臺灣臺東地方法院民事判決 96年度訴字第134號原 告 乙○○訴訟代理人 蕭芳芳律師被 告 甲○○上列當事人間請求土地抵押權塗銷登記事件，本院於民國97年1月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告所有坐落臺東縣○○鄉鎮○段○○○○號土地（面積一五四七○平方公尺，權利範圍全部）於民國八十八年三月二十四日經臺東縣臺東地政事務所以東地所字第○○三二四五號設定權利價值新臺幣肆佰萬元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣肆萬零陸佰元由被告負擔。
事 實
一、原告主張：坐落臺東縣○○鄉鎮○段○○○○號之土地（面積15,470平方公尺，下稱系爭土地）為原告所有，原告未曾向被告借貸任何款項，亦未同意以系爭土地辦理抵押權設定。嗣於民國96年7月間因有買主向原告接洽購買系爭土地，原告即於96年7月25日向臺東縣臺東地政事務所申領系爭土地之土地登記謄本，竟發現系爭土地經設定權利價值新臺幣（下同）400萬元之抵押權，抵押權人為被告，然兩造間既無債權債務關係存在，被告就系爭土地所設定之抵押權即無所附麗，已妨害原告之所有權，爰依民法第767條中段規定提起本訴等語，並聲明：被告應將原告所有之系爭土地（面積15,470平方公尺，權利範圍全部）於88年3月24日經臺東縣臺東地政事務所以東地所字003245號設定權利價值400萬元之抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：緣訴外人即原告之子丁○○於87年10月間開設昱喬嬰兒用品有限公司，營業資金週轉困難，因而陸續向被告借貸，丁○○為提供擔保，即向被告稱原告業已同意提供系爭土地予被告設定抵押權，並提出原告之身分證正本、印章及印鑑證明，被告信任原告確已同意設定抵押，即委由代書丙○○辦理系爭土地抵押權之設定登記，故原告縱實際上未同意提供系爭土地設定抵押權，亦應負表見代理責任等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告自83年6月15日迄今均為系爭土地之所有權人。
㈡原告之子丁○○因週轉困難，向被告借貸款項，丁○○為提
供擔保，即向被告表示已徵得原告之同意，願提供系爭土地供被告設定抵押權等語，並提供原告之身分證正本、印鑑證明及系爭土地所有權狀與代書丙○○，經丙○○於88年3月23日持該等證明文件前往臺東地政事務所辦理設定最高限額抵押權登記，登記之權利價值為400萬元，抵押權利人為被告，債務人為原告。
㈢上開抵押權所擔保之債務，實際上僅存在於被告與丁○○間，原告與被告間並無債權債務關係存在。
㈣兩造對卷附之臺東地政事務所88年8月23日第03245號設定抵
押權申請書、土地限額抵押權設定契約書、原告身分證影本、印鑑證明影本（見本院卷第40至46頁）之形式上真正均不爭執。
四、得心證之理由：本件經兩造協議同意簡化爭點為：原告是否同意就系爭土地設定上開抵押權予被告？若原告並未同意，其是否應負表見代理之授權人責任？經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文；次按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第169條定有明文。而就上開規定所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責，最高法院著有68年台上字第1081號判例。查本件原告主張兩造間並不存在系爭抵押權所擔保之債權等情，為被告所不爭執，惟抗辯原告已同意設定系爭抵押權，縱其未同意亦應負表見代理責任等語，參照上開說明，自應由被告負舉證責任，合先敘明。
㈡被告主張原告已同意被告在系爭土地上設定抵押權，且其縱
未同意，亦應負表見代理責任等語，無非係以：⒈證人丁○○及丙○○均證稱丁○○有對被告表示原告已同意設定本件抵押權；⒉丁○○於設定本件抵押權時有提供原告之身分證正本及印章、印鑑證明及系爭土地所有權狀等事證，為其論據（見本院卷第92頁）。惟查：
⒈證人丁○○於本院審理中證稱：伊確因經營生意週轉不靈而
向被告借貸，為擔保已發生之債務（即本院卷第17至21頁之匯款回條、本票、支票等單據）及將來仍有需要繼續向被告借款之債務，故伊就向被告表示原告同意提供系爭土地供被告設定抵押權，伊就自己從原告的抽屜裡拿了原告的身分證及印鑑證明，跟被告一起去丙○○代書事務所辦理系爭土地抵押事宜，伊就提供原告的身分證、印鑑證明及系爭土地所有權狀給丙○○代書，之後設定抵押權的手續都是代書處理的，實際上系爭抵押權擔保之債務範圍僅及於伊與被告間之債務，原告並未向被告借貸，但伊沒有把這些債務情形告訴代書，也不清楚為何88年3月24日設定本件抵押權時記載債務人是原告等語（見本院卷第61、62、80至82頁），核與證人即經辦本件抵押權設定事宜之代書丙○○亦證稱：本件就系爭土地設定抵押權前，丁○○及被告都有到伊事務所，丁○○並提供原告身分證正本、印鑑證明正本、系爭土地所有權狀，且被告及丁○○都有跟伊說原告已同意設定本件抵押，但因被告及丁○○沒有說清楚是要擔保誰的債務，伊就依一般抵押權設定情形，登記原告為債務人等語（見本院卷第
63、64、83頁）相符，固足認定丁○○確曾向被告及丙○○表示原告同意提供系爭土地設定抵押權，並提供原告之身分證、印鑑等證件供設定本件抵押權之事實，惟觀之證人丁○○另證稱：伊在本件抵押權設定前並沒有告訴原告這件事，原告是到後來要辦理系爭土地相關事宜而申請土地謄本時才知道系爭土地被設定本件抵押權等語（見本院卷第61、62、81頁），證人丙○○亦證稱：因被告及丁○○都跟伊說他們已經講好了，原告也同意提供系爭土地予被告設定抵押權，所以伊就直接持上開證件去地政事務所辦理設定本件抵押權，沒有再特別查證原告是否確實同意等語（見本院卷第64頁），被告復自承經丁○○向其表示原告已同意提供系爭土地予其設定抵押權後，其就相信丁○○，並沒有再向原告求證等語（見本院卷第37頁），顯見被告所謂原告已同意設定本件抵押權云云，僅為丁○○向被告及丙○○所為片面之詞，被告及丙○○既均未向原告查證，尚無法當然推論原告本身確已同意，且丁○○於設定本件抵押權時雖曾提供原告之身分證、印鑑證明等相關證件，惟其二人既為父子至親，丁○○縱未經原告同意，衡情仍非不可能取得原告之上開證件，亦難僅以丁○○持有原告之上開證件，即認原告必然同意提供系爭土地予被告設定抵押權，自均不足為不利原告之認定。
⒉按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負
授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之，我國人民將自己印章、印鑑證明、戶口名簿交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛，是除該特定事項外，該他人以本人名義所為其他法律行為，尚難僅憑其持有本人之印章、印鑑證明、戶口名簿，即認須由本人負表見代理授權人之責任（最高法院70年台上字第657號判例、95年度台上字第2426號判決意旨參照）。查丁○○於設定本件抵押權時曾提供原告之身分證、印章、印鑑證明之事實，及證人丙○○證稱：在本件設定抵押權之前，伊另外有辦過一件丁○○以原告土地向銀行貸款的案子，該案中丁○○也是拿戶籍謄本、權狀給伊，伊核對過後製作資料給丁○○用印後，就拿去地政事務所辦理登記，之後就去銀行貸款，原告對該案並沒有異議等語（見本院卷第63至66、83頁），固均為原告所不爭執（見本院卷第84頁），惟丁○○與原告為父子關係，可自由取得原告之相關證件，已如前述，自難僅憑丁○○持有原告之上開證件即遽認原告已有表見事實，至原告前縱曾為向銀行辦理貸款之特定事項而交付相關證件予丁○○，其授權丁○○代理之範圍亦僅以該筆貸款之特定事項為限，參照前揭說明，仍不得當然認定原告於本件亦應負表見代理授權人之責任。
㈢從而，被告所舉之上揭事證，均不足使本院形成原告確已同
意設定本件抵押權，或有何表見事實而應負表見代理授權人責任之心證，此外，復查無其他事證可佐，是其主張，洵難置採。
㈣況縱令兩造確有設定本件抵押權之合意，惟按抵押權為不動
產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，本件抵押權既登記為原告本人債務之擔保，而不及於其他，自應審究被告對原告是否負有債務，而為應否准許塗銷登記之判斷（最高法院70年度第18次民事庭會議決議參照），查兩造既無債務關係，本件抵押權所擔保之債權並不存在，依抵押權之從屬性，該抵押權自不成立。
五、綜上，被告既無法證明原告同意提供系爭土地予被告設定抵押權以擔保丁○○積欠被告之債務，或應負表見代理之授權人責任，兩造自無設定本件抵押權之合意，縱認兩造有設定本件抵押權之合意，該抵押權所擔保之債權亦不存在，原告依民法第767條中段規定請求原告塗銷該抵押權之登記，核有理由，應予准許。
六、法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項有明文規定，經計算本件之訴訟費用為裁判費40,600元，爰判決如主文第3項所示。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 29 日
民事庭 法 官 黃珮茹以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 1 月 29 日
書記官 陳俊吉