臺灣臺東地方法院民事判決 97年度簡上字第15號上 訴 人 開達休閒開發股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 吳漢成律師被 上訴人 富泰大飯店法定代理人 乙○○訴訟代理人 蕭芳芳律師上列當事人間請求返還墊款事件，上訴人對於中華民國97年4 月21日本院臺東簡易庭97年度東簡字第34號第一審判決提起上訴，本院於民國97年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠命上訴人給付超過新臺幣捌萬零陸佰叁拾叁元部分，及該部分假執行之宣告；㈡駁回上訴人反訴部分；㈢本訴及反訴訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄㈠部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上開廢棄㈡部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣參拾壹萬零貳佰壹拾肆元，及自民國九十七年二月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一（本訴及反訴）、二審訴訟費用新臺幣參萬參仟肆佰陸拾肆元，由上訴人負擔四分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第173條及第175條第1項分別定有明文。上訴人之法定代理人原為許玉玲，嗣變更為甲○○，有股份有限公司變更登記表（見本院卷第43至45頁）及臺東縣政府營利事業登記證（見本院卷第46至47頁）在卷可稽。甲○○聲明承受訴訟（見本院卷第41頁），應予准許。
貳、本訴部分被上訴人起訴主張：
㈠兩造於民國89年7 月12日簽立委託經營契約，由被上訴人委
託上訴人經營坐落在臺東縣○○鄉○○村○○路○○號之溫泉飯店，於簽約1 年後，上訴人向被上訴人遊說興建游泳池，俾以增加營收，兩造遂於90年8月18日簽立第2份契約之同時，約定由被上訴人出資新臺幣（下同）250萬元至300萬元，超過部分由上訴人負責，乃興建游泳池，後因被上訴人發覺盈餘分配減少，要求查帳，上訴人因涉嫌將飯店營收作為其應負擔之游泳池興建款項之情為被上訴人所發覺，遂自動要求重新訂立第3 份契約，並將被上訴人利潤分配由原來之55萬元提高為65萬元，此係兩造之所以在第1 份契約尚未屆期前即簽立第2、3份契約之故。
㈡依兩造於93年12月17日簽立之委託經營契約書（下稱系爭契
約書）第4條第3款約定，以富泰大飯店名義所生之費用，經由營業收入中支付，惟富泰大飯店96年1、2、3、7月份健保費新臺幣（下同）55,516元、96年度營利事業所得稅97,638元、96年7月份勞保費5,581元、96年8月份勞保費5,581元、96年7 月份健保費9,872元、96年8月份電話費250元、96年8月份電費（電號00-00-0000-00-0）1,770元、（電號00-00-0000-00-0）204,425元，總計共380,633 元，因上訴人均未繳納，而由被上訴人代為繳納，詎上訴人竟遲未償還被上訴人之上開墊款，為此爰依系爭契約書第4條第3款提起本件訴訟，請求上訴人償還上開墊款380,633 元及法定遲延利息等語。
上訴人則以：
㈠兩造於89年7月12日第1次簽訂委託經營契約書合作經營知本
湯大飯店，但被上訴人在上訴人投入近千萬元資金後，以各種方法逼使上訴人對同一合作關係在合約未屆期前，即不斷改定利潤分配條件之契約，先於90年8月18日簽訂第2份契約，又於93年12月16日簽訂系爭契約。依系爭契約書第4條第3款約定，富泰大飯店名義所產生之費用，竟也要上訴人在營業收入中支付，包括「營業稅、電話費用」、「富泰大飯店合夥人、員工計成人5名之勞、健保費及眷屬2名健保費用」，姑不論此為不合理之約定，即便如此約定，亦無被上訴人請求中之「電費」、「營利事業所得稅」等項目，故被上訴人請求上訴人支付電費1,770元、204,425元及營利事業所得稅97,638元，即欠缺請求權基礎。
㈡又，上訴人於96年8月27日曾以知本郵局第187號存證信函通
知被上訴人法定代理人乙○○，終止兩造之上開契約，期限到96年9 月14日止。惟乙○○接到前述存證信函後，卻以96年8月30日之臺東大同路郵局第01914號存證信函通知，欲於96年9月1日強行接管，片面要求上訴人提前於96年9月1日完成生財器具之清點，上訴人收文後不及清點，被上訴人即於96年9月1日強行在飯店大門口張貼「整修內部、暫停營業」之公告，又將大門上鐵鍊、上鎖，而片面主張契約於96年8月31日已終止，然上訴人認為此終止完全不合法，不生終止效力，被上訴人係以私力將上訴人排除在管理標的外。
㈢依系爭契約書第2條第1款約定，上訴人每月應分配利潤65萬
元予原告，第3條第3款約定每月15日將每期65萬元匯入被上訴人帳戶，如有2 期未履行，契約自動終止，始由被上訴人無條件收回經營，並沒收履約保證金，故此自動終止之要件必須「2期未履行」，此2 期未履行，當然是指連續2個月之15日均未按約定各匯入65萬元，合計130 萬元予被上訴人始足當之。惟上訴人已於96年7 月15日匯給被上訴人30萬元，固尚有35萬元未付，但在此之前並未積欠被上訴人任何款項，自不符2期未履行之要件。又於96年8月15日上訴人雖未匯給被上訴人65萬元，但已於同年7 月15日匯給被上訴人30萬元，亦非連續2個月未付，更未累積達130萬元未付，是被上訴人主張上訴人業已2 期未履行，而強行於96年9月1日以私力排除上訴人之占有，於法未合。況如按契約約定，每月15日預先給付該月15日至次月14日之分配利潤65萬元予被上訴人，則2期未履行，必須到96年9 月15日方滿2個月，屆時若上訴人未能給付到130 萬元，始有是否終止契約之問題，且被上訴人尚不得以私力排除上訴人之占有，故被上訴人所為自屬違法，其主張系爭契約業已終止，亦有未合。
㈣退步言之，縱然上訴人已連續2 期未履行，因上訴人尚有履約保證金130 萬元在被上訴人處，自得先以保證金抵充之。
再退步言之，若認被上訴人終止契約合法，得沒收上開保證金，則上訴人於96年7 月15日給付之30萬元利潤，被上訴人應返還上訴人，上訴人得主張充抵上開費用，是被上訴人已無任何款項可請求返還等語置辯。
原審就本訴部分判決上訴人應給付被上訴人380,633 元，及自
支付命令狀繕本送達翌日（即96年12月14日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人全部不服，提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明則為：上訴駁回。
兩造不爭執之事項（見本院卷第30頁）：
㈠對於原審卷第27至30頁兩造之系爭契約書形式上真正不爭執。
㈡被上訴人曾繳納96年1、2、3、7月份健保費55,516元、96年
度營利事業所得稅97,638元、96年7月份勞保費5,581元、96年8月份勞保費5,581元、96年7 月份健保費9,872元、96年8月份電話費250元、96年8 月份電費（電號00-00-0000-00-0）1,770元、（電號00-00-0000-00-0）204,425元。
㈢被上訴人94年度綜合所得稅退稅款為145,172 元、95年度則為165,042元。
㈣被上訴人已繳納臺東縣○○鄉○○村○○路○○號93年至96之房屋稅共1,011,875元。
㈤對於96年度促字第8924號卷第5至6頁、原審卷第32至33頁之存證信函形式上真正不爭執。
得心證理由：
本件經兩造協議並簡化爭點為：㈠被上訴人本於委託經營契約書第3條第3款約定終止委託經營契約，是否已生終止契約之效力？㈡被上訴人請求上訴人給付電費1,770元、204,425元及營利事業所得稅97,638元，有無理由？㈢被上訴人得沒收之履約保證金為若干？上訴人主張以履約保證金充抵被上訴人請求之380,633元，有無理由？茲分述如下：
㈠被上訴人本於委託經營契約書第3條第3款約定終止委託經營
契約，是否已生終止契約之效力？被上訴人主張上訴人依系爭契約書第2條第1款、第3條第3款之規定，上訴人應於每月15日，將每期65萬元之保證利潤直接匯入被上訴人指定之帳戶，然上訴人於96年7 月15日僅匯入30萬元，且於96年8月15日未匯入65萬元，是上訴人已2期未履行，系爭契約已自動終止等語，為上訴人所否認，並以前揭陳詞置辯，經查：
⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於
契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院著有17年上字第1118號判例可資參照。觀諸兩造所不爭執之系爭契約書第1條第4款約定：「雙方秉持互惠合作、利潤共享之理念基礎，為委託經營。本契約非租賃關係，亦非頂讓，下列各條件如有爭議，不適用民法租賃相關規定。」（見原審卷第27頁）等語，已載明系爭契約為委託經營契約，而非租賃契約，且第3條第1款亦載明：「乙方（即上訴人）每日提報營業報表、每月15日提出上月結算表予甲方（即被上訴人）。」同條第2 款則約定：「對乙方經營管理除有重大缺失外，甲方不得任意干涉，但乙方同意甲方可隨時稽核財務支出之報表及憑證。」（見原審卷第28頁），顯與民法第421條第1項規定之租賃係指一方以物租與他方使用、收益，他方支付租金之契約不同。如係租賃契約，營業報表何須向出租人呈報，況出租人豈有稽核承租人報表及憑證之理？是上訴人抗辯稱系爭契約屬租賃契約，應適用租賃法律關係之相關規定云云，自非可採。⒉查系爭契約書第3條第3款約定：「為保證甲方每月之固定
利潤，乙方同意於簽約時起每月15日（遇例假日，應提前一營業日匯入），將每期65萬元利潤匯入甲方指定之帳戶，如有2 期未履行，契約自動終止，由甲方無條件收回經營，並沒收履約保證金，乙方不得異議。」等語（見原審卷第28頁），上訴人依上開規定，須於每月15日匯入65萬元予被上訴人帳戶內，倘上訴人2 期未依約匯入各65萬元，系爭契約即自動終止。被上訴人主張上訴人於96年7 月15日僅匯入30萬元，且於96年8 月15日未匯入65萬元之事實，業據上訴人所不爭執，是上訴人已2 期未依約匯入固定利潤予被上訴人之情事，堪可認定。上訴人雖辯稱伊得以履約保證金130 萬元抵充之，惟兩造間並非租賃關係，已如前述，並不適用土地法第100條第3款以押租金抵充租金之規定，且系爭契約書亦未約定得以履約保證金抵充，是上訴人上開抗辯，並非可採。被上訴人主張依上開約定終止系爭契約，自屬有據。
㈡被上訴人請求上訴人給付電費1,770元、204,425元及營利事
業所得稅97,638元，有無理由？⒈次查，依系爭契約書第4條第3款越定：「以富泰大飯店名
義所產生之費用，由營業收入中支付：A、 營業稅及電話費用。B、占用國有土地之補償金（每6個月1期）。C、富泰大飯店合夥人、員工計成人5名之勞、健保費用及眷屬2名健保費用。」等語（見原審卷第28頁反面），以字義觀之，似為列舉規定，惟衡諸常情，經營飯店事務何其繁雜，以富泰大飯店名義所產生之費用，斷無可能僅有前揭3種費用。參以，上訴人亦不否認自兩造89年簽約以來，電費、營業稅等均從營業收入中支出，由上訴人負責支付，是探求兩造簽訂契約時之真意，上開A、B、C3種費用應為例示約定，殆無疑義，因而，上訴人辯稱：被上訴人無權依系爭契約書第4條第3款請求伊給付電費1,770元、204,4
25 元及營利事業所得稅97,638元云云，自非可取。⒉再查，被上訴人主張曾繳納96年1、2、3、7月份健保費55
,516 元、96年度營利事業所得稅97,638元、96年7月份勞保費5,581元、96年8月份勞保費5,581元、96年7月份健保費9,872元、96年8月份電話費250元、96年8月份電費（1,770元、204,425元等情，業據提出勞工保險局保險費繳款單（見96年度促字第8924號卷【下稱促字卷】第7至8頁）、中央健康保險局保險費欠費補發繳款單（見促字卷第9至10頁）、臺灣電力公司電費通知及收據（見促字卷第11至12頁）、中華電信股份有限公司繳費通知（見促字卷第13頁）及財政部國稅局96年度營業事業所得稅暫繳稅額繳款書（見促字卷第14頁）等件在卷可稽，且為上訴人所不爭執，堪信為真實。上開費用依前開說明，既應由營業收入中支付，則被上訴人代上訴人繳納之上開費用後，自得請求上訴人如數返還代墊之380,633元。
㈢被上訴人得沒收之履約保證金為若干？上訴人主張以履約保
證金充抵被上訴人請求之380,633元，有無理由？⒈被上訴人主張依系爭契約書第3條第3款約定終止委託經營，為有理由，已如前述，而上開契約書第3條第4款約定：
「乙方同意開具面額130萬元，到期日為94年2月15日支票乙紙，交付甲方作為履約保證金。」等語（見原審卷第28頁），是被上訴人自得依系爭契約書第3條第3款約定，沒收履約保證金。
⒉再者，被上訴人係以上訴人2 期未履行而沒收履約保證金
，惟上訴人已於96年7 月15日匯款予被上訴人之30萬元，本諸誠信原則，被上訴人自不得主張併予沒收上開30萬元。故被上訴人得沒收之履約保證金應為100萬元，其餘30萬元應返還上訴人，則上訴人以該30萬元充抵被上訴人請求之380,633 元，即屬有據。從而，上訴人尚應給付被上訴人80,633元（計算式：380,633－300,000＝80,633）。
叁、反訴部分：上訴人反訴主張：系爭契約並未據被上訴人終止，而係上訴人
於96年8月27日以知本郵局第187號通知被上訴人終止契約方為合法，是兩造間之債權債務關係應釐清如下：
㈠上訴人使用系爭標的物自96年7月15日起到同年8月31日止，
僅繳付30萬元，7月份尚有35萬元未付，8月份本有65萬元未付，但因於96年9月1日即被排除占有，故應扣回半個月，實際上8月份應僅32,500元未付，合計675,000元。
㈡被上訴人本訴主張之代墊款380,633元部分，其中電費1,770
元、204,425元及營利事業所得稅97,638 元並無理由，應予扣除，上訴人僅須給付76,800元。
㈢系爭契約既未經被上訴人合法終止，則被上訴人自不得主張
沒收履約保證金，被上訴人迄今未退還該履約保證金，自屬不當得利，基於不當得利之法律關係，上訴人自得主張被上訴人應返還，並用以抵銷前述積欠被上訴人之675,000 元分配款利潤及代墊款76,800元，是被上訴人尚應退還上訴人548,200元。
㈣另外，在兩造合作經營期間，被上訴人無理要求上訴人代其
支付所得稅款，上訴人在94年度為被上訴人繳付全部之稅款後，尚可退還212,413 元，其中屬於被上訴人自己原可退稅款為67,241元，故94年退稅款中，被上訴人尚應退還上訴人145,172 元。95年度所得稅款之情形亦同，被上訴人尚可退稅165,042 元，此部分亦應退還上訴人。詎被上訴人竟拒絕上訴人之請求，其無法律上之原因受領退稅款，導致上訴人受有損害。綜上，上訴人爰依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付858,414元及法定遲延利息等語。
被上訴人則以：兩造契約間已因上訴人違約而終止，依契約第
5條第2款規定，履約保證金應由被上訴人無條件沒收，自無從抵銷被上訴人本訴之請求金額。上訴人雖主張94年度退稅款145,172元、95年度退稅款165,042元應返還之，然依上訴人一貫之主張，系爭契約書第4條第3款倘如列舉約定，則綜合所得稅之退稅款既不在列舉範圍，則被上訴人並無將退稅款給付上訴人之理由，況且以富泰大飯店名義所產生之費用尚包括房屋稅，被上訴人代墊93至96年度房屋稅之數額為1,011,875 元，遠高於綜合所得稅之退稅款，故上訴人非但請求無理由，且尚須給付被上訴人代墊房屋稅之差額等語置辯。
原審就反訴部分判決上訴人之訴駁回。上訴人全部不服，提起
上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人858,414元，及自反訴起訴狀送達翌日（即97年2月1 日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人答辯聲明則為：上訴駁回。
得心證理由：
本件經兩造協議並簡化爭點為：㈠上訴人請求被上訴人返還履約保證金548,000元，有無理由？（履約保證金130萬元，扣除分配利潤款675,000元、代墊76,800 元）㈡上訴人請求被上訴人返還94年度退稅款145,172元、95年度退稅款165,042元，有無理由？㈢被上訴人主張以房屋稅款1,011,875 元抵銷上訴人請求之858,414元，有無理由？ 茲分述如下：
㈠上訴人請求被上訴人返還履約保證金548,000 元，有無理由
？兩造間委託經營契約已因上訴人2 期未履行，依系爭契約書第3條第3款約定自動終止，業如前述，上訴人所繳納之履約保證金130萬元，除30萬元用以充抵上述380,633元外，均已由被上訴人依約沒收，因而，上訴人請求被上訴人返還履約保證金，並主張抵銷，為無理由。
㈡上訴人請求被上訴人返還94年度退稅款145,172 元、95年度
退稅款165,042元，有無理由？按不當得利，須以無法律上原因而受利益，致他人受損害為成立要件，此觀民法第179 條規定即明。上訴人主張伊代被上訴人繳納94、95年度綜合所得稅後，94年度有退稅款145,172元、95年度則為165,042元等情，業經提出94年度綜合所得稅結算電子（網路）申報收執聯（見原審卷第34至35頁）、94年度綜合所得稅結算申報所得資料參考清單（見原審卷第36頁）、94年度營利事業投資人明細及分配盈餘表（見原審卷第37頁）、95年度綜合所得稅結算電子（網路）申報收執聯（見原審卷第38至40頁）、95年度綜合所得稅結算申報所得資料參考清單（見原審卷第41頁）、95年度營利事業投資人明細及分配盈餘表（見原審卷第42頁）可稽，且為被上訴人所不爭執，堪信為真。又上訴人主張被上訴人應將上開退稅款交還上訴人，而依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還退稅款310,214 元（計算式：145,172＋165,042＝310,214 ），被上訴人則辯稱兩造當時並未約定退稅款要返還云云，經查，本件兩造係約定由上訴人代被上訴人繳納綜合所得稅，則上訴人所負繳納義務之範圍當僅限於稅捐機關核定之稅額，而不及溢納之部分，上開綜合所得稅退稅款雖退還予被上訴人，係因被上訴人為繳納通知書上之納稅義務人，惟實際繳納前揭綜合所得稅之人為上訴人，應認被上訴人受領上開退稅款已無法律上之原因，上訴人所取得之退稅款應屬不當得利，上訴人主張對被上訴人有不當得利返還請求權，應屬可採。
㈢被上訴人主張以房屋稅款1,011,875元抵銷上訴人請求之858
,414 元，有無理由？被上訴人雖主張以房屋稅款1,011,875元 抵銷上訴人請求之退稅款858,414 元云云，然查，上開房屋稅款固屬以富泰大飯店名義產生之費用，惟被上訴人已於本院自承93年度至96年房屋稅款，並未通知上訴人，便直接去繳納等語（見本院卷第53頁），足見上開房屋稅款依當事人之真意，係由被上訴人負責繳納，而非上訴人以營業收入支付，倘非如此，何以關於電費及營利事業所得稅等相關費用，被上訴人會通知上訴人繳納，至於房屋稅款部分，被上訴人卻從未通知上訴人，即自行繳納之？是被上訴人上開抵銷之主張，洵非可採。
肆、綜上所述，被上訴人本訴部分本於系爭契約書第4條第3款約定，請求上訴人給付80,633元，及自支付命令狀繕本送達翌日（即96年12月14日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告，自有未洽。上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依職權為假執行之宣告，核無違誤，上訴人上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。上訴人反訴部分依不當得利法律關係，請求被上訴人給付310,214元，及自反訴起訴狀送達翌日（即97年2月1日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開不應准許部分，原審判決上訴人敗訴，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人於原審反訴聲明如受不利判決願供擔保，請准宣告假執行部分，原審漏未判決，自不在上訴範圍內，併此敘明。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經本院審酌後，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述。
陸、法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；上級法院廢棄下級法院之判決，而就該事件為裁判或變更下級法院之判決者，應為訴訟總費用之裁判，民事訴訟法第87條第1 項、第2 項前段有明文規定，經計算本件之訴訟費用為如附所列表之項目及金額，爰判決如主文第5項所示。
柒、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條、第87條第1項、第2 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 30 日
民事庭審判長法 官 楊智勝
法 官 黃珮茹法 官 陳君鳳以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 97 年 8 月 4 日
書記官 莊永利附表：
┌─────────┬────────┐│項 目 │金額（新臺幣） │├─────────┼────────┤│第一審本訴裁判費用│4,190元 │├─────────┼────────┤│第一審反訴裁判費用│9,360元 │├─────────┼────────┤│第二審裁判費用 │19,914元 │├─────────┼────────┤│總 計 │33,464元 │└─────────┴────────┘