臺灣臺東地方法院民事判決 96年度簡上字第8號上 訴 人 丁○○○訴訟代理人 丙○○被 上訴人 甲○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國96年2 月14日本院臺東簡易庭95年度東簡字第68號第一審判決提起上訴，經本院於民國96年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由上訴人起訴主張：
㈠坐落臺東縣○○里鄉○○段第432 號土地（重測地號：美和
段第38-12 號土地，下稱系爭土地）為臺灣糖業股份有限公司（下稱臺糖公司）所有，上訴人自民國84年1 月起即承租迄今，目前最新租約從95年1月1日到97年12月31日止計3 年。惟被上訴人於87年間，在上訴人不知情之情形下將鐵皮屋及寺廟牌樓越界蓋在上開土地上，上訴人發現後即與其理論，被上訴人稱並未越界，然經測量結果被上訴人確有越界占用，但被上訴人拒絕拆除歸還。又被上訴人與上訴人間就系爭土地雖於81年間簽立「分管協議」，惟後因被上訴人自88年起即毀約一直未履行分擔租金，上訴人早已終止該協議，被上訴人為無權占有系爭土地。
㈡上訴人於86年間雖曾對被上訴人提起訴訟請求，並經過調解
成立，然本院86年度東調字第59號調解筆錄欲拆除之標的物與本件測量之標的不同，而且當時調解筆錄亦係「拆除」而非不拆除。倘認上開調解筆錄是無償提供系爭土地予被上訴人，則為使用借貸，依民法第470條第2項之規定，未定期限之使用借貸，貸與人得隨時請求返還借用物，上訴人已多次聲請向調解委員會聲請調解，請求被上訴人返還占用之系爭土地；又兩造調解不成，故上訴人不得已提起本訴，更可視為自起訴狀繕本送達被上訴人之同時，即為終止使用借貸之意思表示。
㈢從而，被上訴人既拒絕返還占用系爭土地，本件土地所有權
人臺糖公司復要求上訴人自行排除收回，爰依民法第242 條之規定代位請求依所有權之權能及占有人之物上請求權，請求被上訴人應將坐落系爭土地上如附圖所示A'（面積62.149平方公尺）及B'（面積4.71平方公尺）之地上物拆除後，將系爭土地交還臺糖公司並由上訴人代為管業等語（上訴人於原審另請求被上訴人給付相當於租金之不當得利部分，經原審駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，兩造於本院就該部分已達成和解）。
被上訴人則以：系爭土地原係被上訴人之父林萬乞向臺糖公司
承租之土地，嗣因年邁，將該筆土地分給被上訴人及被上訴人胞弟即訴外人林梱獅分管使用，即被上訴人管領使用附圖所示編號3、4、5、6號虛線東北部分之土地，訴外人管領使用附圖所示編號3、4、5、6號虛線西南部分之土地，並以訴外人之名義向臺糖公司辦理續租手續，後因訴外人遷至西部謀生，將其管領如附圖所示編號3、4、5、6號虛線西南部分之土地及地上建物讓與上訴人，並將整筆土地（包括被上訴人管領使用之土地）之承租權改由上訴人名義向臺糖公司承租，被上訴人並與上訴人於81年1 月28日簽立協議書，協議依上開各自管領使用之面積分攤租金，並繼續使用各自管領土地。至於上訴人雖於86年起訴請求被上訴人拆除占有物交還土地，惟當時被上訴人越界占有之涼棚、鴿舍、棚架等物，被上訴人早依和解筆錄予以拆除完畢，其餘如廟宇、牌樓、被上訴人之鐵皮屋均維持自86年以來之舊有現狀，亦無其他地上物有越界之情事，是本件被上訴人並未逾越附圖所示編號3、4、5、6號虛線占用上訴人所管領使用之土地。且臺糖公司已表示願以其自己之名義提出訴訟，而無怠於行使權利之情事，自無由上訴人代位行使權利之必要。況縱認被上訴人於87年間開始占用系爭土地，則至上訴人95年4月4日提起第1 審訴訟為止，上訴人之占有人物上請求權顯已逾1年不行使而消滅等語，資為抗辯。
本件經原法院判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，並
於本院聲明為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將系爭土地上如附圖所示A'（面積62.149平方公尺）及B'（面積4.71平方公尺）之地上物拆除，並將該部分土地交還臺糖公司並由上訴人代為管業。被上訴人則聲明：上訴駁回。
本件經整理並協議簡化兩造不爭執事項如下：
㈠系爭土地為臺糖公司所有，上訴人自84年1 月起即承租迄今
，目前租約從95年1月1日到97年12月31日止，租金每年新臺幣7,872元。
㈡上訴人於80年1月3日與訴外人簽立買賣契約，買賣之標的為
臺東縣○○里鄉○○段第38-12號土地、面積0.1097 公頃、權利範圍全部，及其上建物門牌號碼太麻里鄉美和村美和11號，價金31萬元，特別條件為「本宗買賣位於美和村美和11號土地，包括房屋1 棟，本土地為糖廠用地，乙方（即訴外人）應負責將承租權移轉至甲方（即上訴人）名義，費用應由乙方負責及提供應備證件供甲方過戶。」㈢兩造於81年1月28日簽立協議書，協議書第1條約定：「甲方
（即被上訴人）向臺糖承租建地座落臺東縣○○里鄉○○段第38-12號土地面積０. 一０九七公頃（約331.8坪），其中乙方（即被上訴人）使用面積為肆拾肆坪。」、第2條：「每年臺糖地租，雙方按各自所使用面積平均分擔，應繳金額地租繳納雙方必須在期限內繳清，逾期罰款由延誤人負擔。」㈣兩造於本院86年度東調字第59號請求拆屋還地事件中，成立
調解，調解內容為：「⒈相對人（即被上訴人）應將坐落臺東縣○○里鄉○○段第432 地號上如附圖所示甲、乙、丙斜線部分之地上物拆除，並將土地返還聲請人（即上訴人）。⒉聲請人其餘請求拋棄。⒊聲請程序費用各自負擔。」㈤上訴人、丙○○於85年間向臺灣臺東地方法院檢察署告訴被
上訴人侵占系爭土地，經臺灣臺東地方法院檢察署以86年度偵字第39號不起訴處分確定。
㈥本院現場勘驗結果，雙方以86年間的訂界椿為雙方的界線，
經臺東市地政事務所測量結果，被上訴人使用之A'部分（面積62.149平方公尺）、B'部分（面積4.71平方公尺），均在雙方所指界線以北。
㈦臺灣糖業公司以95年7月11日東資字第09563211169號函文表
示：「本案如要以本公司名義以訴訟方式辦理，本區處願配合辦理委任書之鈐印，所須之訴訟費用、律師費用概由承租人負擔。」得心證之理由：
㈠上訴人主張系爭土地為臺糖公司所有，上訴人自84年1 月起
即承租迄今，被上訴人在系爭土地上如附圖所示A'、B'部分蓋有房屋及鐵皮屋，兩造就系爭土地於81年間簽立協議書，另就系爭土地占有爭議於本院以86年度東調字第59號調解成立，當時占有之涼棚、鴿舍、棚架依調解筆錄予以拆除完畢之事實，業據提出與其所述相符之土地登記謄本、地籍圖謄本及租賃契約書為證（見原審卷第7 至14頁），並經原審履勘現場，製有勘驗筆錄，並囑託臺東縣臺東地政事務所派員測量，製有土地複丈成果圖附卷可稽（見原審卷第78至79頁、第88頁），復經本院依職權調閱本院86年度東調字第59號查明屬實，且為被上訴人所不爭執，自可信為真正。
㈡本件上訴人非系爭土地之所有權人，上訴人主張被上訴人無
權占有系爭土地，依民法第242條、第767條規定，代位臺糖公司行使物上請求權，訴請排除被上訴人之侵害，拆除地上建物，並將土地返還予上訴人代為業管等語，自應符合民法第242條代位權行使之要件，經查：
⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。又前條債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使。民法第242條、第243條前段亦有明文（最高法院94年台上字301 號判決意旨參照）。是代位權行使之要件為須債權債務關係存在（含上訴人對其所代位之債務人之債權關係存在、被上訴人對上訴人所代位之債務人有債務關係存在）、債務人怠於行使其權利、債權人有保全其債權之必要及債務人須已負遲延責任，上訴人對前述要件事實應負舉證責任。
⒉本件上訴人以出租人即土地所有權人臺糖公司要求上訴人
自行排除收回為由，而主張行使代位權，然依卷附兩造所不爭執之臺糖公司95年7月11日東資字第09563211169號函文略以：本案如要以本公司名義以訴訟方式辦理，本區處願配合辦理委任書之鈐印，所須之訴訟費用、律師費用概由承租人負擔等語（見原審卷第55頁），顯見臺糖公司於上訴人函詢時即表明，若有需要訴訟程序願配合辦理，是臺糖公司是否有怠於行使權利之情形，已非無疑。
⒊又本件上訴人所欲據以行使代位權之債權，係指其基於上
述租賃契約書所取得之債權，而依上開租賃契約，臺糖公司對上訴人所負之義務即為以合於所約定使用、收益之狀態者，是依上開說明，必臺糖公司對上訴人所負義務已負遲延責任時，上訴人始得代位行使出租人主張之權利。然兩造迭於81年1月28日、86年6月11日就系爭土地之使用，訂有協議書及和解契約，有本院86年度東調字第59號所附協議書、調解筆錄各1 紙附卷可按（見該卷第27、47頁），則臺糖公司就系爭土地縱未能以合於所約定使用、收益之狀態交付上訴人使用，亦係因不可歸責於臺糖公司之上開兩造間所約定事由所致，故臺糖公司對上訴人自無給付遲延可言，而與上開「債務人須已負遲延責任」之要件不符。
⒋再者，代位權之行使尚須符合「債權人有保全其債權之必
要」之要件，因代位權之目的在於保全債權，自須債權人之債權有不能受償之虞，債權人始得代位行使原屬債務人之權利，而所謂保全債權之必要，須債務人已陷無資力或資力不足始可，即使為給付特定物之債權亦同。而本件臺糖公司是否已陷於無資力或資力不足之程度，上訴人並未舉證證明之，因此，本件自難認上訴人有何行使代位權以保全債權之必要。
⒌從而，本件上訴人主張依民法第242 條之規定，代位行使
臺糖公司之物上請求權，因與民法關於代位權行使之要件不符，委無可取。
㈢次按租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用、收益
，他方支付租金之契約；稱使用借貸者，謂當事人約定，一方以物，無償貸與他方使用，他方於使用後，返還其物之契約，民法第421條及第464條分別定有明文。依各該條文規定意旨，租賃之性質必係有償，而使用借貸則為無償之契約。至於租賃所支付之對價是否稱為租金，原非所問，換言之，即當事人所支付者是否為租金，應以其支付是否為使用租賃物之對價而定，苟當事人合意以此等給付作為使用租賃物之對價，即應成立租賃關係。查上訴人主張：系爭土地不是無償要給被上訴人使用，因為臺糖公司有規定不可以轉借或轉租，所以不能寫租或借給被上訴人，寫協議書之用意是被上訴人自願幫我分擔租金等語明確（見本院卷第100 頁），參以上開協議書第2 條亦約定：「每年台糖地租，雙方按各自所使用面積平均分擔，應繳金額地租繳納雙方必須在期限內繳清，逾期罰款由延誤人負擔。」等語，足認被上訴人並非無償使用系爭土地，而係以使用系爭土地之44坪，計算每年應分擔之租金與上訴人，則被上訴人顯然係以上開給付作為使用系爭土地之對價。又被上訴人於系爭土地上搭蓋鐵皮屋等地上物，始與上訴人簽訂上開協議書，兩造間所成立者應為基地租賃關係。況上訴人復未能證明兩造就系爭土地有使用借貸之合意，自難認兩造間有何使用借貸關係存在。上訴人主張兩造間就系爭基地有使用借貸關係，而得依民法第470條第2項規定隨時請求返還云云，自無足取。
㈣次按租用建築房屋之基地，承租人積欠租金額，除以擔保現
金抵償外，達2 年以上時，出租人得收回基地；又承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約；租用建築房屋之基地，遲付租金之總額，達2 年之租額時，適用前項之規定，土地法第103條第4款及民法第440條第1 、3項，分別定有明文，可知基地租賃，除以擔保現金抵償外，承租人必須遲付租金之總額達2 年之租額時，出租人始得定相當期限催告承租人支付租金，如承租人於期限內仍不為支付時，出租人始得終止租約。而終止租賃契約，仍應定相當期限催告承租人支付租金，必承租人於其期限內不為支付者，始得終止租賃契約，非謂一有承租人欠租達2 年以上之事實，出租人即得隨時終止租賃契約，且前開催告必須定有相當之期間，否則不生催告之效力（最高法院88年度台上字2213號判決意旨參照）。查上訴人固主張被上訴人自88年起即毀約未分擔租金云云，然上訴人自認是因為被上訴人於87年
3 月份要擋伊出入道路，之後伊就拒收租金等語（見本院第55頁），足見上訴人拒絕收受租金在先，且並未無定相當之期限催告被上訴人繳交其所積欠之租金，是依據前揭法律規定及說明，上訴人自不得主張終止租賃契約，而請求被上訴人返還系爭土地。
㈤末按占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物；占有
被妨害者，得請求除去其妨害；占有有被妨害之虞者，得請求防止其妨害。又前條請求權，自侵奪或妨害占有或危險發生後，一年間不行使而消滅，民法第962條、第963條分別定有明文。查本件上訴人主張：被上訴人於87年間，在上訴人不知情之情形下將鐵皮屋及寺廟牌樓越界蓋在上開土地上，上訴人發現後即與其理論，且被上訴人自88年起一直未履行分擔租金，上訴人早已終止該協議，被上訴人為無權占有系爭土地等語，依上開所述，上訴人早已知悉被上訴人占有系爭土地，惟遲至95年4月4日始提起本件訴訟，揆諸上開說明，上訴人縱有占有返還請求權，其請求權已罹於時效消滅，是被上訴人援引時效抗辯，洵屬有據。
綜上所述，上訴人依據民法第242條 之規定代位請求依所有權
之權能及占有人之物上請求權，請求被上訴人應將系爭土地上如附圖A'及B'所示之地上物拆除，並將系爭土地交還臺糖公司並由上訴人代為管業，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌後，核與判決結果無影響，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項，第449條第1項，第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 3 日
民事庭審判長法 官 楊智勝
法 官 黃珮茹法 官 陳君鳳以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 97 年 1 月 3 日
書記官 莊永利