臺灣臺東地方法院民事判決 95年度訴字第178號原 告即反訴被告 乙○○原 告 甲○○共 同訴訟代理人 丙○○律師被 告即反訴原告 戊○○上列當事人間請求給付權利金事件，本院於民國97年2月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告乙○○新臺幣參拾伍萬元，及其中新臺幣參拾萬元自民國九十五年五月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告甲○○新臺幣捌拾柒萬伍仟元，及其中新臺幣柒拾伍萬元自民國九十四年十月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應於與原告乙○○到附表編號一所示土地現場點交土地界址及地上物完成之同時，給付原告乙○○新臺幣貳拾萬元。
被告應於與原告甲○○到附表編號二所示土地現場點交土地界址及地上物完成之同時，給付原告甲○○新臺幣伍拾萬元。
原告其餘之訴駁回。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣捌拾貳萬伍仟元，及其中新臺幣柒拾伍萬元自民國九十五年十一月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔新臺幣壹萬玖仟柒佰伍拾捌元，餘由原告負擔。
反訴訴訟費用新臺幣玖仟零參拾元由反訴被告負擔。
本訴判決於原告乙○○以新臺幣壹拾壹萬柒仟元、原告甲○○以新臺幣貳拾玖萬貳仟元供擔保後各得假執行，但被告分別以新臺幣參拾伍萬元、新臺幣捌拾柒萬伍仟元供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴判決於反訴原告以新臺幣貳拾柒萬伍仟元供擔保後得假執行，但反訴被告以新臺幣捌拾貳萬伍仟元供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告乙○○主張：㈠原告乙○○於民國93年3月11日將其向行政院農業委員會林務局南投林區管理處（下稱南投林區管理處）所承租之南投縣仁愛鄉埔里事業區第107林班地（下稱107林班地）面積1公頃52公畝土地之承租權轉讓予被告，兩造並簽訂有國有林班地承租權轉讓契約書（下稱系爭轉讓契約書一）。依系爭轉讓契約書一第3條之約定，被告應給付原告乙○○轉讓開墾權利金新臺幣（下同）100萬元，共分4期給付，第1期於簽約之同時，由被告給付原告乙○○20萬元；第2期係於93年4月10日前，在原告乙○○齊備轉讓之證件及原契約書正本等文件之同時，由被告支付30萬元；第3期則約定上開承租標的轉讓換約經主管機關核准完成，於被告取得名義之租地造林契約書一週內支付原告乙○○30萬元；第4期尾款20萬元則在林務局完成承租契約一週內由雙方到轉讓標的現場點交土地界址及地上物完成時，被告全數給付。兩造如有違約者，依系爭轉讓契約書一第5條之約定，應就已收款項加計10％之違約金。嗣南投林區管理處於95年5月12日核准由被告承租上開土地，原告乙○○則分別於93年3月11日及95年2月23日二次將上開土地界址及地上物點交予被告，原告乙○○業已依約履行。詎被告僅給付第1、2期款，而拒絕給付第3、4期款共50萬元。㈡另原告乙○○於93年3月11日將其與訴外人中國農林建設股份有限公司（下稱農林公司）於南投縣埔里事業區第106林班地面積1公頃41公畝土地（下稱系爭106林班地）合作造林契約轉讓予被告，兩造並簽訂有國有林班地承租權轉讓契約書（下稱系爭轉讓契約書二）。依系爭轉讓契約書二第3條之約定，被告應給付原告轉讓開墾權利金150萬元，共分4期給付，第1期於簽約之同時，由被告給付原告乙○○30萬元；第2期係於93年4月10日以前，在原告乙○○齊備轉讓之證件及原契約書正本等文件之同時，由被告支付45萬元；第3期則約定上開承租標的轉讓換約經主管機關核准完成，由被告取得名義之租地造林契約書一週內支付原告乙○○45萬元；第4期尾款30萬元則在農林公司完成承租契約一週內由雙方到轉讓標的現場點交土地界址及地上物完成時，被告全數給付。兩造如有違約者，依系爭轉讓契約書二第5條之約定，應就已收款項加計10％之違約金。嗣農林公司於95年4月10日同意上開合作造林權利之轉讓，原告乙○○則於93年3月11日將上開土地點交予被告，原告業已依約履行。詎被告僅給付原告第1期款與第2期款，而拒絕給付第3期與第4期款共75萬元。基此，有關107林班地部分，被告尚欠原告乙○○權利金50萬元未給付，並應給付違約金5萬元；有關系爭106林班地部分，被告尚欠原告乙○○權利金75萬元未給付，並應給付違約金75,000元。為此，依契約關係提起本訴等情。並聲明：㈠被告應給付原告乙○○1,375,000元，及其中50萬元自95年5月25日起；其中75萬元自95年4月21日起；其中125,000元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、原告甲○○主張：原告甲○○於93年3月11日將其向南投林區管理處所承租107林班地面積9公頃30公畝土地之承租權轉讓予被告，兩造並簽訂有國有林班地承租權轉讓契約書（下稱系爭轉讓契約書三）。依系爭轉讓契約書三第3條之約定，被告應給付原告甲○○轉讓開墾權利金250萬元，共分4期給付，第1期於簽約之同時，由被告給付原告甲○○50萬元；第2期係於93年4月10日以前，在原告甲○○齊備轉讓之證件及原契約書正本等文件同時，由被告支付75萬元；第3期則約定上開承租標的轉讓換約經主管機關核准完成，由被告取得名義之租地造林契約書一週內支付原告甲○○75萬元；第4期尾款50萬元則在林務局完成承租契約一週內由雙方到轉讓標的現場點交土地界址及地上物完成時，被告全數給付。兩造如有違約者，依系爭轉讓契約書三第5條之約定，應就已收款項加計10％之違約金。嗣南投林區管理處於94年10月18日核准由被告承租上開土地，原告甲○○則分別於93年3月11日、93年12月29日及94年10月11日3次將上開土地界址及地上物點交予被告，原告甲○○業已依約履行。詎被告僅給付第1、2期款，而拒絕給付第3、4期款共125萬元。故被告除應給付原告甲○○125萬元外，並應給付違約金125,000元。為此，依契約關係提起本訴等情。並聲明：㈠被告應給付原告甲○○1,375,000元，及其中125萬元自94年10月29日起；其中125,000元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠被告於93年3月11日分別與原告乙○○、甲○○簽訂系爭轉讓契約書一及系爭轉讓契約書三，且原告乙○○、甲○○向南投林區管理處所承租之107林班地土地，業經南投林區管理處分別於95年5月12日及94年10月18日核准由被告承租，被告固應分別給付原告乙○○、甲○○第3期款30萬元、75萬元，惟原告2人迄今仍未將土地界址及地上物點交予被告，致使被告無法使用上開土地。是原告乙○○、甲○○無權請求被告給付尾款20萬元、50萬元及違約金。
又上開第3期款由於原告2人迄今尚未點交上開土地，業述如前，原告2人顯已違約，自應依系爭轉讓契約書一及系爭轉讓契約書三第5條之約定，分別按其2人已收款項加計10％之違約金給付予被告，故被告對原告乙○○應給付其22萬元（即尾款20萬元＋20萬元×10％＝22萬元）之違約金、原告甲○○應給付其55萬元（即尾款50萬元＋50萬元×10％＝55萬元）之違約金主張抵銷。㈡另原告乙○○與被告於93年3月11日簽訂系爭轉讓契約書二。依系爭轉讓契約書二第3條第3項之約定，上開承租之系爭106林班地土地轉讓換約應經相關主管機關林務局核准，然原告乙○○迄今仍無法取得林務局之核准，經被告於95年9月12日催告原告乙○○於5日內依約履行，原告乙○○未依期履行，被告則於95年10月3日再度催告原告乙○○於5日內依約履行，逾期未履行，即解除兩造間所簽訂之系爭轉讓契約書二，且該2次催告業經原告乙○○收受，惟原告乙○○迄今仍未履行，是以兩造間之系爭轉讓契約書二業已解除，原告乙○○無權依系爭轉讓契約書二之約定，請求被告給付第3、4期款共75萬元及其違約金與遲延利息等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡被告如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執與爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈原告乙○○、甲○○於93年3月11日分別將107林班地面積1
公頃52公畝、9公頃30公畝土地之承租權轉讓予被告，約定轉讓權利金分別為100萬元、250萬元，原告2人並分別與被告簽訂系爭轉讓契約書一及系爭轉讓契約書三。系爭2份轉讓契約書第3條約定，付款方式：⑴簽訂本契約之同時，由被告開立台灣土地銀行三峽分行面額20萬元、50萬元支票各乙紙分別交予原告乙○○、甲○○兌現。⑵第二次付款雙方約定於93年4月10日以前，由原告乙○○、甲○○齊備轉讓之證件及原契約書正本等文件同時由被告分別支付原告乙○○30萬元、原告甲○○75萬元。⑶第三次付款雙方約定上開承租標的轉讓換約經相關主管機關核准完成，由被告取得名義之租地造林契約書一週內分別支付原告乙○○30萬元、甲○○75萬元。⑷尾款則於林務局完成承租契約一週內，由雙方到轉讓標的現場點交土地界址及地上物完成之同時由被告如數分別給付原告乙○○20萬元、原告甲○○50萬元。系爭2份轉讓契約書第5條均約定，被告若違約不履行本契約書，不得要求原告2人退還已付之價金，並應立即遷出該標的，被告已整地之地上物應無條件歸還原告2人。原告2人若毀約或中途發生糾葛不能轉讓時，或被告未能順利取得全部標的之有效合法承租契約書時，原告2人應於事實發生日一週內將已收款項加計10%返還被告，並賠償被告本轉讓標的上所支付之開墾費用。違約金之計付雙方適用之。
⒉原告乙○○、甲○○所分別承租之107林班地面積1公頃52公
畝土地、9公頃30公畝土地之承租權，分別於95年5月12日、94年10月18日經南投林區管理處核准而轉讓予被告。
3.原告乙○○與農林公司於78年1月25日簽訂有合作造林契約，雙方同意在農林公司向南投林區管理處所承租之系爭106林班地之土地合作造林。嗣原告乙○○於93年3月11日將此合作造林權利讓與被告，由被告與農林公司繼續於系爭106林班地土地上合作造林。兩造約定轉讓權利金為150萬元，並簽訂系爭轉讓契約書二。系爭轉讓契約書二第3條約定，付款方式：⑴簽訂本契約之同時，由被告開立台灣土地銀行三峽分行面額30萬元支票乙紙交予原告乙○○兌現。⑵第二次付款雙方約定於93年4月10日以前，由原告乙○○齊備轉讓之證件及原契約書正本等文件同時由被告支付45萬元予原告乙○○。⑶第三次付款雙方約定上開承租標的轉讓換約經相關主管機關核准完成，由被告取得名義之租地造林契約書一週內支付原告乙○○45萬元。⑷尾款則於農林公司完成承租契約一週內，由雙方到轉讓標的現場點交土地界址及地上物完成之同時由被告如數給付原告乙○○30萬元。系爭轉讓契約書二第5條約定，被告若違約不履行本契約書，不得要求原告乙○○退還已付之價金，並應立即遷出該標的，被告已整地之地上物應無條件歸還原告乙○○。原告乙○○若毀約或中途發生糾葛不能轉讓時，或被告未能順利取得全部標的之有效合法承租契約書時，原告乙○○應於事實發生日一週內將已收款項加計10%返還被告，並賠償被告本轉讓標的上所支付之開墾費用。違約金之計付雙方適用之。
4.農林公司於95年4月10日函原告乙○○，其中說明二記載：「據台端聲稱：欲將本公司提供之合作造林地面積壹公頃肆壹再轉讓他人並要求辦理承租權益過戶乙節，因本公司承租之埔里事業區第106林班租地造林地，至今尚未辦妥（續）訂約手續，致無法為台端辦理轉讓過戶手續；請俟本公司向林務單位辦妥（續）訂約後，將通知台端到公司辦理分割訂約或依分配面積加入合作造林人名義；屆時台端可攜帶有關證件併同台端轉讓之承受人來公司說明並直接辦理過戶，以免重複手續，在尚未辦妥過戶手續之前台端應留意提供之合作造林地內，防範發生違規情事」等語。
⒌被告曾分別於95年9月12日、9月25日及10月3日委託粘舜權
律師寄發律師函，催告原告乙○○應於文到5日內依系爭轉讓契約書二第3條第3、4項之約定，將農林公司所承租之系爭106林班地土地會同農林公司向林務局辦理續租換約，並於農林公司完成租約一週內由雙方到現場點交土地界址及地上物。上開95年10月3日之律師函並載明，原告乙○○如未依限履行，即解除兩造間之契約及請求損害賠償。上開3件律師函原告乙○○均已收受。
⒍有關原告乙○○107林班地部分，即系爭轉讓契約書一，被
告業已給付第1、2期款，計50萬元，尚未給付第3、4期款，共50萬元。有關原告乙○○系爭106林班地部分，即系爭轉讓契約書二，被告業已給付第1、2期款，計75萬元，尚未給付第3、4期款，共75萬元。
⒎有關原告甲○○107林班地部分，即系爭轉讓契約書三，被
告業已給付第1、2期款，計125萬元，尚未給付第3、4期款，共125萬元。
⒏系爭3份轉讓契約書中所約定之違約金，均屬於損害賠償額約定性質之違約金。
㈡爭執事項：
⒈關於107林班地部分：
⑴原告乙○○請求被告給付第3期款30萬元及按已收款項50萬
元10％計算之違約金、原告甲○○請求被告給付第3期款75萬元及按已收款項125萬元10％計算之違約金，並均請求法定遲延利息，有無理由？⑵原告乙○○、甲○○是否已依系爭轉讓契約書一及系爭轉讓
契約書三第3條第4項之約定，於林務局完成租約一週內至轉讓標的現場點交土地界址及地上物予被告？⑶原告乙○○請求被告給付第4期款20萬元及按已收款項50萬
元10％計算之違約金、原告甲○○請求被告給付第4期款50萬元及按已收款項125萬元10％計算之違約金，並均請求法定遲延利息，有無理由？⑷被告主張就原告乙○○、甲○○均未依約點交而應給付被告
之違約金，與原告2人請求之金額抵銷，是否有理由？如有理由，被告對原告乙○○、甲○○各得抵銷之金額為多少？⒉關於106林班地部分：
原告乙○○依系爭轉讓契約書二第3條第3、4項之約定，請求被告給付第3期及第4期款共75萬元，及按75萬元10％計算之違約金，並均請求法定遲延利息，有無理由？
五、關於107林班地部分：㈠原告乙○○請求被告給付第3期款30萬元及按已收款項50萬
元10％計算之違約金、原告甲○○請求被告給付第3期款75萬元及按已收款項125萬元10％計算之違約金，並均請求法定遲延利息，有無理由？⒈原告乙○○、甲○○主張依系爭轉讓契約書一與系爭轉讓契
約書三第3條第3項之約定，被告應於原告乙○○、甲○○將其等所承租之107林班地之承租權轉讓予被告經相關主管機關核准完成，由被告取得名義之租地造林契約書一週內，給付第3期款予原告2人，如未依約給付，應依第5條之約定，按原告2人已收款項加計10％之違約金。而南投林區管理處就原告甲○○、乙○○已分別於94年10月18日與95年5月12日核准換約，由被告取得租地造林契約書承租人之名義之事實，為被告所不爭執，被告並同意依約給付原告2人第3期款及遲延給付之利息（見卷第263頁）。至被告抗辯原告2人迄今未點交，其未給付原告2人第3期款，即無違約，自無須給付違約金等語。惟依上揭契約之約定，被告於南投林區管理處核准換約一週內，即應給付原告乙○○、甲○○第3期款30萬元、75萬元，而點交則係被告與原告2人履行第4期之義務，是被告尚不得以原告2人尚未點交為由，而拒絕履行其應先為給付原告2人第3期款之義務，被告上開抗辯，自不足取。被告迄今未依約給付原告2人第3期款，原告2人請求被告給付第3期款及違約金，自屬有據。
⒉按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之
賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第2項定有明文。又按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第233條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害，最高法院62年台上字第1394號判例意旨足資參照。本件原告乙○○主張其承租權已於95年5月12日經南投林區管理處核准轉讓予被告，故請求被告應給付第3期款30萬元與按已收款項50萬元（即第1期款20萬元與第2期款30萬元）10％計算之違約金即5萬元，其中30萬元自95年5月25日起，5萬元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5％計算之遲延利息；原告甲○○主張其承租權已於94年10月18日經南投林區管理處核准轉讓予被告，故請求被告應給付第3期款75萬元與按已收款項125萬元（即第1期款50萬元與第2期款75萬元）10％計算之違約金即125,000元，及其中75萬元自94年10月29日起，及其中125,000元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5％計算之遲延利息。惟查，系爭轉讓契約書一與系爭轉讓契約書三第5條有關違約金之約定，係屬於損害賠償額約定性質之違約金，為兩造所不爭執，揆諸前揭法文及判例意旨，原告2人就違約金部分，自不得再行請求被告給付遲延利息。準此，原告乙○○請求被告應給付35萬元，及其中30萬元自95年5月25日起至清償日止，按年息5％計算之遲延利息，為有理由，逾此範圍之請求，即無理由。原告甲○○請求被告應給付875,000元，及其中75萬元自94年10月29日起至清償日止，按年息5％計算之遲延利息，為有理由，逾此範圍之請求，即無理由。
㈡原告乙○○、甲○○是否已依系爭轉讓契約書一及系爭轉讓
契約書三第3條第4項之約定，於林務局完成租約一週內至轉讓標的現場點交土地界址及地上物予被告？⒈原告乙○○主張其於93年3月11日與被告簽訂系爭轉讓契約
書一當時，被告即曾指示同行之人員以衛星定位儀確認原告所讓與之上開土地界址及地上物之位置，是該日為原告第一次點交完成；另95年2月23日南投林區管理處人員丁○○進行現場調查之會勘時，被告未到場，由原告乙○○引導會勘，是該日為原告乙○○第2次點交，原告乙○○依民法第241條第1項之規定，亦應視同第2次點交完成云云，為被告所否認，並以前開情詞置辯。經查，證人己○○到庭證稱：93年3月11日與被告同行之2人在106、107林班地班之界址上綁黃色布條，用意在確定界點，而當時原告乙○○與被告正在工寮內討論契約之事情，其不清楚被告當天有無去看界點位置等語（見卷第124-125頁）。證人庚○○則到庭證述：93年3月11日被告同行之2人以衛星定位儀在106林班地與107林班地測量，係為確定工寮之位置等語（見卷第109頁）。證人南投林區管理處人員丁○○到庭證稱：95年2月23日其至107林班地係要為造林成績調查、租地重新測量、照相，並有用專門測量用之PTK衛星定位儀定界樁等語（見卷第107頁）。
是上開證人之證詞均無法證明原告乙○○有將所承租之107林班地面積1公頃52公畝土地界址及地上物點交予被告。另按有交付不動產義務之債務人，於債權人遲延後，得拋棄其占有。前項拋棄，應預先通知債權人。但不能通知者，不在此限，民法第241條固有明文。原告乙○○主張被告未能於95年2月23日受領點交，係可歸責於被告之事由，乃援引該條項拋棄占有，認為視同點交云云。惟查，95年2月23日乃係南投林區管理處人員丁○○為調查造林成績等而至107林班地，尚無法證明原告乙○○有將所承租之107林班地土地界址及地上物點交予被告，已述如上，是原告乙○○應先舉證有通知被告該日為點交日而被告受領遲延。原告乙○○雖陳稱95年2月23日兩造有到現場，有告知被告複查後要點交，然為被告所否認，原告乙○○自應舉證證明其有通知被告該日受領點交，且被告受領遲延一節，原告乙○○既未能舉證證明，尚難因此認定被告有受領遲延之情事，即與民法第241條規定要件不合。原告乙○○上開之主張，洵不足取。
況依系爭轉讓契約書一第3條第4項之約定，兩造應於原告乙○○所承租之上開土地經主管機關即南投林區管理處核准換約完成後之一週內至現場點交土地界址及地上物，而南投林區管理處係於95年5月12日核准換約，有南投林區管理處95年5月12日投政字第0954104607號函在卷可稽（見卷第13頁），原告乙○○上開所主張2次點交時間均在南投林區管核准換約前，亦與系爭轉讓契約書一之約定有違。此外，原告乙○○未能另再舉證證明其於何時將所承租之107林班地面積1公頃52公畝土地界址及地上物點交予被告，是原告乙○○主張業已點交云云，即無足採。
⒉原告甲○○主張除93年3月11日被告隨行人員2人於107林班
地現場以衛星定位儀確認原告甲○○所讓與之上開土地界址及地上物之位置，是該日為原告甲○○第1次點交完成外，另同年12月28日南投林區管理處人員辛○○進行現場調查會勘時，為原告甲○○第2次點交；94年10月11日辛○○再度至上開土地進行複查，此為原告甲○○第3次點交云云，為被告所否認。經查，證人辛○○到庭證稱：93年12月28日其至107林班地是查看該地是否完成造林、勘查界址及有無違規事項，93年12月28日不久之後再至上開土地係為複查，複查時，發現該土地有地上物超過許可範圍，不符合規定，乃要求承租人自行拆除超出部分等語（見卷第104-105頁）。
證人辛○○之證詞及己○○、庚○○前揭之證詞，亦均無法證明原告甲○○有於93年3月11日、12月28日及94年10月11日將所承租之107林班地面積9公頃30公畝土地界址及地上物點交予被告。又依系爭轉讓契約書三第3條第4項之約定，兩造應於原告甲○○所承租之上開土地經主管機關即南投林區管理處核准換約完成後之一週內至現場點交土地及地上物，而南投林區管理處係於94年10月18日核准換約，有南投林區管理處94年10月18日投政字第094113986號函在卷可稽（見卷第23頁），原告甲○○上開所主張3次點交時間均在南投林區管核准換約前，亦與系爭轉讓契約書三之約定有違。此外，原告甲○○復未能舉證證明其於何時將所承租之107林班地土地界址及地上物點交予被告，是原告甲○○主張業已點交云云，亦無足採。
㈢原告乙○○請求被告給付第4期款20萬元及按已收款項50萬
元10％計算之違約金、原告甲○○請求被告給付第4期款50萬元及按已收款項125萬元10％計算之違約金，並均請求法定遲延利息，有無理由？按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文：次按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責，最高法院50年台上字第1550號判例意旨可資參照。查系爭轉讓契約書一與系爭轉讓契約書三第3條第4款約定，尾款新臺幣20萬元、50萬元「由甲方（即被告）於林務局完成租約一週內由雙方到轉讓標的現場點交土地界址及地上物完成同時由甲方如數付清給乙方（即原告）。」，而原告乙○○、甲○○所承租之107林班地面積1公頃52公畝土地、9公頃30公畝土地之承租權，分別於95年5月12日、94年10月18日經南投林區管理處核准轉讓予被告，為兩造所不爭執，是被告抗辯原告乙○○、甲○○迄今均未依約點交，為此行使同時履行抗辯權，於原告2人點交土地界址及地上物前，拒絕給付尾款等語。而原告2人未能舉證證明其已依約點交上開土地界址及地上物予被告，業述如前，從而，原告乙○○、甲○○須於點交107林班地之土地界址及地上物予被告完成之同時，始得請求被告給付尾款20萬元、50萬元。於原告2人未與被告至上開107林班地現場點交土地界址及地上物前，被告拒絕給付尾款，揆諸前開說明，自屬有據，尚不構成遲延給付與違約。
㈣被告主張就原告乙○○、甲○○均未依約點交而應給付被告
之違約金，與原告2人請求之金額抵銷，是否有理由？如有理由，被告對原告乙○○、甲○○各得主張抵銷之金額為多少？依系爭轉讓契約書一與系爭轉讓契約書三第3條第3、4款約定，被告於南投林區管理處核准換約一週內，即應給付原告乙○○、甲○○第3期款30萬元、75萬元，而點交則係被告與原告2人履行第4期之義務，被告既未依約給付原告2人第3期款，其顯未先為給付之義務，自無請求原告2人履行第4期義務之權利，是以被告主張前開之抵銷，即屬無據。
㈤綜上，原告2人本於契約關係，原告乙○○請求被告給付35
萬元，及其中30萬元自95年5月25日起至清償日止，按年息5％計算之遲延利息、原告甲○○請求被告給付875,000元，及其中75萬元自94年10月29日起至清償日止，按年息5％計算之遲延利息，均為有理由。原告2人逾此範圍之請求，均為無理由。又按被告就原告請求履行因雙務契約所負之債務，在裁判上援用民法第264條之抗辯權時，原告如不能證明自己已為對待給付或已提出對待給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決，不得僅命被告為給付，而置原告之對待給付於不顧，最高法院39年台上字第902號判例意旨足資參照。爰另諭知被告應於與原告乙○○到附表編號一所示土地現場點交土地界址及地上物完成之同時，給付原告乙○○20萬元、被告應於與原告甲○○到附表編號二所示土地現場點交土地界址及地上物完成之同時，給付原告甲○○50萬元。
六、關於系爭106林班地部分：原告乙○○依系爭轉讓契約書二第3條第3、4項之約定，請求被告給付第3期款及第4期款共75萬元，及按已收款項75萬元10％算之違約金，並均請求法定遲延利息，有無理由？㈠原告乙○○主張系爭轉讓契約書二第3條第3項所約定之「主
管機關」係指農林公司，農林公司既已於95年4月10日同意兩造間之權利轉讓，原告乙○○業已依約履行云云，為被告所否認，且以系爭轉讓契約書二第3條第3項約定之「主管機關」係指林務局，而原告乙○○迄今仍無法取得林務局之核准，亦未點交系爭106林班地土地界址及地上物等語置辯。
經查，觀諸系爭轉讓契約書二中有關標的、第3條第4項及第6條均有明確記載「中國農林建設股份有限公司」等字樣，而第3條第3項卻係記載「主管機關」，二者用詞顯不相同，尚難認為爭轉讓契約書二第3條第3項所謂之「主管機關」係指農林公司；另系爭轉讓契約書二第6條約定：「本約若有未盡事宜，依雙方誠信原則為之。（即依乙方《即原告乙○○》原與中國農林建設股份有限公司七十八年元月二十五日簽訂合作造林契約書內容為準）」，而參之該合作造林契約書第5條之約定：「合作造林或副產物間伐、擇伐、主伐或採收時，依照『林務主管機關』租地造林辦法之規定... 」（見卷第205頁反面），是原告乙○○主張系爭轉讓契約書二第3條第3項之「主管機關」係指農林公司，即不足取。縱如原告主張系爭轉讓契約書二第3條第3項之「主管機關」為農林公司，惟證人壬○○到庭證稱：「（原告訴訟代理人問：上開函【即農林公司於95年4月10日函，見卷第18-19頁】是否就是農林公司同意由戊○○受讓106林班地的合作造林權？）不是這個意思，因為農林公司尚未取得106林班地的承租權，所以我們不敢說有何權利讓與的事情，我在該函中有明確寫出農林公司的106林班地尚未辦妥續約手續，致無法為台端（指原告乙○○）辦理轉讓過戶手續... 屆時台端可攜帶有關證件併同台端轉讓之承受人來公司說明並直接辦理過戶。至於兩造之間承租造林合作權的造林契約，農林公司無權過問，我們能做的只是幫他們向林務局辦理申報過戶手續。」等語綦詳（見卷第220-221頁）。證人為處理農林公司承租106林班地人員，與兩造均無利害關係，應無袒護何造之必要，且兩造對證人之上開證述，亦認為實在而不爭執，是證人之上開證述，應堪信為真。足證原告乙○○與被告間有關系爭106林班地合作造林契約轉讓換約亦未經農林公司核准完成，是以原告乙○○上開主張，自不足取。
㈡按當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第
三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力，最高法院73年台上字第1573號判例意旨可資參照。原告乙○○主張其將與農林公司簽訂之系爭106林班地合作造林之權利轉讓與被告，依民法第297條第1項規定，債權讓與已發生效力，原告乙○○即已依約履行完成云云。惟查，被告除受讓原告乙○○與農林公司間之合作造林契約書所約定之合作造林權利外，並同時承擔該合作造林契約書第3條、第5條至第7條原須由原告乙○○應負擔之造林費、樹代金、伐運費、稅款、其他一切之費用與虧損，為原告乙○○所自認（見卷第217-218頁），揆諸前開判例意旨，其性質應屬契約承擔，原告乙○○上開主張為債權讓與，且一經讓與，即已履約完成，亦不足採。
㈢至原告乙○○主張系爭106林班地業於93年3月11日點交予被
告，並以證人己○○與庚○○為證云云。惟，依該2位證人上開之證詞均無法證明原告乙○○有將系爭106林班地土地界址及地上物點交予被告，業如前述，而原告乙○○復未能舉證證明其於何時將點交予被告，是原告乙○○主張已依約點交，即無足採。
㈣綜上，原告乙○○既未能舉證證明業已依系爭轉讓契約書二
第3條第3項、第4項之約定履行契約，其依該條項之約定，請求被告給付第3期款及第4期款共75萬元，及按已收款項75萬元10％算之違約金，與法定遲延利息，要屬無據。
七、綜上所述，原告2人依契約關係，原告乙○○請求被告給付35萬元，及其中30萬元自95年5月25日起至清償日止，按年息5％計算之遲延利息、原告甲○○請求被告給付875,000元，及其中75萬元自94年10月29日起至清償日止，按年息5％計算之遲延利息，均為有理由，應予准許。原告2人逾此範圍之請求，均為無理由，應予駁回。又被告應於與原告乙○○到附表編號一所示土地現場點交土地界址及地上物完成之同時，給付原告乙○○20萬元、被告應於與原告甲○○到附表編號二所示土地現場點交土地界址及地上物完成之同時，給付原告甲○○50萬元。兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核就原告2人勝訴部分核無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之；至原告2人敗訴部分既經駁回，則其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
貳、反訴部分：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告提起反訴，民事訴訟法第259條定有明文。本件反訴原告主張其已解除與反訴被告間有關系爭106林班地間之系爭轉讓契約書二，請求反訴被告回復原狀與損害賠償，其主張之事實與反訴被告請求反訴原告依系爭轉讓契約書二之約定給付權利金之法律關係具有關聯性，兩者間有牽連關係，其提起反訴尚無不合，應予准許，合先敘明。
二、反訴原告主張：兩造簽訂系爭轉讓契約書二，依第3條第3項之約定，上開承租之系爭106林班地土地轉讓換約應經相關主管機關林務局核准，然反訴被告迄今仍無法取得林務局之核准，經反訴原告於95年9月12日催告反訴被告於5日內依約履行，反訴被告未履行，反訴原告則於95年10月3日再度催告反訴被告於5日內依約履行，如未履行，即解除兩造間所簽訂之系爭轉讓契約書二，該催告函業經反訴被告收受，惟反訴被告迄今仍未履行，是以兩造間之系爭轉讓契約書二業已解除，為此，依契約解除後回復原狀請求權及損害賠償請求權之法律關係，起訴請求反訴被告應返還反訴原告業依約給付之權利金75萬元，及依系爭轉讓契約書二第5條約定之違約金75,000元等語。並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告825,000元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、反訴被告則以：反訴被告就系爭106林班地部分已依約為合作造林權利之轉讓，無遲延給付或給付不能之情形，反訴原告並無解除契約之權利等語，資為抗辯。並聲明：㈠反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執及爭執事項：㈠不爭執事項同前開本訴部分，不另贅述。
㈡爭執之事項：⒈反訴原告是否已合法解除系爭轉讓契約書二
？⒉反訴原告請求反訴被告返還權利金及給付違約金數額若干？
五、反訴原告是否已合法解除系爭轉讓契約書二？㈠按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限
催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條定有明文。本件反訴原告主張反訴被告於93年3月11日將其與農林公司在系爭106林班地土地上之合作造林權利移轉予反訴原告，依系爭轉讓契約書二第3條第3、4項之約定，系爭106林班地應經相關主管機關核准完成，由反訴原告取得租地造林契約，反訴被告並應於農林公司完成承租契約一週內，將系爭106林班地土地界址及地上物點交予反訴原告，然反訴被告迄今未履行，顯已給付遲延等情。經查，證人壬○○到庭證稱：農林公司雖有向南投林區管理處承租106林班地造林，租賃期間自74年7月26日至83年7月25日，然因農林公司於該土地上種茶樹、蓋工廠違規使用，致上開租賃契約屆期後，林務局迄今均未同意農林公司續約，故農林公司就106林班地目前與林務局間並無租賃關係存在等語（見卷第220頁）。另證人丁○○亦到庭證稱：農林公司自86年後即未再與南投林區管理處辦理續約等語（見卷第264頁）。兩造對證人之上開證述，均認為實在而不爭執，足知反訴被告於93年3月11日將其與農林公司在系爭106林班地土地上之合作造林權利移轉予反訴原告時，農林公司與南投林區管理處間就106林班地已無任何租地造林之租賃契約存在，則反訴被告如何能將其與農林公司在系爭106林班地土地上之合作造林權利讓與反訴原告，已不無疑義。況反訴被告迄未能舉證證明已依系爭轉讓契約書二第3條第3項、第4項之約定履行契約，業已認定如前，是反訴原告主張反訴被告迄今未依約履行一節，應堪採取。
㈡又依系爭轉讓契約書二第3條第3、4項之約定：「㈢第三次
付款雙方約定上開承租標的轉讓換約經相關主管機關核准完成，由甲方取得名義之租地造林契約書一週內由甲方（即反訴原告）支付乙方（即反訴被告）新台幣肆拾伍萬元正。㈣尾款新台幣參拾萬元正由甲方於中國農林建設股份有限公司完成承租契約一週內由雙方到轉讓標的現場點交土地界址及地上物完成同時由甲方如數付清約乙方。」，反訴原告乃於95年9月12日委由粘舜權律師發函予反訴被告，催告反訴被告文到5日內依上開之約定，會同農林公司向林務局辦理續約換約，並於農林公司完成承租契約一週內，由雙方到轉讓標的現場點交土地界址及地上物。反訴被告未依約履行，反訴原告再於95年10月3日委由粘舜權律師發函予反訴被告，催告反訴被告文到5日履行辦理續約換約、點交土地界址及地上物，逾期即解除系爭轉讓契約書二，反訴被告自認已收受上開2件律師函。而反訴被告依約有向林務局辦理續約換約、點交土地界址及地上物等義務。系爭轉讓契約書二於93年3月11日簽訂，至反訴原告催告反訴被告履行，已逾2年，反訴被告實有充分時間履行，迄今仍未履行，顯已遲延，反訴原告於95年10月3日委由律師發函予反訴被告，催告反訴被告文到5日內履行上揭事項，逾期解約，並再度以95年11月21日反訴起訴狀繕本送達反訴被告為解除契約之意思表示，該繕本業於同月22日送達予反訴被告，是以系爭轉讓契約書二業已合法解除。
六、反訴原告請求反訴被告返還權利金及給付違約金數額若干？㈠按契約解除後，當事人雙方互負回復原狀義務，除法律另有
規定或契約另有訂定外，由他方受領之給付物應返還之、由他方受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之；解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第259條第1款、第2款、第260條分別定有明文。
㈡查系爭轉讓契約書二經反訴原告依法解除，依上揭之規定，
反訴被告應將受領自反訴原告之權利金75萬元返還。反訴原告請求反訴被告返還權利金75萬元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日即95年11月23日起至清償日止，按法定利率5％計算之利息，即有理由。又系爭轉讓契約書二第5條有關違約金之約定：「甲方（即反訴原告）若違約不履行本契約書，不得要求乙方（即反訴被告）退還已付之價金，並應立即遷出該標的，甲方已整地之地上物應無件歸還乙方。乙方若毀約或中途發生糾葛不能轉讓時，或甲方未能順利取得全部標的之有效合法承租契約書時，乙方應於事實發生日一週內將已收款項加計10%返還甲方，並賠償甲方本轉讓標的上所支付之開墾費用等。雙方適用之。」，係屬於損害賠償額約定性質之違約金，為兩造所不爭執。而反訴原告因反訴被告履約遲延而受之損害，於契約解除前業已發生，自可獨立對反訴被告請求給付，不因契約解除而受影響。是以反訴原告請求反訴被告給付按已收款項75萬元加計10％之違約金75,000元，為有理由。另有關反訴原告就違約金部分，併請求反訴被告給付遲延利息，由於該違約金係屬損害賠償約定之性質，已如前述，揆諸前揭最高法院62年台上字第1394號判例意旨，自不得再更行請求遲延利息。是反訴原告請求違約金之遲延利息，即屬無據。
七、綜上所述，反訴原告與反訴被告間之系爭轉讓契約書二業經反訴原告合法解除，則反訴原告依民法第259條、第260條解除契約後回復原狀請求權及損害賠償請求權，請求反訴被告給付825,000元，及其中75萬元自反訴起訴狀繕本送達翌日即95年11月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，於反訴原告勝訴部分，均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至反訴原告敗訴部分既經駁回，則其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
參、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
肆、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 2 月 29 日
民事庭審判長法 官 魏式瑜
法 官 劉柏駿法 官 蔡玉雪計算書：
┌──────┬───────┐│項 目 │金 額(新臺幣) │├──────┼───────┤│本訴裁判費 │ 28,225元 │├──────┼───────┤│反訴裁判費 │ 9,030元 │└──────┴───────┘以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 2 月 29 日
書記官 許瑞權附表：
┌──┬───┬─────────────────┬───┐│編號│原告 │轉讓標的 │面積 │├──┼───┼─────────────────┼───┤│一 │乙○○│南投縣仁愛鄉埔里事業區第107林班地 │壹公頃││ │ │ │伍貳 │ ─├──┼───┼─────────────────┼───┤│二 │甲○○│南投縣仁愛鄉埔里事業區第107林班地 │玖公頃││ │ │ │參零 │└──┴───┴─────────────────┴───┘