臺灣臺東地方法院民事判決 97年度訴字第124號原 告 郭大空調工程有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳信伍律師被 告 鹿野鼎開發股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 黃觀榮律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國99年 7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰肆拾肆萬壹仟玖佰零貳元，及自民國九十七年九月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告原起訴聲明為：被告應給付原告新臺幣（下同）2,650,093 元，及自支付命令送翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。嗣於98年2月24日準備程序時減縮聲明為：被告應給付原告2,441,902 元及自支付命令狀送達翌日起至清償日止，按週年利率 5％計算之利息。原告上開聲明之減縮係屬減縮應判決事項，核與上開法條意旨相符，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分
一、原告主張：原告於民國93年底向被告承攬臺東鹿鳴溫泉酒店空調工程（下稱系爭工程），並簽訂工程合約書（下稱系爭合約），約定完工期間為94年5月31日，兩造後於94年1月24日議價，約定工程款總金額為新臺幣（下同）26,580,000元。嗣被告於94年10月 5日以備忘錄方式通知原告取消系爭工程中之中央監控工程，其餘工程因被告主體建物遲延至94年9月7日才完工，導致原告無法遵期完工，於95年 1月18日才得順利完工，後經被告完成驗收，原告遂依系爭合約第 4條付款辦法有關保留款之請款約定，簽發票面金額797,400 元，到期日為96年12月10日之支票乙紙作為 3％之保固金，並於96年12月10日將上開支票交付被告，保固期間約定為96年12月10日至97年12月9日，然被告卻僅給付23, 929,907元，尚有系爭工程款10%之保留款2,650,093元未為給付。另系爭工程中之中央監控工程由被告收回自行施工，此部分之工程款為491,700 元，原則上可予以扣除，然該工程之材料仍係由原告所提供並由被告收受，故被告可扣除之金額應不包含上開材料費283,509 元，是扣除中央監控工程之部分工程款208,191元，結算後被告尚有2,441,902元之工程保留款未清償，原告曾多次以電話向訴外人即被告公司財務部經理游碧霞請求清償，惟原告仍遲未依約履行付款義務，被告雖稱系爭空調工程有噪音及震動等瑕疵，然此非系爭契約施作之範圍，爰依兩造間之承攬契約提起本訴請求被告給付保留款等語。並聲明如主文第1項所示。
二、被告則以：對於兩造於94年 1月24日簽立系爭合約，並約定工程款總金額為26,580,000元，而系爭工程扣除原告已領取之90％工程款23,929,907元，尚餘10％之保留款2,650,093元未付固不爭執，惟系爭工程完工及驗收時點，因原告施工品質具有瑕疵，經被告通知改善後，原告直至96年10月間始完成部份改善，依系爭工程之合約書第5條第4項第 B款之規定，仍應視為逾期完工。原告固於完成部份改善後，隨即於
96 年12月10日寄發保固金支票797,400元向被告請款，惟原告尚有主機運轉時所產生之噪音及振動瑕疵未改善，且未依約提供試俥紀錄，故被告並未支付尾款。另因上開主機運轉之瑕疵，至被告經營之酒店於95年至97年間有20間客房遭顧客辦理退房，其損失額為5,06 1,456元。又上開主機運轉之工程瑕疵原告遲不改善，被告因而雇用佑昌室內裝修企業社改善空調噪音工程，支出費用180,000 元、宇陽消防工程有限公司修改消防與空調衝突所造成之噪音，支出費用11,340元，及會合企業有限公司於機房內加裝隔音板減低噪音，支出費用41,580元。再者，由於原告仍有部份工程未完成，故系爭工程雖已於96年 1月20日完工，然未驗收完畢，縱以96年12月 7日完成驗收（主機部分除外），依系爭工程之合約書第4條第4項關於保留款之約定，原告尚不能請求10％之保留款。且依上開合約書第 5條關於工程期限之約定，工程限於94年5 月31日前竣工，每逾期1日罰承攬工程總值1000之1，故縱採原告所主張之完工日期95年 1月18日計算，亦已逾期232天，若以94年2月14日進場起算93天工作天，原告至94年6月23日應完工，原告遲至95年 1月18日已遲延209日，如再算至96年12月 7日完成驗收，連同前述延遲完工之天數合併計算，原告共延遲688 天。雖原告陳稱因被告遲延完成主體工程才導致其無法依約完工，然不論係使用執照，或是裝修執照之核發均與系爭工程無必然關係，況兩造係於94年 1月24日簽約，原告應有詳加考量各種因素，方會約定完工期間為94年 5月31日。據此，原告主張其未依約定期限完工非可歸責於己，孰無理由。又原告遲於97年 8月21日始申請核發支付命令，原告之請求權亦已罹於民法第127條規定之2年消滅時效，被告自得依民法第144條第1項規定主張時效抗辯。倘認原告消滅時效未完成，被告主張上開逾期違約金17,755,440、營業收入損失5,016,456元，及修補費用232,920元，合計共23,004,816元，應可抵銷系爭工程尾款等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠原告向被告承攬「臺東鹿鳴溫泉酒店空調工程」，並於94年
1月24日訂立系爭合約，約定完工期間為94年5月31日、工程款總價26,580,000元。
㈡兩造對於系爭合約（含附件估價單、施工工程圖、說明書、規範等）之真正不爭執。
㈢被告於94年10月 5日以備忘錄通知原告取消空調中央監控工
程，該部工程款（連工帶料）為491,700 元，材料部分則為283,509元。
㈣被告於94年10月22日以郭字第4102201 號函向原告表示空調
中央監控部分之材料已備好，請被告公司安排施工時程。被告隨於同日復以備忘錄略以：原告已同意被告公司之監控廠商施作原告原承攬之空調監控工程，同意追減此項工程，故被告公司無需安排此項工作時程。
㈤原告於94年11月 7日向臺東縣政府申請核發建築使用執照，臺東縣政府於94年12月15日核發建築使用執照。
㈥兩造對於本院97年度促字第1684號卷第10頁臺東鹿鳴工程款
明細表不爭執。系爭工程被告於95年 1月18日開立支票到期日為95年3月31日面額為1,589,707元給付最後一筆工程款，迄該日為止，被告總共業已給付原告90%之工程款23,929,907元，尚餘10 %之保留款2,650,093元，尚未給付，因中央監控工程之未施作部分得扣除208,191 元，是結算後被告尚有2,441,902元之工程保留款未清償。
㈦原告於96年12月10日簽發票面金額797,400 元，到期日為96
年12月10日之支票 1紙，做為保固金，並於96年12月10日將上開支票送交被告，由被告於支票簽回聯上簽收，保固期間約定為96年12月10日至97年12月 9日。上開保固金支票被告並未提示。
㈧被告於97年 9月16日發函原告，內容為：「貴公司承攬本公
司鹿鳴溫泉酒店空調工程，尚有下列缺失請貴公司盡速派員處理，以便辦理結案：1、冰水主機噪音過大，造成宴會廳及2樓房間之客訴。2、部分冷暖風機未使用電子式溫控開關附三速開關而使用遙控器。3、部分房間設計負載量不足。
」。
㈨被告於94年12月30日檢附臺東縣政府核發之建築使用執照（
94年12月15日府城建字第0947005510號）向臺灣電力股份有限公司臺東區營業處，申請新設高壓需量綜合用電，電號：
00-00-0000-000，用電地址：臺東縣○○鄉○○路○段○○○號1-5樓，契約容量為800瓩。
四、兩造爭執事項：㈠原告依系爭合約請求被告給付工程款，有無理由？若有理由
被告應給付之工程尾款金額為何？㈡原告之請求是否已罹於時效？㈢系爭工程於何時完工？被告得否以原告應賠償逾期逾期罰款
為由，主張抵銷？數額為何？㈣系爭工作有無瑕疵？被告是否已定相當期限請求原告修補？
被告有無因上開瑕疵造成損失？得否與原告之請求抵銷？數額為何？
五、本院得心證之理由：㈠原告依系爭合約請求被告給付工程保留款，有無理由？若有
理由被告應給付之工程尾款金額為何？
1.按民法第490條第1項規定，稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，故承攬契約中，定作人對於承攬人所負之主給付義務為支付報酬，且此項支付報酬義務，原則上採取「後付主義」，現行工程業界多會採取「工程估驗款」、「保留款」等不同之付款方式，以兼顧承攬人與定作人雙方權益，使工程得以順利進行至完工。故就上述款項，承攬人與定作人就承攬契約之報酬既有另行約定，本於契約自由原則，且此約定未違反任何強制禁止規定，實際上又有助承攬契約之順利完成，自應尊重當事人間之約定。因此而將工作分割為數個部分，則是承攬人負有將各期工作完成之義務，定作人即有依約定比例給付估驗款（報酬）之義務。若一方就各期之義務未有履行者，應負遲延給付之責任（臺灣高等法院96年建上字第69號判決意旨參照）。次按兩造系爭合約第4條、付款辦法：「三、工程款：開工後每月得由乙方申請估驗壹次、付予該期完成值九○％。每月三十日請款，次月十五日付款。乙方請款時應附工程明細並開具足額之統一發票，一併送甲方審核。」及「四、保留款：完工後配合甲方正式驗收完成，乙方提送三％之保固金後，得請領工程款一○％之保留款。」（見本院卷一第202頁）。即承攬人完成工作後，有關承攬報酬之給付方式，若於承攬契約另有約明，本諸契約自由原則，自應依承攬契約之約定，而本件系爭合約有關工程款及保留款之約定其請領方式顯有不同，則有關原告請領保留款自應依系爭合約約定辦理。
2.經查，被告於95年2、3月開始員工訓練，95年 4月底開幕對外正式營運，此為兩造所不爭執（見本院卷二第10頁），顯然原告對於其所承攬工程之工作有完成一定之結果，否則被告無法使用並正式對外經營。因此原告所承攬本件系爭工程至遲應於95年 2月前已完工，至屬顯明。又參照上揭系爭合約第 4條工程款之付款約定及兩造所不爭執之臺東鹿鳴工程款明細表（即本院97年度促字第1684號卷第10頁），核諸該表之明細內容，原告分別於94年 1月24日、2月25日、5月3日、9月6日、11月17日、12月7日、12月5日及95年1月18日，分別開立金額5,316,000元、12,980,000元、3,170,767元、2,00 0,000元、1,300,000元、700,000元、3,126,567元（折讓）及4,239,800元之統一發票向被告請領工程款，合計金額為265,800,000 元。被告則分別於94年 2月4日、4月15日、5月25日、5月31日、7月1日、8月9日、9月30日、11月30日、95年 1月15日及同年3月31日，分別以匯款支付5,316,000元、支票支付3,170,767元、支票支付3,170,767元、匯款支付4,267,010元、匯款支付1, 884,056元、匯款支付531,600元、支票支付2,000,000元、支票支付1,000,000元、支票支付1,000,000元、支票支付1,589,707元，合計已付工程款23,929,907 元。而由上開原告工程款之請領與被告付款之歷程，原告至95年 1月18日確業已開立總額如工程款總金額26,580,000元之統一發票向被告請款，被告亦均按原告各期所請領給付約90％工程款23,929,907元，足認至95年 1月18日原告開立最後 1筆統一發票向被告請領工程款時，系爭工程應已完工，且經被告驗估審核完成，被告方以支票付予該期工程款完成全部工程款（不含保留款）之給付，是以原告所主張95月1月18日完工，尚屬有據，應為可採。
3.被告雖抗辯原告遲至96年12月始驗收完成，方提出保固金支票，並提出工程估驗紀錄表為證云云，然按系爭合約第5條、工程期限：「二、完工日期：B、乙方同時應配合裝修工程完成收尾工作…」（見本院卷第203頁）之約定，再核諸證人即被告公司工程處長吳文欽之證述：原告係於96年 1月份配合裝修完工。我有於96年10月寫上開驗收單，因為96年 1月20日有缺失，直到12月的時候才寫「改善完成」等字樣，本件已驗收完成，可以讓原告來請款等語（見本院卷第70頁），堪認被告公司工程部所稱96年 1月20日完工係指配合裝修之完工而言。再觀諸被告所提出工程估驗紀錄表之記載「完工日期：96. 1.20」、「驗收結果：1.熱回收系統未建立、改管、換泵及控制方式，已更換改善。2.F/E控制馬達損壞。更換完成。3.F/E控制器不良，已更換完成。4.冷卻水塔風扇未以溫度開關控制，已改良完成。5.冷卻水系統未裝流量開關，已改善完成。6.冷水補給系統不良，已改善完成。7.客務辦公室冷氣改善，已改善完成。8.冷卻水塔風扇振動太大，已改善完成。
9.冷卻水泵運轉噪音太大，已改善完成」（見本院卷一第59頁），原告固因該工程估驗紀錄表上無其之簽名而否認其效力，然其內容與核與上開證人吳文欽之證述相符，足徵原告係於95年 1月18日完工後，有配合裝修並就工程缺失部分完成改善，嗣後由被告內部作業完成上開驗估表將系爭工程完成驗收，核與本院上開原告係於95 年1月18日完工之認定並不相違。且按上開臺東鹿鳴工程款明細表所載原告於95年1月18日開立4,239,800元之統一發票請領最後 1筆工程款，被告於95年3月31日以支票支付1,589,707元以觀，若被告未曾驗估、審核通過，豈會向原告給付最後1筆工程款。是以被告上開所辯尚屬無據，顯非可採。
4.再查，原告於96年12月10日簽發票面金額797,400 元，到期日為96年12月10日之支票乙紙，做為保固金，並於96年12月10日將上開支票送交被告，由被告於支票簽回聯上簽收，保固期間約定為96年12月10日至97年12月 9日，為雙方所不爭執之事實，另證人吳文欽到庭證稱：廠商沒到我們還是可以驗收，本件工程依財務部簽名日期96年12月才驗收完成，本件已驗收完成，96年 1月到任之後我認為可以結案，工程部同意原告請款，本件工程除噪音問題外，其餘用保固期來處理掉，驗收當時就已經沒有其他影響請款的瑕疵等語（見本院卷二第70頁及第72頁）。均足證系爭工程前於95月1月18日業已完工，嗣於96年1月配合裝修完工，再於96年12月10日因完工後配合被告內部正式驗收作業完成，經被告同意請款，而提送3%之保固金支票予被告收受，是以原告自得依約請領工程款10%之保留款。
5.至於被告抗辯原告未依約提供試俥紀錄，蓋試俥沒有通過云云。惟按系爭合約第13條「驗收：驗收時乙方必須提供試俥紀錄及報表供甲方查驗，檢驗項目由使用監造單位指定，乙方必須絕對配合至全部驗收合格」及第16條「保固期限，本工程自甲方驗收合格之日起，由乙方保固壹年」，即依系爭合約有關試俥紀錄乃驗收要件之一，而保固期限之開始復以驗收合格為要件，又兩造對於正式送電後有試俥乙節並不爭執（見本院卷二第64頁），是此節爭點所在應於試俥是否合格。而查，依上開被告已按期給付原告全部工程款90％之事實、被告所提出估驗紀錄表（見原審卷一第59頁）、證人吳文欽於本院所陳本件已驗收完成且驗收當時已沒有其他影響請款之瑕疵之證述（見本院卷二第70頁至第72頁）及兩造所不爭執原告有提出保固金支票並約定自96年12月10日至97年12月 9日止為系爭工程之保固期等事證以觀，本件系爭工程既已經被告驗收完成並經原告保固 1年，應可認定試俥部分已經試俥合格通過為是，而被告所稱試俥不合格或指噪音震動等問題，然此均非系爭工程之瑕疵（理由詳如後述）。此外，被告並未舉證證明原告試俥未通過之原因，被告猶持此抗辯，洵無理由，委不足採。
6.而原告向被告承攬「臺東鹿鳴溫泉酒店空調工程」，並於94年1月24日訂立系爭合約，契約約定完工期間為94年5月31日、工程款總價26,580,000元，迄95年 3月31日止，被告業已給付90％工程款（扣除折讓部分）即23,929,907元，尚餘10％之保留款2,65 0,093元尚未給付，因兩造同意取消系爭工程中之空調中央監控工程，該部工程款（連工帶料）為491,700元，其中材料部分共283,509元已送被告，則被告就中央監控工程未施作部分得扣除208,191 元（計算式：491,700－283,509＝208,191 ），是結算後被告尚有2,441,902 元之工程保留款未清償等事實，均為兩造所不爭執。
7.承上，原告依系爭合約第 4條、付款辦法：「四、保留款：完工後配合甲方正式驗收完成，乙方提送三％之保固金後，得請領工程款一○％之保留款。」之約定，於完工後復配合被告正式驗收完成後，提送票面金額797,400 元，到期日為96年12月10日之支票乙紙，做為保固金，並於96年12月10日將上開支票送交被告，原告自得向被告請求尚未給付系爭工程10％之保留款2,650,093 元，復因兩造不爭執中央監控工程未施作部分得扣除208,191 元，結算後被告尚有2,441,902 元之工程保留款未清償。從而，原告請求被告應給付2,441,902元之工程保留款，為有理由，自應准許。
㈡原告之請求是否已罹於時效？
1.被告抗辯原告主張完工日期為95年1月18日，依民法第127條第1項第7款規定承攬人之報酬及其墊款之請求權因 2年間不行使而消滅，原告遲至97年 8月20日始提出支付命令之聲請，已罹於時效。而原告則主張其請求之款項為保留款，依系爭合約系爭合約第 4條有關保留款付款辦法之約定，而其係於96年12月10日將保固金支票送交被告，並約明保固期間為96年12月10日至97年12月 9日，其關於保留款之請求權並無罹於時效。
2.按兩造工程合約第 4條、付款辦法：「三、工程款：開工後每月得由乙方申請驗估壹次，付予該期完成值九○％。每月三十日請款，次月十五日付款。乙方請款時應附工程明細並開具足額之統一發票，一併送甲方審核。」及「四、保留款：完工後配合甲方正式驗收完成，乙方提送三％之保固金後，得請領工程款一○％之保留款。」（見本院卷一第202 頁）之約定，係就系爭工程之工程款及保留款之請款方式分別約明，並特就原告向被告請領保留款之要件及方式具體明定。經查，原告所請求之款項為保留款，而系爭合約既有保留款請款之方式及要件，則兩造自應依系爭合約履行彼間有關保留款之權利義務。而系爭合約有關保留款之請領約定，係完工後配合甲方即被告正式驗收完成，乙方即原告提送 3％之保固金後，始得請求系爭合約工程款10％之保留款。則本件原告得請求被告給付保留款之時效計算之始點，自應以其經被告正式驗收完成，提出保固金後，而開始計算。又原告係於96年12月10日將保固金支票送交被告，被告復不爭執，是以本件原告保留款之請求應自96年12月10日開始計算。而本件原告係於97年
8 月20日提出支付命令之聲請（見本院97年度促字第1684號卷第1頁），顯尚未逾上揭民法第127條 2年之時效規定，故尚未罹於時效。
3.承上，被告抗辯原告保留款之請求權時效應自95年 1月18日起算，原告之請求權已時效完成云云，為無理由，尚無足取。
㈢系爭工程於何時完工？被告得否以原告應賠償逾期逾期罰款
為由，主張抵銷？若可數額為何？
1.本件系爭工程之完工日期應為95年 1月18日，業如上揭㈠
2.所述。又系爭合約雖明訂94年 5月31日為完工期限，惟被告主體工程究竟何時能讓原告進場施作，兩造則容有爭議。經查，被告主體工程應於94年9月7日竣工，此有臺東縣政府94年12月15日府城建字第0947005510號使用執照影本（見本院卷第291 頁）在卷可參。而原告主張有關空調設備之裝設須配合被告現場土建，主體建物初胚完成尚不能施作，有些還是要細部粉刷我們機器才能安裝等語，經核尚與常理相符，蓋若是主體建築尚未完成，原告焉能於客房安裝空調設備，此從兩造對於系爭工程中部分尚待天花板裝璜裝修後再由原告裝設空調出風口並不爭執（見本院卷二第110頁），及附卷現場安裝空調出風口之照片（見本院卷一第122 頁）以觀，當可自明。是原告主張其系爭工程，尚須配合原告主體工程及細部粉刷，應堪可信。又被告雖辯稱依據系爭合約第 5條、工程期限：「一、開工日期：為本合約訂定簽定日」之約定，94年 1月24日即為開工日，當時結構體已經完成，原告隨時可進場云云。惟按當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實，民事訴訟法第345條第1項定有明文。而主建物土木建築之實際進度如何，經本院闡明，應由被告提出主建物土木建築之實際進度表（見本院卷二第61頁），然被告對此部分之事實，無法提出主體建物土木建築工程進度表或洽詢當初主建物建築之工程顧問公司、建築師或營造商提出監工日誌等件供本院審酌（見本院卷二第85頁及第110 頁），以證明原告完工與被告之主體結構進度並無關連。從而，原告主張被告主建物完工日期應按照使用執照上載之竣工日期，即94年9月7日後其始能配合主體建物之完成而繼續施作系爭工程，應堪信實，先此敘明。
2.按工作遲延後，定作人受領工作不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任，民法第504 條定有明文。又定作人行使民法第502條第1項之權利，須於受領工作時聲明保留，如不為保留，則定作人所得主張之減少報酬或損害賠償請求權，即因受領而推定其為拋棄其權利，承攬人對於遲延之結果，不必負責任（最高法院78年度台上字第2204號判決參照）。查被告雖抗辯原告延遲完工，應依合約規定第5條、工程期限：四、逾期罰款：A、本項承攬工程，每逾期一天罰承攬工程總值總值1/1000，此向賠償款甲方得在乙方未領工程款中逕行扣除....。又輔以同規定「B、因驗收不合格，或因施工不良，致逾期施工時，概作逾期論。」，因此縱以95年2月14日起算93工作天，至94年6月23日應完工，原告遲至95年 1月18日已遲延209 日，如算至96年12月 7日完成驗收，連同前述延遲完工之天數合併計算，原告共延遲688天，依1日之罰款以工程總值千分之1計算，則每逾期 1日為26,580元，延遲668天之罰金為17,755,440元（計算式為668x26,580＝17,755,440）。又主張該工程合約書中逾期罰款之性質屬於具有懲罰性質之違約金，可由該罰款具有一定數額之約定，及依照該工程合約書附註一、甲乙雙方簽訂本工程合約後乙方若為依照約定履行合約條款，所造成甲方任何損失，乙方均須負責賠償，並放棄法律先訴抗辯權之規定云云。惟按系爭合約第15條、解除合約：「乙方如有左列情事之一時，甲方得隨時解除本合約，並得以任何方式將全部或一部份工程改交他商承辦，或由甲方收回自辦乙無異議，甲方因而所受之一切損失乙方及保證人應負賠償之責。一、略；二、乙方逾期開工或開工後工作遲緩，作綴無常經甲方認為無法配合工程進行時。」之約定，若原告有逾期開工或開工後工作遲緩之情形，被告本得依此規定解除系爭契約，然被告均未據此主張。且依系爭合約第4條、付款辦法：「八、工程進度如非甲方因素影響，落後達百分之五以上，甲方得停止該期估驗。」之約定，若原告有非因被告因素致工程進度遲延，被告本得停止估驗、停止支付工程款，然依上揭兩造均不爭執之臺東鹿鳴工程明細表（即本院97年度促字第1684號卷第10頁）以觀，被告從未停止估驗，仍就各期工程款均如數支付。況被告於本院準備程序時就原告逾期是否通知或催告，僅陳稱「如果有逾期的話，我們工程部有派人口頭通知原告在場人員，但是沒有書面資料」等語（見本院卷二第88頁），此既為原告所否認（見本院卷第89頁），被告復未舉證以實其說，即無從認定被告有為保留之意思表示。是原告主張被告於本件訴訟之前，並無就原告之遲延有所通知或主張，堪屬信實。縱若原告有遲延之情形，則被告受領原告完成之工作並未為保留亦屬甚明。
3.而原告究有無逾期乙節，依兩造系爭合約第 5條、工程期限：「二、完工日期： A、全部工程限於九十四年五月三十一日前竣工。 B、乙方同時配合裝修工程完成收尾工作，並不得以工期展延而要求補償與追加」之約定，固為「限期完工」，惟被告於系爭合約簽訂後主體建物尚未完工（遲至94年9月7日竣工）致原告部分工程尚無法進場施作，業如上述，是本件顯係可歸責於被告之事由致原告無法如期完工之情形。復依契約所附（詳如卷一第228 頁施工工期計畫）本件工期總計應有81工作天（要徑：否）加12工作天（要徑：是）共計有93工作天，作為施工工期之計算。且此所謂「工作天」係指星期一至星期五，此為兩造所不爭執（見本院卷二第60頁及第86頁）。是本件原告完工日期之計算，若以被告主建物竣工日即94年9月7日之翌日開始，復以上開93工作天為計算（94年9月8日起該月共17工作天、同年10月共20工作天《扣除10月10日國慶日》、同年11月共22工作天、同年12月共22工作天、95年 1月計算至 1月17日共12工作天，累計共93工作天），則原告至遲應於95年1月17日完工，而原告於95年1月18日完工，似有逾期之虞。然原告系爭工程之施作除配合主體建物之竣工外，部分工程尚須配合客房內部裝璜裝修之工程始能完成，業如上述，是主張原告逾期之被告仍應舉證原告在其他主建物工程或裝璜裝修工程已完成且足供原告施作之情形下，而原告仍為逾期，方能使原告負遲延之責。惟被告均未能提出主體建物土木建築工程進度表或現場監工日誌且未曾對原告有逾期之通知，業如上述，是在被告未舉證以供本院審斷之情形下，本院尚難據此逕認有可歸責於原告而逾期完工之事實。從而，被告抗辯原告有逾期依約應賠償逾期罰款，尚屬無據，委無足取。
4.又被告固抗辯依系爭合約第5條第3項之約定原告應經被告核准才可以延期云云，惟參照系爭合約第 5條、工程期限：「三、因故延期：如因工程臨時變更增加時，乙方得提出申請，經甲方核定後始得追加工期與工程款。」之約定，係指系爭工程有變更增加之情形方有該條項之適用。而本件兩造間雖有「增建六樓增設空調追加工程」，然非系爭合約之工程追加，無關系爭工程之工期，此為兩造所不爭執（見本院卷二第62頁）。故本件系爭合約之工程無臨時變更增加之情形，並無該項約定之適用。
5.至於被告抗辯因原告施工品質具有瑕疵，經被告通知改善後，原告直至96年10月間始完成部份改善，依系爭合約第5條第4項 B款之規定，仍應視為逾期完工云云。惟查，依該規定係因驗收不合格或施工不良致逾期施工時，方得概作逾期論，然本件並無驗收不合格之情形，此從原告於95年 1月18日完成，而工程款被告均如數給付即可自明。或有工程改善之事實，亦屬完工後保固瑕疵修補之範圍，尚無「致逾期施工」之情形，是被告此部所辯亦無足取。
6.承上，被告抗辯原告延遲完工共計668 天，依約應賠償逾期罰款17,755,440元為由，主張抵銷為無理由，並無可採。
㈣系爭工程有無瑕疵？被告是否已定相當期限請求原告修補？
被告有無因上開瑕疵造成損失？得否與原告之請求抵銷？數額為何？
1.按承攬係當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。即在承攬契約，承攬人應完成一定之工作與定作人應給付約定之報酬間存有相對應之對價關係，在約定特定報酬下，承攬人應完成之工作，自當以承攬契約所明定者為限，若非承攬契約所明定者，自非屬承攬人所應完成之工作範圍，以免對價失衡，此乃當然之理。
2.被告雖抗辯系爭工程主機運轉時會產生噪音與振動等瑕疵，而原告是空調的專業，也是系爭工程的設計者，明知所承攬係酒店全部空調設施，而非只安裝主機，以一般常理酒店空調最怕冷氣不冷、噪音或震動影響客房、營業空間，其如認系爭空調主機房，須另外加強隔音設備，不在工程總價之內，理應事先告知被告，明定於合約書（按合約書係原告製作）以釐清權責，其既未告知或約定，而主機的運作兩部（主機共三部）確實產生過量的噪音及震動、造成部分客房冷氣不冷，影響 2樓以上部分客房之客訴，致無法出租等損失，應負民法第492 條瑕疵擔保責任云云。惟查，系爭合約第 3條有關工程範圍之約定為「依照使用單位、監造單位核定之施工工程圖、施工說明書、施工規範，並負責通過使用單位正式驗收，若有任何疑點，以甲方之監工人員解說為準。」，而觀諸系爭合約暨施工工程圖、施工說明書、施工規範圍等約定，並無有關噪音或震動標準之約定，核與證人吳文欽到庭所述：未付款的原因是機房噪音的問題、震動部分有改善、有解決了，機房噪音的標準契約是沒有寫到，主機本身並沒有問題等語（見本院卷二第71頁至第74頁）相符，況被告亦自認有關噪音分貝之標準，系爭合約並無載明，且無明文約定要由原告防止噪音或震動或主機房需要由被告或原告負責加強隔音設備等事實（見本院卷二第65 頁及第114頁），是有關噪音或震動本非屬原告依系爭合約所須負責施作之範圍，故被告所指噪音或震動等瑕疵，非屬原告所應負瑕疵擔保責任範圍甚明。
3.至於被告抗辯其所經營之酒店於95年至97年間有20間客房遭顧客辦理退房，其損失額為5,061,456 元。又上開主機運轉之工程瑕疵原告遲不改善，被告因而雇用佑昌室內裝修企業社改善空調噪音工程，支出費用180,000 元、宇陽消防工程有限公司修改消防與空調衝突所造成之噪音，支出費用11,340元及會合企業有限公司於機房內加裝隔音板減低噪音，支出費用41,580元云云。然有關噪音震動防止工程既非系爭合約約定之工程範圍，自非屬系爭工程之瑕疵，業如上述，且被告復自承上開營業損失及修補費用均與噪音震動等有關（見本院卷二第111頁及第112頁），則被告自不得依民法承攬人瑕疵擔保之規定請求被告就此部分負瑕疵修補或損害賠償之責。
4.另被告抗辯原告未依系爭合約工程圖裝置空調設備云云。原告則主張安裝的位置圖部分需要經過工地主任的認可，方會施作，工地主任也會與裝潢的部分研商，按照系爭合約第 6條之約定工程圖說規定這部分是屬有疑慮之處，所以有與被告協商後才施工。因為房間有大樑，裝潢天花板只做到大樑的部分，所以機器就配合退縮靠近門的地方，如果按圖施工的話，整個裝潢就沒有辦法包覆空調設備，就變成裸空，一般空調的部分都會留活動板，因為施工場地本來就不足，所以本件是經過工地主任的指示才如此施作，走廊的部分也是類似這樣情形等語。經查，有關未按圖施作部分，原告陳稱僅少數之房間有此情形，當時確有工地主任之同意始施工，但已時過多日已無法舉證（本院卷二第81頁）。對此被告則稱未有同意。然經本院命被告提出監工日誌，被告迄今仍無法提出，業如上述，且於準備程序時復陳稱未派人監工，因無此方面之專業人員等語（見本院卷二第88頁），此外並無就原告未按圖施作所致之損害復加具體說明。而工程施作，若無特殊情形，原告因不致任意不按圖施作，且被告辯稱於原告裝置機器時均未派人監工，亦與常情未符。況原告空調機器裝設於裝璜未封板前，被告本得檢視驗估，然被告均未提出質疑並按期給付全部工程款，甚至96年12月經被告正式驗收完成同意原告請領保留款，就此以觀，益徵被告就原告裝設位置已於配合裝修完成後之驗收均無質疑並已完成正式驗收，足見被告應有同意配合現場結構與天花板裝璜而指示原告修正裝設位置。再觀諸被告所提出瑕疵修補備忘錄（見本院卷一第148頁及第149頁），並無郵寄之回執，除原告否認收受外，證人即被告公司員工甲○○之證詞僅證明其有寄出第1封備忘錄、第2封未寄出（見本院卷二第13頁），其餘函文均為本件涉訟後再由被告所發出，且上開 2件備忘錄及其他函文之內容均未有提及機器裝設位置問題，是此部瑕疵主張應係被告於訴訟中始提出之瑕疵抗辯，顯係臨訟所為，應不足採。是原告主張有經被告工地主任同意，尚堪採信。
5.承上，被告所指主機噪音震動非屬系爭合約之工程範圍，原告未按圖裝置機器亦經被告同意及指示，均非屬可歸責於原告之瑕疵，故被告以此請求抵銷，尚屬無據，委無可採。
六、綜合上述，本件原告依系爭合約請求被告給付保留款，為有理由。從而，原告請求被告給付其2,441,902 元，及自支付命令送達翌日（即97年9月9日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。
七、至於被告請求現場履勘部分，被告前於98年 3月24日言詞辯論時，即陳明本件無須現場履勘（見本院卷一第96頁），嗣於98年11月10日準備程序復提出現場履勘之聲請，惟因本院依卷附資料所示，業已足資認定被告所指主機噪音震動非屬系爭合約之工程範圍及原告未按圖裝置機器係經被告同意與指示，均非屬可歸責於原告之瑕疵，業如上述，顯無再行鑑定或勘驗之必要。而有關被告指摘原告所施作之冷氣管穿過牆壁及上下層地板間隙未以軟性防水填充劑填滿，原告主張係屬保固範圍依保固約定來處理，被告就原告願以工程保固來補修並不反對（見本院卷二第12頁），是此部應由兩造依合約保固之約定加以解決，亦無履勘或鑑定之必要，故被告此部現場履勘請求，為不必要證據，且無從影響本院認定之結果，爰不予調查，附此敘明。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由。依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 11 日
民事庭 審判長法 官 李芳南
法 官 陳兆翔法 官 楊憶忠以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 99 年 8 月 12 日
書記官 林建成