臺灣臺東地方法院民事判決 97年度重訴字第8號原 告 甲○○訴訟代理人 乙○○律師被 告 丙○○訴訟代理人 丁○○律師上列當事人間請求不動產抵押權塗銷登記事件，本院於民國97年8月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告所有坐落臺東縣臺東市○○段○○○○○○○○○○號土地（面積七三○○平方公尺，權利範圍全部）於民國八十八年十二月一日經臺東縣臺東地政事務所以○八八東地所字第一五四六○○號設定權利價值新臺幣壹仟萬元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹拾萬元由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國88年11月間，因經營不善，為資金周轉，擬向被告借款，因而先將坐落臺東縣臺東市○○段○○○○○○○○○○號土地（面積7,300平方公尺，下稱系爭土地）設定權利價值新臺幣（下同）1,000萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，經臺東縣臺東地政事務所於88年12月1日以088東地所字第154600號辦妥設定登記，惟因實際上被告尚未借款予原告，兩造乃約定設定登記後之他項權利證明書正本仍由原告保管，待原告向被告實際借款之後，再交給被告收執，若嗣後原告未向被告借款，被告即同意塗銷系爭抵押權，被告並預先將身分證影本、印鑑證明、債務清償證明書及抵押權塗銷登記委託書及土地登記申請書各1份均蓋妥印鑑章交予原告收存備用。嗣原告未向被告實際借款，系爭抵押權所擔保之借貸債權並不存在，依抵押權之從屬性，自應塗銷系爭抵押權之設定登記，爰依民法第767條中段規定提起本訴等語，並聲明：被告應將系爭土地於88年12月1日經臺東縣臺東地政事務所以088東地所字第154600號設定之系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：原告及被告於88年11月間分別擔任禾津企業有限公司（下稱禾津公司）之董事長及董事，因禾津公司經營不善，原告為籌措周轉資金，遂商請被告幫忙以禾津公司名義對外借款，被告同意後即以禾津公司名義向被告之配偶陳金甜借款共3次，合計260萬元，禾津公司僅清償30萬元，就餘款230萬元則開立票面金額合計230萬元之支票2張予陳金甜，嗣原告表示願意提供系爭土地給被告設定抵押作為擔保，被告即提供身分證及印章予原告辦理設定系爭抵押權事宜，但並未同意辦理塗銷系爭抵押權事宜，也未授權原告以被告印章在土地登記申請書、債務清償證明書及抵押權塗銷登記委託書上蓋印。嗣原告僅告知被告已設定系爭抵押權，未提及塗銷抵押權事宜，被告即又陸續以禾津公司名義對外借款，包含上開230萬元，合計借款550萬元，原告及禾津公司均未償還，是系爭抵押權確實有擔保之債權存在等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告為系爭土地之所有權人，於88年12月1日持被告之印鑑
章、身分證影本、印鑑證明、債務清償證明書及抵押權塗銷登記委託書、土地登記申請書各1份前往臺東縣臺東地政事務所辦理設定系爭抵押權登記，經該所以088東地所字第154600號辦妥登記，存續期間及清償日期均為「不定期限」，抵押權利人為被告，債務人為原告。
㈡上開被告之身分證影本、印鑑章及印鑑證明均為被告交付予
原告供辦理上開設定抵押權事宜使用，債務清償證明書及抵押權塗銷登記委託書、土地登記申請書等文書上被告之印文亦均為被告之印鑑章印文。
㈢系爭抵押權之他項權利證明書正本迄今仍由原告持有。
㈣原告自88年6月9日至92年3月5日擔任禾津公司之董事長，被
告自88年6月9日至92年3月5日則為禾津公司之董事，並自87年10月間至89年3月間擔任該公司總經理。
㈤被告之配偶陳金甜與禾津公司間因清償借款事件，經本院94
年度東簡字第156號判決認定：禾津公司於87年10月間向陳金甜告借款1,500,000元，約定利息60,000元預先扣除，陳金甜向第一商銀貸款1,500,000元，於87年11月4日轉帳入禾津公司戶頭，陳金甜即於翌日轉帳1,440,000元匯入禾津公司第一商銀戶頭，禾津公司復於89年3月間向陳金甜借款800,000元，陳金甜即於89年3月15日向第一商銀貸款800,000元，於同日交付現金與禾津公司周轉使用，嗣禾津公司並由被告為合法代表，開立票面金額合計230萬元之支票2張予陳金甜以供擔保，而禾津公司迄未清償上開實際金額合計224萬元之債務，是陳金甜依借貸關係，請求禾津公司給付224萬元及遲延利息為有理由；嗣經禾津公司提起上訴，經本院以95年度簡上字第14號判決上訴駁回確定在案。
㈥對系爭支票2紙（見本院94年度促字第2988號案卷第4、5頁
）、陳金甜活期儲蓄存款存摺附卷可稽（見94年度東簡字第156號案卷【下稱東簡卷】第110頁至112頁）、第一商銀94年11月17日（94）一臺東字第574號函文（見東簡卷第133頁）、禾津公司章程（見東簡卷第196頁至214頁）及變更登記登項卡（見東簡卷第167頁至189頁）、臺東縣臺東地政事務所88年12月1日088東他字第003733號他項權利證明書影本（見本院卷第7頁）、被告身分證影本、被告印鑑證明、債務清償證明書及抵押權塗銷登記委託書、土地登記申請書（見本院卷第8至11頁）、禾津企業有限公司變更登記事項卡（見本院卷第12至13頁）之形式上真正均不爭執。
四、得心證之理由：本件經兩造協議同意簡化爭點為：系爭抵押權所擔保之債權是否存在？原告請求被告塗銷系爭抵押權之登記有無理由？經查：
㈠按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契
約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。又消費借貸契約為要物契約，是以當事人間就抵押債權存否有爭執時，如其債權係屬借款，自應由貸與人就借款已交付之事實，負舉證責任（最高法院89年度上字第1086號判決意旨參照）。本件系爭抵押權原係為擔保借款債權而設定，為兩造所不爭執，則該抵押債權是否存在及抵押權登記有無塗銷原因，端視兩造間有否實際授受借款而定，準此，自應由貸與人即被告就其抗辯已交付借款之事實負舉證責任，合先敘明。
㈡按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印者，推定為
真正，民事訴訟法第358條第1項定有明文。又印章由本人使用或有權使用人使用為常態，被人盜用為變態，證明書上所蓋被上訴人之印章既為真正，倘被上訴人不能舉證證明其係被人盜用，依民事訴訟法第358條規定，該證明書即應推定為真正（最高法院70年台上字第461號判決要旨可資參考）。查原告主張其原擬向被告借款，經被告應允後，提供系爭土地為被告設定抵押，惟因尚未實際借款，故被告同意僅預先辦妥系爭抵押權登記，他項權利證明書由原告保管，並同時提供身分證影本及印鑑章供原告在土地登記申請書、債務清償證明書及抵押權塗銷登記委託書等文書上蓋印，若嗣後未實際借款即塗銷系爭抵押權等語，業據提出他項權利證明書、土地登記申請書、債務清償證明書及抵押權塗銷登記委託書等文書為證（見本院卷第8至11頁），被告亦自承上開土地登記申請書、債務清償證明書及抵押權塗銷登記委託書等文書上被告之印文均為其印鑑章印文，僅抗辯係遭盜蓋云云，自應由被告就遭盜用事實負舉證責任，惟被告並無何積極證據證明此節（見本院卷第79頁），依照上開說明，自應推定該私文書確為被告同意用印而屬真正，參以系爭抵押權之他項權利證明書正本確由原告持有，就系爭抵押權之存續期間、清償日期並均登記為「不定期限」等事實，亦為被告所不爭執，堪認原告主張兩造確達成未實際借款即塗銷系爭抵押權之合意，且於系爭抵押權於登記當時並未實際借款等語非虛，本件被告復自承原告確未向其借款（見本院卷第20頁），是原告請求塗銷系爭抵押權，自屬有據。
㈢被告雖抗辯系爭抵押權之設定係為擔保被告以禾津公司名義
向陳金甜借貸之550萬元，有前案確定判決可證，故系爭抵押權確存在擔保之債權云云，惟查，禾津公司確於87年10月、89年3月先後向陳金甜借貸共224萬元未償之事實，固有前案確定判決可稽，並為原告所不爭執，惟該案當事人與本件兩造均不相同，尚難遽認系爭抵押權係為擔保該案債權而設定，又依被告所陳，系爭抵押權係在上開224萬元借貸完畢，禾津公司開立如附表所示之2張支票後始設定（見本院卷第20頁），然系爭抵押權之設定日期為88年12月1日，系爭2張支票第一次開票日期則均為90年間，於時間上已明顯不符，且衡情一般抵押權實務上為實現保障債權人之制度目的，多以實際出借款項者為抵押權人，本件被告既自承其係用禾津公司名義對外向陳金甜借款，顯與被告本人無涉，倘原告欲以系爭土地設定抵押提供此項借款擔保，自應逕以陳金甜為抵押權人，而無理由以被告為抵押權人，況系爭抵押權既遲至前揭87年10月間首筆借款後逾1年之88年12月1日始辦理設定事宜，若被告所稱系爭抵押權係為擔保陳金甜與禾津公司間之借款等語屬實，兩造前往地政事務所辦理抵押權登記時，就該抵押權之存續期間理應約定提前自87年10月間起，亦應約明確定之清償日期，始足保障陳金甜之權利，惟本件系爭抵押權之存續期間及清償日期均為「不定期限」，有他項權利證明書在卷可稽（見本院卷第7頁），亦與經驗法則有違，從而，被告前揭所辯，實與常情未合，洵難採信。
五、綜上，被告所舉事證，無法使本院形成兩造間就系爭抵押權確存在擔保債權之心證，此外，亦查無其他積極證據足為有利被告之認定，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權自無由成立，原告依民法第767條中段規定請求被告塗銷系爭抵押權之登記，核有理由，應予准許。
六、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項有明文規定，經計算本件之訴訟費用為裁判費100,000元，爰判決如主文第3項所示。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料，經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 19 日
民事庭 法 官 黃珮茹附表：
┌──┬─────┬───┬────┬────┬───┐│編號│ 票面金額 │付款人│票據號碼│ 發票日 │提示日││ │（新臺幣）│ │ │（民國）│（民國││ │ │ │ │ │） │├──┼─────┼───┼────┼────┼───┤│ 1 │1,500,000 │第一商│NB516048│90年2月5│93年7 ││ │元 │業銀行│2 │日（嗣變│月19日││ │ │臺東分│ │更為93年│ ││ │ │行 │ │2月5日）│ ││ │ │ │ │ │ │├──┼─────┼───┼────┼────┼───┤│ 2 │800,000元 │同上 │PB385081│90年3月1│93年8 ││ │ │ │0 │5日（嗣 │月16日││ │ │ │ │變更為93│ ││ │ │ │ │年3月15 │ ││ │ │ │ │日） │ │└──┴─────┴───┴────┴────┴───┘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，並繳納上訴費用。
中 華 民 國 97 年 8 月 19 日
書記官 陳俊吉