臺灣臺東地方法院民事判決 96年度重訴字第21號原 告 乙○○被 告 丙○○○○○○訴訟代理人 何春源律師上列當事人間請求給付合夥報酬事件，本院於民國98年1月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣陸佰萬元，及自民國九十六年九月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳佰萬元供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣陸佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或縮減應受判決事項之聲明，或者不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；民事訴訟法第255條第1項第3款及第7款定有明文。原告於提出聲請支付命令狀時，聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）23,480,000元，及自民國82年7月1日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；嗣於本院核發支付命令前，將聲明縮減為：被告應給付原告6,000,000 元，及自85年12月16日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。迨本院審理程序中，又將聲明變更為：㈠被告應給付原告6,000,000元，及自支付命令送達翌日即96年9月30日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。原告所為訴之變更，核與上開法律規定相符，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：兩造於81年9月8日訂立「合夥購買土地、興建房屋協議書」（下稱系爭契約），約定兩造共同出資購買臺東縣臺東市○○段○○○號、561號及豐田段1465之3 號等地號土地興建房屋，俟房屋興建完成、出售並交屋，再行總計盈餘分帳。嗣完成於臺東縣臺東市○○段○○○○號及561地號土地上所興建之房屋後，共得房屋6棟，兩造同意以其中2棟作為建築成本之補償，其餘4棟則由兩造各自分得2棟以作為盈餘分配之方式。被告遂於82年6 月初將臺東縣臺東市○○段建號149號與150號之房屋及臺東縣臺東市○○段560之1號、560之2號、561之4號、561之5號等地號土地（下稱系爭房地）移轉登記予原告。詎被告為擔保吾泰開發建設股份有限公司（下稱吾泰公司）對第一商業銀行股份有限公司（下稱第一商銀）所負之債務6,000,000 元，竟在系爭房地上分別設有最高限額抵押權3,600,000 元（下稱系爭抵押權），致原告為清償該債務以塗銷系爭抵押權而受有損失，爰依民法第227條第1項之規定請求被告賠償損害等語。並聲明：㈠被告應給付原告6,000,000元，及自96年9月30日起至清償之日止，按年息5%計算之利息，㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告於訂立系爭契約後，見房市不景氣便退出合夥，且被告已經完全返還原告當初所出資之金額達46,000,000元之多，原告當無權利再依系爭契約之法律關係請求分配盈餘；另被告雖將系爭房地所有權按現狀移轉予原告，然此乃因原告要求補償利息損失，被告念及兩造間友誼所為，並非基於系爭契約所為之給付；何況當初兩造早有依系爭房地現狀移轉權利之約定，原告當不得以系爭房地上設有系爭抵押權為由，請求被告負擔賠償損害責任；再者，被告業於清償貸款6,000,000 元後塗銷系爭最高限額抵押權云云，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實㈠兩造於81年9月8日訂立系爭契約，約定兩造共同出資購買臺
東縣臺東市○○段○○○號、561號及豐田段1465之3 號等地號土地興建房屋，俟房屋興建完成、出售並交屋，再行總計盈餘分帳。
㈡被告於82年6 月11日以買賣為由，將系爭房地移轉登記予原
告，惟系爭房地當時設有系爭抵押權，債務人及債權人分別為吾泰公司及第一商銀。嗣因訴外人即買受人江美娥於82年12月7日，清償本金3,000,000元及利息15,000元後，始塗銷系爭房地中臺東縣臺東市○○段建號149 號房屋及臺東縣臺東市○○段地號560之1號、561之4號等地上所設定之部分系爭抵押權。迨原告於83年11月25日清償本金3,000,000 元及利息112,966元後，才又將剩餘之系爭抵押權塗銷。
㈢被告曾交付原告如本院卷第142頁至第143頁所示，編號1 號
、13號、14號、15號、17號、18號、19號、25號及33號之票據，金額合計24,390,299元。
四、兩造之爭點及本院得心證之理由㈠被告將系爭房地移轉登記予原告，係因系爭契約所為之盈餘
分配，或係基於借款利息所為之補償？又原告當時是否明知且願意接受系爭抵押權之設定？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
；民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按債權或其他權利之出賣人，應擔保其權利確係存在；又出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利；所謂不得主張任何權利，例如不得主張不動產所有權上之地役權、地上權、典權、抵押權，動產所有權上之質權、留置權等是；再者，出賣人就其交付之標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除應負瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任；此於買賣契約以外之有償契約準用之；民法第347條及第354條第1 項復有明定，並有最高法院90年度台上字第2093號判決意旨及77年度第7 次民事庭會議決議足資參照。是以，本件請求給付合夥報酬之訴，被告應擔保第三人就渠因合夥契約盈餘分配所移轉予原告之系爭房地，對於原告不得主張抵押權之權利；苟第三人就系爭房地得對原告主張抵押權，被告即屬未依債之本旨所為之給付，除應負權利瑕疵擔保責任外，並應負不完全給付之責。從而，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責；然被告本應給付不具上開瑕疵之物，如被告以原告於移轉登記系爭房地時即知設有系爭抵押權之瑕疵，故被告可不負擔保之責等語為抗辯之理由，被告自應就此負舉證責任。
⒉查兩造於81年9月8日訂立系爭契約，約定兩造共同出資購
買臺東縣臺東市○○段地號560號、561號及豐田段1465之
3 號等地興建房屋，俟房屋興建完成、出售並交屋，再行總計盈餘分帳等情，有協議書（見本院第1 卷第29頁）在卷可證，復為兩造所不爭執，堪信為真。原告主張兩造於完成臺東縣臺東市○○段○○○○號及561地號土地上所建築之房屋後，共得房屋6棟，同意以其中2棟作為建築成本之補償，其餘4棟則由兩造各自分得2棟以作為盈餘分配之方式；被告遂於82年6 月初將系爭房地移轉登記予原告等事實，亦有系爭房地登記簿（見本院第1 卷第31頁、第38頁、第46頁、第54頁、第58頁及第64頁）在卷可憑，足堪採信。
⒊被告雖以原告於訂立系爭契約後，見房市不景氣便退出合
夥，且被告已經完全返還原告當初所出資之金額達46,000,000 元之多，原告當無權利再依系爭契約之法律關係請求分配盈餘；另被告雖將系爭房地之所有權按現狀移轉予原告，然此乃因原告要求補償利息損失，被告念及兩造間友誼所為，並非基於系爭契約所為之給付；何況當初兩造早有依系爭房地現狀移轉權利之約定，原告當不得以系爭房地上設有系爭抵押權為由，請求被告負擔賠償損害責任云云置辯。惟查：⑴被告曾交付原告如本院第1卷第142頁至第143頁所示，編號1號、13號、14號、15號、17號、18號、19號、25號及33號之票據，金額合計24,390,299元，遠低於被告所稱之返還金額46,000,000元，此乃兩造所不爭執之事實；被告復未能夠證明渠曾交付原告上開支票以外之票據，即予遽稱渠已完全返還原告當初所出資之金額達46,000,000之多，自無足採。⑵再者，如本院第1 卷第142頁至第143頁所示票據多有重複之外，其中編號27號、29號、31號、33號、35號、37號等票據之發票日期分別為81年7月6日、81年7月3日、81年7月3日、81年8 月28日、81年5月23日及81年5月18日，更是在系爭契約簽訂日即81年9月8日之前；而被告在兩造成立系爭契約前，當無預見兩造將於81年9月8日訂立系爭契約，且原告未來會因景氣不好而退出合夥關係，致被告必須返還原告投資款項，進而在系爭契約簽訂日前即將原告尚未投資之金額加以返還之可能；顯見被告抗辯渠已完全返還原告當初所出資之金額達46,000,000元之多，被告係因原告要求補償利息損失，念及兩造間友誼，始將系爭房地所有權按現狀移轉予原告云云，並非真實。⑶另原告陳稱其於移轉系爭土地時，並不知悉設有系爭抵押權等語，核與證人即負責移轉系爭土地所有權業務之代書甲○○證述原告當時沒有要求查看系爭土地謄本以確定是否設有抵押權，故伊並未申請系爭土地謄本，嗣隔移轉之日很久以後，原告才到辦公室詢問為何設有系爭抵押權乙事等語相符，應堪認定；被告就此未能提出反證證明兩造間早有依系爭房地現狀移轉權利之約定；揆諸前揭說明，應無足採。是被告空言抗辯兩造間早有依系爭房地現狀移轉權利之約定，原告當不得以系爭房地上設有系爭抵押權為由，請求被告負擔賠償損害責任云云，洵屬無據。
⒋綜上，原告主張兩造於81年9月8日訂立系爭契約，約定兩
造共同出資購買臺東縣臺東市○○段地號560號、561號及豐田段1465之3 號等地興建房屋，俟房屋興建完成、出售並交屋，再行總計盈餘分帳；俟兩造於完成臺東縣臺東市○○段○○○○號及561地號土地上所建築之房屋後，共得房屋6棟，同意以其中2棟作為建築成本之補償，其餘4 棟則由兩造各自分得2 棟以作為盈餘分配之方式；被告遂於82年6月初將移轉登記予原告等情，應堪認定。
㈡原告請求被告給付6,000,000元，及自96年9月30日起至清償
之日止按年息5%計算之利息，有無理由？⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；因可歸責於債務人之事由，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償；民法第227條第1項及第226條分別定有明文。
⒉查兩造於81年9月8日訂立系爭契約，約定兩造共同出資購
買臺東縣臺東市○○段地號560號、561號及豐田段1465之
3 號等地興建房屋，俟房屋興建完成、出售並交屋，再行總計盈餘分帳；嗣兩造完成於臺東縣臺東市○○段地號56
0 號及561號土地上所建築之房屋後，共得房屋6棟，並同意以其中2棟作為建築成本之補償，其餘4棟則由兩造各自分得2棟以作為盈餘分配之方式；被告遂於82年6月初將移轉登記予原告等情，業經本院認定如前。被告於82年6 月11日以買賣為登記原因，將系爭房地移轉登記予原告，惟系爭房地當時設有系爭抵押權，債務人為吾泰公司，債權人則為第一商銀；嗣因江美娥於82年12月7 日，清償本金3,000,000元及利息15,000 元後，始塗銷系爭房地中臺東縣臺東市○○段建號149號房屋及臺東縣臺東市○○段560之1、561之4 等地號土地上所設定之部分系爭抵押權；迨原告於83年11月25日清償本金3,000,000元及利息112,966元後，才又將剩餘之系爭抵押權塗銷，此為兩造所不爭執之事實，復有第一商銀台東分行97年8 月27日（97）一台東放字第49號函在卷可考，自足採信。反之，被告於本院函詢第一商銀系爭抵押權塗銷情形及協議整理簡化不爭執事項及爭執事項前，抗辯被告業於清償貸款6,000,000 元後塗銷系爭最高限額抵押權云云，即無足採。是以，被告將設有系爭抵押權之系爭土地移轉登記予原告時，應屬不完全之給付，而陷於給付遲延狀態；末因被告遲不塗銷系爭抵押權，原告始於買賣系爭土地時，先以約定江美娥逕自清償吾泰公司對第一商銀所負債務3,000,000 元及利息15,000元，作為買賣價金一部之方式，於82年12月7 日塗銷上開部分系爭抵押權，嗣原告在83年11月25日清償本金3,000,000元及利息112,966元後，才又將剩餘之系爭抵押權塗銷；至此，被告已因可歸責於渠之事由，致給付一部不能；揆諸前開說明，原告自得請求被告賠償其所受之損害共6,127,966 元及依法定利率計算之利息。從而，原告於其得請求被告賠償之範圍內，聲明被告應給付原告6,000,000元，及自96年9月30日起至清償之日止，按年息5%計算之利息，即屬有據。
五、綜上所述，原告依民法第227條第1項之規定請求被告給付6,000,000元，及自96年9月30日日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。
六、原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，被告亦陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論駁，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 21 日
民事庭審判長法 官 陳銘珠
法 官 范乃中法 官 陳谷鴻上列正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達20日內補提上訴理由書(須附繕本)。
中 華 民 國 98 年 1 月 22 日
書記官 莊永利