臺灣臺東地方法院民事判決 95年度簡上字第16號上 訴 人 丁○○○訴訟代理人 籃健銘律師被 上訴人 臺灣糖業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○
戊○○被 上訴人 甲○○上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國95年3 月20日本院臺東簡易庭94年度東簡字第125 號第一審判決，提起上訴並為訴之變更及追加，本院於民國96年12月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
被上訴人甲○○應給付上訴人新臺幣貳萬貳仟陸佰壹拾貳元，及自民國九十六年一月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘追加之訴駁回。
第二審訴訟費用（追加部分除外）由上訴人負擔，關於追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔九分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，而有民事訴訟法第255條第1項
第2款至第6款規定之情形者，雖未經他造同意，仍得為之，此為民事訴訟法第446條第1項但書所明定。而上訴人於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台上字第16號判決意旨參照）。本件上訴人於原審起訴時係請求：㈠確認坐落臺東縣○○鄉○○段○○○○○○○號（下稱397-12地號）如臺東縣政府94年10月25日鑑定圖（下稱附圖1）中所示B、C、D、丙、丁（面積78平方公尺）部分為上訴人所有；㈡被上訴人甲○○應將系爭土地上之柏油路面及系爭外圍紅磚牆拆除，並將土地返還上訴人，嗣於本院擴張、變更聲明為：㈠確認上開397-12地號土地（面積376 平方公尺）為上訴人所有；㈡被上訴人甲○○應將附圖1 所示B、C、丙、丁範圍內，現供甲○○通行之道路上之柏油路面（面積86平方公尺）拆除，並與被上訴人臺灣糖業股份有限公司（下稱臺糖公司）將上開占用之土地交還上訴人；㈢被上訴人甲○○應將附圖1 所示建於397-12地號土地西邊與同地段397-13地號土地（下稱397-13地號土地）相鄰處之紅磚牆拆除，並與被上訴人臺糖公司將占用乙、A、C所圍成之土地（面積6.93平方公尺）交還上訴人，並追加備位之訴，主張若認上開附圖1 所示B、D、A、C、丙、丁點所圍成之範圍為被上訴人臺糖公司所有，其亦得依民法第226條第1項、第179條之規定，請求被上訴人甲○○給付新臺幣（下同）185,417 元之本息，核其先位第1項聲明，乃擴張應受判決事項之聲明，而其餘變更及追加之主張，在社會生活上可認為關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，得期待於後請求之審理予以利用，是其變更及追加之訴訟標的與原起訴主張訴訟標的之基礎事實顯屬同一，雖被上訴人表示不同意追加云云，然揆諸前揭說明，核其訴之變更及追加，於法並無不合，應予准許，先予敘明。
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者
，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。次按民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之，始為存在，最高法院著有27年上字第316號判例可資參照。經查：
㈠本件397-12地號土地為上訴人所有，此有土地登記謄本在卷
可按（見原審卷第1 宗第12頁），自堪信為真實。上訴人主張如附圖1所示B、C、D、丙、丁點所圍成之土地（下稱系爭
B、C、D、丙、丁土地）係屬於397-12 地號之土地，被上訴人臺糖公司則否認上訴人之主張（被上訴人甲○○部分，另經原審裁定駁回上訴人起訴，上訴人不服，提起抗告後，由本院另行裁定駁回上訴人之抗告），上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，訴請確認系爭土地所有權，如經判決確認，其不安之狀態即可除去，自有即受確認判決之法律上利益，非法所不許。
㈡上訴人主張如附圖1所示甲、乙、A、B、D所圍成之範圍係坐
落在397-12地號土地，而非坐落在397-13地號土地，且此部分土地為上訴人所有之情，為被上訴人甲○○、臺糖公司所不爭執，上訴人在私法上之地位並無受侵害之危險，揆諸上開說明，上訴人對其提起確認系爭土地所有權之訴，自無即受確認判決之法律上利益，不應准許。
貳、實體方面：上訴人起訴主張：
㈠其所有之系爭397-12地號土地，與相鄰地即397-13地號土地
原均為被上訴人臺糖公司所有，該公司於民國81年間將397-12地號土地標售，由訴外人曾春盛標得，同年並由訴外人移轉登記予被上訴人甲○○，甲○○再於85年8 月間將397-12地號土地出售與上訴人，397-13地號土地則由臺糖公司出租與被上訴人甲○○鋪設柏油充作道路使用，然被上訴人甲○○使用之部分土地，卻因地籍圖誤植為臺糖公司所有，實原為397-12地號土地之一部分。又被上訴人甲○○在397-12地號土地西邊建築紅磚牆，致侵害上訴人之土地所有權，上訴人自得請求確認如附圖1所示甲、乙、C、丁、丙、B、E點所圍成範圍內（面積376 平方公尺）之土地為上訴人所有，且得本於民法767 條之規定，請求被上訴人甲○○應拆除如附圖1 所示B、C、丙、丁土地上之柏油及乙、A、C點所圍範圍內之地上物，並與被上訴人臺糖公司一同返還佔用土地等語。
㈡又如認地籍圖並無誤植之情事，惟依上訴人與被上訴人甲○
○於85年8月24日訂立之不動產買賣契約書就土地標示之「註二、原有通行道路至乙方（即被上訴人甲○○）住宅之道路，以進入住宅道路左側紅磚牆壁起算寬度（含原舊路及水溝）五米（公尺）訂為乙方利用道路，乙方應以（每坪）新台幣柒仟肆佰柒拾伍元向甲方（上訴人）購買，使用面積依當地之地政單位實際測量為準」。上開註2 約定之土地即係指附圖1 所示B、D、A、C、丁、丙點所圍成範圍（面積82平方公尺，即24.805坪）之現供甲○○通行之道路，則被上訴人甲○○明知上開B、D、A、C、丁、丙點圍成土地，在被上訴人臺糖公司所有397-13地號土地上，仍於85年8 月24日以每坪7,475 元之代價賣予上訴人，被上訴人甲○○自應負債務不履行損害賠償及不當得利之責任，爰依民法第226條第1項及不當得利法律關係，請求被上訴人甲○○賠償185,417元（計算式：24.805坪×7,475元/每坪=185,417元）及法定遲延利息等語。
被上訴人臺糖公司則以：系爭B、C、D、丙、丁土地係屬於397
-之13地號之土地，為被上訴人臺糖公司所有。至系爭B、C、D、丙、丁土地是否為上訴人向被上訴人甲○○所買，則與被上訴人臺糖公司無關等語，資為抗辯。
被上訴人甲○○則以：被上訴人甲○○於系爭B 、C、D、丙、
丁土地通行已有4、50 年，僅知該地為道路，從不知悉該地係何地號及屬於何人所有。系爭B、C、D、丙、丁土地既屬於397-13 地號之部分土地，為被上訴人臺糖公司所有，上訴人對被上訴人甲○○提起本件訴訟，顯有未當。又系爭B 、C、D、丙、丁土地上之柏油，係鄉公所於70年間所鋪設，並非被上訴人甲○○所鋪設。另被上訴人甲○○雖向被上訴人臺糖公司承租397-13地號土地興建房屋居住，惟該建物之系爭外圍紅磚牆係坐落於39 7-13地號之土地上，並未占用上訴人所有之397-1 2地號土地，上訴人請求被上訴人甲○○拆除系爭B 、C、D、丙、丁土地上之柏油路面及系爭外圍紅磚牆，並無理由。況其與上訴人買賣當時，是因當時路太小，希望有較寬道路通行，而約定買回，但雙方只有口頭約定，並無實際指界等語，資為抗辯。
原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人全部聲明不服提起上訴
（被上訴人己○○部分業經上訴人撤回上訴而確定），並於本院為訴之追加及變更聲明：㈠先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉確認如附圖1 所示甲、乙、C、丁、丙、B、E範圍內（面積376平方公尺）之土地為上訴人所有。⒊被上訴人甲○○應將附圖1所示B、C、丙、丁範圍內，現供甲○○通行之道路上之柏油路面（面積86平方公尺）拆除，並與被上訴人臺糖公司將上開占用之土地交還上訴人。⒋被上訴人甲○○應將附圖1 所示建於397-12地號土地西邊與397-13地號土地相鄰處之紅磚牆拆除，並與被上訴人臺糖公司將占用乙、A、C所圍成之土地（面積6.93平方公尺）交還上訴人。㈡備位聲明：被上訴人甲○○應給付上訴人185,417 元，及自民事準備書續狀繕本送達翌日（即96年1 月19日）至清償日止，起按週年利率5%計算之利息。被上訴人則均聲明：上訴駁回。
本件經本院整理並簡化兩造不爭執事項如下：
㈠系爭土地中依95年2月8日複丈成果圖所示之紅磚牆部分係坐落於397-13地號土地上。
○○○鄉○○段○○○○○○○號土地於81年12月16日由被上訴人臺
糖公司以買賣為原因變更登記與曾春盛；於82年1月7日以買賣為原因變更登記與被上訴人甲○○；於85年11月8 日以買賣為原因變更登記與上訴人。397-12地號土地為上訴人所有。期間該地號土地不曾分割。
㈢依○○○鄉○○段○○○○○○○號土地登記簿謄本，其面積為37
6 平方公尺。○○○鄉○○段○○○○○○○號土地為被上訴人臺糖公司所有。
㈤被上訴人甲○○與上訴人於85年8 月24日簽訂不動產買賣契
約書（下稱系爭買賣契約書），買賣標的如註一，○○○鄉○○段○○○○○○ ○號土地，地目「建」，面積：376平方公尺（誤載為0.0376平方公尺）。註二約定：「原有通行道路至乙方住宅之道路，以進入住宅道路左側紅磚牆壁算起寬度（含原舊路及水溝）五米（公尺）訂為乙方（即甲○○）利用道路，乙方應以（每坪）新台幣7,475 元向甲方購買，使用面積依當地之地政單位實際測量為準，並另分割一筆給予乙方為道路用地。」㈥兩造簽訂之不動產買賣契約書約定買賣價金為85萬元整，每
坪7,475元。則其買賣之標的即為397-12地號，面積376平方公尺土地。計算式：376（平方公尺）÷3.3058＝113.73（坪），113.73（坪）×7,475＝850,131.75元。
得心證之理由：
㈠先位之訴：
⒈上訴人確認如附圖1所示甲、乙、C、丁、丙、B、E範圍內（面積376平方公尺）之土地為上訴人所有，有無理由？
⑴查如附圖1 所示甲、乙、A、B、D、E所為成之範圍係坐
落在397-12地號土地，為兩造所不爭執，且無即受確認判決之法律上利益，業如前述，上訴人此部分請求無保護之必要，應予駁回。
⑵次查，系爭B 、C、D、丙、丁土地（面積78平方公尺）
係坐落於上開379-13地號土地之事實，業經原審到場勘驗並命地政機關測量無訛，有原審勘驗筆錄及附圖1 在卷可稽（見原審卷第1宗第51頁至53頁、第111頁），上訴人前固主張系爭B、C、D、丙、丁土地屬於上開397-1
2 號土地範圍，應為其所有，並質疑臺東縣政府之上開測量結果不實，且附圖1上甲、乙、A、E4點是否與前臺灣省政府地政處土地測量局88年3 月17日鑑定圖（下稱圖2 ，見本院卷第50至51頁）A、B、C、D各點相符尚存有疑義等語，惟原審傳喚測量人員林順成到院證稱：「（問：請證人陳述94年10月25日鑑定圖。）鑑定圖當中之B、C、丙、丁是原告在現場噴漆的，... 本案僅是確認所有權，並非確認界址，所以原告指界的B、C、丙、丁，並非一定是地籍圖上之界址，原告指界的B、C、丙、丁面積為86平方公尺，應扣除坐落379-12之A、B、D4平方公尺，再加上379-12 內政部所測量之面積366平方公尺，即是鑑定圖上所載面積總和448 平方公尺。」、「原告自行測量的B、C、丙、丁面積85.6平方公尺，與我所計算的D、C、丙、丁86平方公尺，並無差距，皆在公差範圍內。」、「（問：面積如何測量出來？）我當場是用鋼捲尺量取BC丁丙長為20.3公尺，C丁為4.18 公尺，B丙為4.3公尺，上底4.18加下底4.3，乘以高20.3除以2，即得出86平方公尺。」等語明確（見原審卷第1宗第192頁至193頁），參以，上訴人自承附圖1 所示甲、乙、丙、丁、B、C各點均是伊在現場指界，且對於證人林順成計算方式並無意見等語（見同上頁），本院並審酌證人林順成為專業之測量人員，且與兩造均無特殊親誼關係，其證言應無偏頗之虞，應堪採信，上訴人空言指摘證人林順成測量不實云云，尚非可採。又，本院函詢臺東縣政府，關於附圖1所示之點與圖2上各點位置是否相符，鑑定時所使用之地籍圖為何，其函覆略以：本府依貴院94年9月5日東院隆民正東簡字第125 號函辦理397-13地號土地檢測，依據貴院法官當場指示噴漆施測結果即鑑定圖上B、C、丙、丁點，現場並無前臺灣省政府地政處土地測量局88年3 月17日鑑定界址點位，無法確認是否相同。本案鑑定圖係依據本縣關山地政事務所所保管之地籍圖，面積以座標讀取儀計算而得的等語，有臺東縣政府96年10月29日府地測字第0963033773號函文附卷足憑，是以兩次測量之基準點是否完全一致尚有疑義，且證人林順成之測量僅係基於上訴人之指界，而非土地實際經界點，故2 次導致測量成果有若干差異，亦屬可預見之可能，上訴人上開主張，自非可採。
⑶又，上訴人所提臺東縣關山地政事務所於85年12月11日
、87年6 月9日對上開379-12地號土地實施2次檢測之結果均不同；且該所94年1月24日鑑定圖（見本院卷第176頁）所示甲、乙、丙、丁所圍成土地，坐落於379-12地號土地竟只有273 平方公尺，明顯少於土地登記謄本上之登記面積376 平方公尺等證據，並不足以證明臺東縣關山地政事務所保管之地籍圖記載錯誤，或測量人員測量不實，本院自難認系爭B 、C、D、丙、丁土地亦屬上開397-12地號土地。至上開397-12地號土地之實測面積雖較登記面積減少，要屬登記面積錯誤之問題，上開397-12地號土地之四周界址，仍應依地籍圖實測之位置認定，不得以面積短少為由任意變動土地界址，併此說明。
⒉上訴人本於民法第767 條規定，請求被上訴人甲○○將附
圖1 所示之B、C、丙、丁範圍內，現供被上訴人甲○○通行之道路上之柏油路面（面積86平方公尺）拆除，並與被上訴人臺糖公司將上開占用之土地交還上訴人，有無理由？⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條前段定有明文，而其構成要件有二：
即請求權人須為所有權人，以及相對人係無權占有，二者缺一不可。茲首應審究者係，上訴人是否為系爭土地之所有權人，次論被上訴人等是否無權占有，果上訴人無法舉證其有所有權之待證事實，自無庸審論被上訴人等有無合法權利占有。
⑵上訴人主張系爭B、C、D、丙、丁 土地為原告所有，被
上訴人甲○○竟擅自於系爭土地上鋪設柏油路面，屬無權占有，侵害上訴人權益，自應將地上物拆除，與被上訴人臺糖公司一同將返還土地予原告等語，為被上訴人所否認。經查：系爭B 、C、D、丙、丁土地係屬397-13地號土地，並非屬於397-12地號土地之事實，業如前述，而397-13地號土地係登記為被上訴人臺糖公司所有，有上訴人提出土地登記謄本在卷可稽（見原審卷第1 宗第13頁），足認上訴人非系爭B 、C、D、丙、丁土地之所有權人，其請求被上訴人甲○○拆除上開土地上之柏油路面，並與被上訴人臺糖公司一同返還系爭B、C、D、丙、丁土地，顯無足取。
⑶次按當事人主張有利於己之事實者，就該事實有舉證之
責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。如附圖1所示
A、B、D 點所圍成之土地為上訴人所有，且其上鋪設有柏油路面之事實，為兩造所不爭執，自堪信為真實。上訴人主張系爭A、B、D 土地，係被上訴人甲○○未經其同意，無權占用該部分土地而以柏油鋪設道路云云，為被上訴人甲○○所否認，則應審究者，厥為：上開A 、
B、D部分之柏油道路係由何人鋪設，然上訴人未提出任何被上訴人甲○○鋪設柏油之證據供本院審酌，從而，本院無法為有利上訴人主張之認定。此外，上訴人復未提出其他證據證明被上訴人確有無權占用之事實，故上訴人主張，即難憑採。
⒊上訴人本於民法第767 條規定，請求被上訴人甲○○將附
圖1所示建於系爭397-12 地號土地西邊與397-13地號土地相鄰處之紅磚牆拆除，並與被上訴人臺糖公司將占用乙、
A、C所圍成之土地（面積6.93平方公尺）交還上訴人，有無理由？上訴人主張被上訴人甲○○所有之系爭紅磚圍牆，占用上訴人所有之397-12地號土地，屬無權占有，侵害上訴人權益，自應將地上物拆除，並將土地返還上訴人等語，惟查：系爭紅磚牆是否確如上訴人所主張位於如附圖1 所示之
乙、A、C所圍成之土地，經本院行使闡明權後，上訴人仍未提出證據供本院審酌，已有可疑之處；況縱認上開乙、
A、C所圍成之土地，與臺東縣關山地政事務所95年2月8日土地複丈成果圖上（下稱圖3，見原審卷第2宗第24頁）所示之紅磚圍牆（面積6.93平方公尺）相符，然經原審現場履勘及臺東縣關山地政事務所人員測量後，系爭紅磚圍牆應係位於397-13地號之土地上，有勘驗筆錄、現場照片及附圖3附卷可憑（見原審卷第2宗第4至7頁、第24頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。準此，上訴人主張被告甲○○所有之系爭紅磚圍牆占用上訴人所有之397-12地號土地，而應予拆除一節，亦無足取。
㈡備位之訴：
⒈上訴人本於不當得利之法律關係，請求被上訴人甲○○返
還185,417元，有無理由？⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。本件上訴人所有之379-12 地號土地，經以座標讀取儀計算結果，面積為366 平方公尺，此有臺東縣關山地政事務所92年4月8日（92）東關地測字第0920001330 號函文在卷可稽（見本院卷第275至276 頁），核與證人林順成於原審證稱：397-12地號土地經內政部測量為366平方公尺等語相符，足見397-1
2 地號土地實際面積，顯然少於上訴人與被上訴人甲○○間於85年8 月24日所訂立之買賣契約標註㈠所約定之買賣面積376 平方公尺，參諸標註㈡之約定，則被上訴人甲○○對於超過實際土地面積部分所收取之價金，即屬不當得利，故上訴人主張依不當得利之法律關係，請求被上訴人甲○○返還差額，自屬可採。
⑵又依不當得利之法則請求返還不當得利，其得請求之範
圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，最高法院著有61年度台上字第1695號判例可資參照。397-12地號土地短少面積為10平方公尺，而上開買賣契約書約定每坪以7,475 元計算，從而，被上訴人甲○○溢收價金應為22,612元（計算式：（10×0.3025×7,475=22,612，元以下4捨5入）。
⑶至於，上訴人主張短少之土地面積係附圖1 所示B、D、
A、C、丁、丙點所圍成範圍（面積82平方公尺）等語，惟查：上開397-12地號若尚短少82平方公尺，則加上實際面積366平方公尺後，竟達448平方公尺之大，顯與上訴人與被上訴人甲○○約定買賣土地面積376 平方公尺不符，足證附圖1所示B、D、A、C、丁、丙土地並非397-12 地號土地短少之面積，是上訴人主張被上訴人此部分不當得利云云，即乏依據。
⒉上訴人本於民法第226條第1項規定，請求被上訴人甲○○
賠償185,417元，有無理由？按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償，固為民法第226條第1項所明定。惟給付不能，乃債務人所負之債務不能實現之謂，至於給付物體量之不足，並非給付不能之問題（最高法院86年台上字第1379號判決意旨參照）；查上訴人買受之397-12地號土地土地面積短少10平方公尺之事實，業如前述，然此一土地買賣之面積之不足，揆諸上開意旨，非屬可歸責於被上訴人甲○○事由之給付不能，是上訴人依給付不能之法則，請求損害賠償，自屬無據，顯不可採。
綜上所述，上訴人先位之訴，訴請確認如附圖1 所示甲、乙、
C、丁、丙、B、E點所圍成範圍內（面積376平方公尺）之土地為上訴人所有，及本於民法767 條之規定，請求被上訴人甲○○應拆除如附圖1所示B、C、丙、丁土地上之柏油及乙、A、C點所圍範圍內之地上物，並與被上訴人臺糖公司一同返還佔用土地，為無理由。後位本於不當得利請求權，於本院追加請求被上訴人甲○○給付22,612元，及自民事準備書續狀繕本送達翌日（即96年1月19日）起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，爰予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴人提起上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
本件事證已臻明確，上訴人聲請履勘現場再行測量、勘驗地籍
圖原本，及調閱相關土地登記簿謄本，均核無必要。兩造其餘主張與舉證，亦無一一論列之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴無理由，追加之訴一部有理由，一部無理
由，依民事訴訟法第436條之1第3項第449條第1項、第450條、第78條、第79條、第463條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 20 日
民事庭 審判長法 官 楊智勝
法 官 黃珮茹法 官 陳君鳳以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 12 月 21 日
書記官 莊永利