(見本審卷第47頁、第64頁)，並陳稱被告如何取得系爭土地所有權狀影本不清楚云云 (見本審卷第47頁)，然辦理土地抵押權設定，必須提出土地所有權狀原本，此觀土地登記規則第34條規定極明，且設定抵押權後無須於原權狀上記載，亦有臺東縣關山地政事務所94年6月29日東關地所字第0940002561號函 (見本審卷第56頁)附卷可稽，是系爭土地抵押權設定既已辦妥，顯見甲○○有提出系爭土地所有權狀原本供地政事務所辦理抵押權設定登記手續應極為明確，被告也方能取得系爭土地所有權狀影本 (見本審卷第39頁)。原告空言否認有交付系爭土地所有權狀原本予甲○○之事實，惟又無法舉事證以實其說，則其主張未交付土地所有權狀予其子，且不知被告權狀影本來源云云，已不足採信。況原告前揭主張之事實若屬實在，則原告之子即訴外人甲○○，豈非涉有竊盜、偽造文書、行使偽造文書及明知為不實之事項而使公務員登載不實罪嫌? 再徵之前揭抵押權設定迄今已逾10年，衡情原告應無不知該抵押權設定乙節，惟原告迄未提出於刑事追訴權時效完成前已合法告訴之證明，反而亟以本件民事訴訟，為未交付前揭所有權狀之主張，原告此舉，顯反乎常情，由此益足佐證，原告該等主張並不可採甚為灼然。
2、原告復主張交付印鑑證明書及印鑑章予其子甲○○係委其辦理承租同段第1129地號國有土地事宜，並提出該地號地籍圖謄本1件為證 (見本審卷第51頁)，然經本院函財政部國有財產局臺灣北區辦事處臺東分處查詢結果，並無申租或承租該國有土地之事實，有該分處94年7月6日臺財產北東三字第0940006945號函在卷足憑 (見本審卷第59頁)，雖上開地籍圖謄本係在83年7月21日核發，惟原告亦自承：隔了半年左右上開承租都沒有辦妥，問甲○○也沒有說明，過沒多久迄今甲○○即離家失聯等語 (見本審卷第47頁)，然參諸國有財產法及國有非公用不動產出租管理辦法相關規定，並無承租國有土地須提出印鑑章及印鑑證明書之明文，且原告將印鑑章及印鑑證明書等重要文件交付其子甲○○辦事迄今已逾10年猶未辦妥，竟無何追討上開重要文件或查問用途以謀補救之行為，亦顯與常情有違，是原告上開主張亦不足採信。
3、甲○○為原告之子，執原告之印鑑證明書、印鑑章、系爭土地所有權狀原本及身分證影本，以家庭生活需要為由，向被告借貸1,000,000元，並以原告所有系爭土地設定抵押權1,500,000元為擔保之事實，有臺東縣關山地政事務所94年5月31日東關地登字第0940002155號函附土地登記申請書、土地抵押權設定契約書、身分證影本、印鑑證明書等件附卷可佐 (見本審卷第19頁以下)，依上揭判例說明，甲○○執有其父即原告之印鑑章、印鑑證明書及系爭土地所有權狀原本既皆為真正，則由甲○○代為立據以系爭土地設定抵押權供作擔保而向被告借貸1,000,000元，自可推定原告有授權行為，甲○○為有權代理。況原告自83年系爭抵押權設定後迄今10餘年，對其子甲○○執有原告所有之系爭土地所有權狀原本、印鑑章及印鑑證明書一事置若罔聞，又無確切反證以證明其無授權甲○○代理為抵押權設定之行為，則被告抗辯原告有授權行為，其子甲○○為有權代理等情，自堪採信。
(二)再按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第169條定有明文。本件訴外人即原告之子甲○○有權代理原告為抵押權設定已如前述，惟被告復抗辯若甲○○無權代理，亦有表見代理之適用等語，經查:
1、被告因甲○○出示其父即原告所有之印鑑章、印鑑證明書及系爭土地所有權狀原本並表明為其父之代理人後，相信原告即其父願為家庭生活需要而提供系爭土地設定抵押權供作擔保來借款，遂交付1,000,000元借款予甲○○，有甲○○提出之授權書 (見本審卷第36頁)、切結書 (見本審卷第37頁)及領款收據 (見本審卷第38頁)在卷可憑，是被告應屬善意無過失之人極明，揆諸前揭法條說明，原告既將上開重要文件交付其子甲○○代辦抵押權設定，顯係由自己之行為表示以代理權授與他人，對善意無過失之被告，自應負授權人之責任。被告抗辯縱甲○○未得原告授權，則原告有上揭表見之事實，自應負授權人之責任等語，洵屬正當，足堪採信。
2、原告再主張被告所提之授權書、切結書及領款收據均為甲○○一人之筆跡，在切結書上甲○○甚至簽錯欄位並刪改，且切結書日期在抵押權設定之後，顯皆非真正，應有民法第169條但書之情形云云。然查「第三人明知其無代理權或可得而知者」，係指第三人明知或可得而知表見代理人為無代理權而言，本件代理人甲○○除於切結書後註明:「茲為家庭生活需要，經乙○○同意授權立據人就其左列標示土地全權代為處理有關簽約、領款及登記之一切事宜，立據人所為之法律行為均直接對本人發生效力。」外 (見本審卷第37頁)，並親自簽名蓋章，且書有領款收據為憑，再佐以原告之印鑑證明書、印鑑章、身分證影本及系爭土地所有權狀原本為證，是顯有表見之事實使被告相信甲○○已獲得其父即原告之授權，因家庭生活需要，需借款1,000,000元。至授權書、切結書是否為原告筆跡，是否填錯欄位或刪改，日期是否在抵押權設定之後，均係被告相信甲○○為原告之代理人，並協同辦理系爭土地抵押權設定及交付借款後，要求甲○○書立之證據資料，與是否明知或可得而知甲○○有無代理權無關，原告上開主張，容有誤會，此外，原告復無法舉積極事證以證明被告有明知或可得而知甲○○無代理權之情事，其主張自不足採信。
四、末按抵押權之性質既係從屬於債權而存在 (最高法院46年臺上字第1098號判例參照)，則一般抵押權必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，與最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在之情形不同 (最高法院84年度臺上字第167號、84年度臺上字第2924號、89年度臺上字第562號判決參照)。本件系爭土地所擔保之債權既僅有1,000,000元消費借貸關係存在，卻設定1,500,000元之抵押權登記，有領款收據 (見本審卷第38頁)、土地登記謄本 (見本審卷第5頁)、土地抵押權設定契約書 (見本審卷第7頁)及本院94年度拍字第59號裁定書 (見本審卷第11頁)在卷可考，復為兩造所不爭執，自堪信為真實。依上說明，本件超過擔保債權額1,000,000元部分之抵押權依法並不存在，原告於此範圍內請求塗銷自屬有據，應予准許。逾此範圍之請求，依前揭說明，甲○○既為有權代理，是此部分原告請求，自屬無據極明。
五、綜上所述，原告本於系爭土地所有權人之地位。依民法第767條中段妨害排除請求權規定請求被告塗銷系爭土地抵押權設定登記、於擔保債權額超過1,000,000元部分，依上說明，核屬有據，為有理由，應予准許。至擔保債權額在1,000,000元範圍內，則乏依據，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 21 日
民事庭 審判長法 官 王漢章
法 官 簡芳潔法 官 曾宗欽以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 9 月 21 日
法院書記官 蕭家玲