臺灣臺東地方法院民事判決 98年度訴字第29號原 告即反訴被告 臺東縣警察局法定代理人 甲○○訴訟代理人 郭重鑾律師被 告即反訴原告 日煬科技有限公司即拉曼科技有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○
孫丁君律師吳漢成律師上列當事人間請求給付違約金等事件，本院於民國99年8 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣叁拾捌萬陸仟貳佰伍拾伍元，及自民國九十七年八月九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴及被告之反訴均駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔；反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹拾叁萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣叁拾捌萬陸仟貳佰伍拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請及反訴原告假執行之聲請均駁回。
事實及理由
壹、本訴部分
一、程序方面㈠按當事人得以合意定第一審管轄法院，民事訴訟法第24條第
1 項前段定有明文。準此，被告主事務所雖非設於本院轄區，然兩造簽立之臺東縣警察局偏遠及離島地區緊急防災太陽光電示範系統建置工程採購合約書（下稱系爭契約；見本院卷證物卷宗第112頁至第126頁）第22條第4 項既已約定：「本契約以中華民國為準據法，並以機關所在地之地方法院為第1 審管轄法院。」則原告公務所所在地之本院自應具有管轄權，合先敘明。
㈡原告即反訴被告之法定代理人及被告即反訴原告之法定代理
人於訴訟進行中分由王榮忠及徐長祥變更為甲○○及乙○○，有臺東縣警察局民國98年7月7日東警人字第0980005028號函及臺北市政府營利事業登記證在卷可稽（見本院卷第2 宗第77頁及第113 頁）；兩造依法各別聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、實體方面㈠原告主張：兩造於97年1 月29日簽訂系爭契約，約定被告應
於97年2 月5日開始施工，在97年2月20日前提出施工計畫及品質計畫書，並於97年5 月24日前為原告完成臺東縣警察局偏遠及離島地區緊急防災太陽光電示範系統建置工程（下稱系爭工程），原告俟被告工作完成後則應給付被告報酬新臺幣（下同）7,027,488元；詎被告藉詞拖延施工，遲至97年5月19日及97年7月5日才分別提出品質計畫書及進場施作，依據系爭契約第23條第6項約定及政府採購法施行細則第111條規定，足認被告延誤履約期限已達情節重大之程度，原告乃於97年7 月15日發文函知被告終止系爭契約，爰依承攬契約之法律關係，請求被告給付如附表所示費用等語。並聲明：
⒈被告應給付原告1,356,439 元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年8月9日起至清償日止按年息5%計算之利息；⒉願供擔保請准宣告假執行。
㈡被告則以：渠於得標時即與原告成立系爭契約，而臺東縣政
府公共工程施工品質管理作業要點及施工廠商品質管制規定均非招標文件，原告竟然將之列為契約內容，顯有不合；其次，渠於契約履行期間，原本僅能採用Solarworld公司所生產型號SW85 之光電模組規格施作東清派出所及蘭嶼分駐所2處工區之工程，始與系爭契約之約定相符，足見原告已然違反政府採購法第26條第2 項之規定；嗣Solarworld公司無法提供上開規格之庫存品，始致被告無法訂購並進場施作，原告因而亦於97年5月13日函覆被告准予變更採用Kyocera公司所生產鎖定功率為87wp之光電模組；又被告係依訴外人即系爭工程監造公司長立工程技術顧問有限公司（下稱長立公司）之指示，始變更切換盤之設計；是被告顯非係因可歸責於己之事由，以致遲延履約；何況系爭工程進度已達96.82%，被告縱有遲誤履約期限之情事，亦非情節重大；原告僅僅准予變更太陽光電模組規格而未同意展延工期及補貼價差，逕予悍然終止系爭契約，復又提起本件訴訟請求被告給付違約金，當屬無據等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實㈠被告於97年1 月16日標得系爭工程（開標紀錄、標單、投標
相關資料、包商估價單、工程材料估算表等文件，見本院卷證物卷宗第125頁至第144頁）；斯時，臺東縣政府公共工程施工品質管理作業要點及施工廠商品質管制規定均非招標文件內容；嗣兩造於97年1 月29日簽訂系爭契約（系爭契約性質為承攬契約，見本院卷證物卷宗第112頁至第126頁），約定以下事項：
⒈系爭契約包括招標文件及其變更或補充、投標文件及其變
更或補充、決標文件及其變更或補充、契約本文、附件及其變更或補充、依契約所提出之履約文件或資料等文件。⒉系爭工程之施工地點包含向陽派出所、利稻派出所、延平
分駐所、森永派出所、東清派出所及蘭嶼分駐所等6 處工區。
⒊系爭契約價金總額為7,027,488元。
⒋被告應於簽約翌日起算7日曆天即97年2 月5日開工，並於開工日起算110日曆天即97年5月24日完工。
⒌契約履約期間，有因辦理變更設計或增加工程數量或項目
、機關應辦事項未及時辦妥等情形，且確非可歸責於廠商，並影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，被告應於事故發生或消失後，檢具事證儘速以書面向原告申請展延工期；原告得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。
⒍被告應於開工前擬定施工順序及預定進度表等，並就主要
施工部分敘明施工方法，繪製施工相關圖說，送請監造單位審核後報原告核定。
⒎被告接受原告或原告委託之機構人員指示辦理與履約有關
事項前，應先確認該人員係有權代表人，且所指示辦理之事項未逾越或未違反契約規定；被告接受無權代表人之指示或逾越或違反契約規定之指示，不得用以拘束原告或減少、變更被告應負之契約責任，原告亦不對此等指示之後果負任何責任。
⒏被告應依臺東縣政府公共工程施工品質管理作業要點（見
本院卷證物卷宗第162頁至第166頁）進行品質管制，該要點第4 點規定：有關被告之施工品質管制作業事項，應依施工廠商品質管制規定（見本院卷證物卷宗第167 頁至第169頁）辦理並列為工程契約附件之一。依據該規定第2條及第19條，被告應於工程開工後15日內即97年2 月20日前提出詳盡可行之整體性施工計畫及品質計畫，如被告未於期限內提出整體性施工計畫及品質計畫，則應按日給付依工程品管費46,800元乘以千分之五之違約金。（註：被告抗辯上開要點及規定均非招標文件，原告將之列為契約內容有所不合。）⒐因可歸責於被告之事由致全部終止契約時，原告就被告繳
納之履約保證金及其孳息得全部不予發還（原告接受被告以如本院卷第2宗第307頁所示華南產物工程履約保證保險單代為繳納，依據該保險單條款，華南產物保險股份有限公司於被告在保險期間內不履行工程契約，致原告受有損失且被告依約應負賠償責任時，由華南產物保險股份有限公司依約對原告負賠償之責）。
⒑被告如未依約於規定期限內完工，應按日給付依契約價金
總額7,027,488元乘以千分之一計算之違約金。⒒被告於原告接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行
變更契約；契約之變更，非經兩造合意且做成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。
⒓因可歸責於被告之事由，致延誤履約期限情節重大者，原告得以書面通知被告終止契約。
⒔系爭契約未載明之事項，依政府採購法及民法等相關法令。
㈡系爭契約進行程度依時間點整理如下：
⒈97年1 月16日：被告標得系爭工程。
⒉97年1 月29日：兩造簽訂系爭契約。
⒊97年2 月5 日：被告依約應開工日。
⒋97年2 月20日：原告主張被告依約應於本日之前提出整體
性施工計畫及品質計畫（施工計畫內容包含施工順序及預定進度等項目）。
⒌97年3 月10日：被告為完成系爭工程，向訴外人冠宇宙有
限公司訂約購買Kyocera太陽光電模組172片。
⒍97年3 月21日：被告以裨利售後服務及工進為由，發函予
原告及長立公司，請求增加KyoceraKC85T為東清派出所及蘭嶼分駐所等2 處工區太陽光電模組之使用廠牌。⒎97年3 月25日：Solarworld公司以電子郵件通知被告，表
示其所生產型號SW85之光電模組現貨存在接線盒極性標示錯誤之瑕疵。
⒏97年3 月31日：⑴被告為完成系爭工程，向冠宇宙有限公
司訂約購買Kyocera 太陽光電模組68片。
⑵被告以裨利原告日後系統維護及備料之
便利性為由，函覆建議使用統一規格之太陽能光電模組。
⒐97年4 月8 日：長立公司發函予兩造，確認上開六處工區
使用統一規格之太陽能光電板有利原告日後系統維護及備料之便利性，建議原告於數量金額不變原則下，准予辦理變更設計。
⒑97年5 月13日：原告發函予長立公司及被告，同意被告於
契約數量金額不變之原則下，准予變更採用Kyocera 87wp光電模板，並註明被告仍須於原履約期限內完工。
⒒97年5 月19日：⑴被告提出整體性施工計畫及品質計畫。
⑵被告發函通知長立公司及原告，派員至
倉庫檢驗東清派出所及蘭嶼分駐所2 處工區所使用之kyocera 牌太陽光電模組共72片。
⑶被告發函通知長立公司及原告，因東清
派出所及蘭嶼分駐所等2 處工區變更使用kyocera 牌太陽光電模組，請求展延至進場檢驗日所影響之工期。
⒓97年5 月22日：被告發函通知長立公司及原告，改變切換盤設計圖並送審。
⒔97年5 月24日：被告依約應完工之日（註：被告抗辯得展延工期）。
⒕97年5 月23日：長立公司發函通知兩造，表示被告係因延
遲提送施工及品質計畫書，始致無法進場施作，太陽光電模組變更乙事乃被告自行提出且不影響進行施作，故不同意展延。
⒖97年5 月28日：長立公司發函通知兩造，不同意被告關於
改變切換盤設計圖並給與展期及價差之請求。
⒗97年5 月30日：被告發函通知長立公司及原告，表示東清
派出所及蘭嶼分駐所等2 處工區原規格產品雖有現貨但有瑕疵，俟6 個月後才有無瑕疵品，故被告才於97年3 月31日申請變更為Kyocera 太陽光電模組，屬不可抗力且實質受有影響，仍請求展延至進場檢驗日所影響工期。
⒘97年6 月5 日：原告發函通知被告及長立公司，表示同意
長立公司審查意見即不同意被告關於改變切換盤設計圖並給與展期及價差之請求。
⒙97年7 月5 日：被告開始進場施作。
⒚97年7 月15日：⑴原告發函通知被告終止系爭契約。
⑵長立公司發函通知兩造，表示被告檢送
配電盤設計及監測說明書符合系爭工程契約圖書及工程規範相關功能性需求，呈請原告准予同意備查。
㈢若本院認定臺東縣政府公共工程施工品質管理作業要點及施
工廠商品質管制規定為系爭契約內容，則兩造同意就被告逾期提出品質計畫書部分，原告得請求被告給付之違約金數額為20,826元（計算式：工程品管費×5/1000×逾期日數＝46,800×5/1000×89＝20,826）。
㈣原告以被告藉詞拖延施工為由，在被告尚未完成系爭工程前
，於97年7 月15發文函知被告終止系爭契約（被告收受日期為97年7月16日）。
㈤若本院認定被告不得依據系爭契約第7 條之約定，以因辦理
變更設計、機關應辦事項未及時辦妥或其他非可歸責於廠商之情形經機關認定者為由，請求原告展延工期，進而爰引民法第230 條規定，抗辯被告係因不可歸責於己之事由致未能給付，故被告不需給付逾期違約金，則兩造同意就原告於本件訴訟中請求被告給付系爭工程逾期違約金部分，原告得請求被告給付之逾期違約金數額為365,429 元（計算式：契約價金總額×1/1000×逾期日數＝7,027,488×1/1000×52 ＝365,429；四捨五入至個位數）。
㈥若本院認定原告得依系爭契約第14條第3項第4款之約定，請
求被告給付履約保證金，則被告應給付原告之履約保證金數額為702,749元。
㈦被告為承攬系爭工程所提供華南產物工程履約保證保險單（見本院卷第2宗第71頁）之契約總金額為702,749元。
㈧被告因不可歸責於己之事由，以致未能施作上開向陽派出所
工區之工程，經被告請求應按97年2月5日起至雜項執照核准暨被告收受核准文翌日止之期間另外展期後，原告嗣於97年6月5日發函通知被告，表示同意就上開向陽派出所工區工程部分，另外審酌評估展延工期。
㈨兩造對於施工日誌、系爭契約書、系爭工程投標相關資料、
包商估價單、包商單價分析表、工程材料估算表、系爭工程規格補充說明、臺東縣政府及所屬各機關學校工程採購投標須知、公告資料、監造報表、材料設備品質抽驗紀錄表、施工照片、兩造所發函文、內政部96年9月5日研商太陽光電發電設備設置事宜會議紀錄、系爭工程之太陽光電系統基礎支撐架圖、臺東縣政府公共工程施工品質管理作業要點、施工廠商品質管制規定、長立公司所發函文、委託規劃設計監造契約、決標紀錄、行政院公共工程委員會所發函文、專業技師簽證報告、華南產物工程履約保證保險單（見本院卷證物卷宗全部、第1宗第11頁至第56頁、第89頁至第119 頁及第2宗第35頁至第62頁、第71頁）之形式上真正均不爭執。
四、兩造之爭點及本院得心證之理由㈠原告依據系爭契約第11條第5 項約定、臺東縣政府公共工程
施工品質管理作業要點及施工廠商品質管制規定，請求被告給付違約金20,826元，有無理由？⒈按契約成立後，契約當事人雖不得片面刪減、補充或變更
契約內容；然基於契約自由原則，契約當事人苟若合意刪減、補充或變更契約內容，仍非法所不許。
⒉查被告於97年1月16日標得系爭工程後，兩造在97年1月29
日簽訂系爭契約書，並約定被告應依臺東縣政府公共工程施工品質管理作業要點進行品質管制，而該要點第4 點規定有關被告之施工品質管制作業事項，應依施工廠商品質管制規定辦理，該規定第2 條及第19條復又載明被告應於工程開工後15日內即97年2 月20日前提出詳盡可行之整體性施工計畫及品質計畫，如被告未於期限內提出整體性施工計畫及品質計畫，則應按日給付依工程品管費乘以千分之五之違約金等事實，有系爭契約書、臺東縣政府公共工程施工品質管理作業要點及施工廠商品質管制規定在卷可稽，足堪認定（見本院卷證物卷宗第117頁、第162頁、第167頁至第169頁）。揆諸前揭說明，兩造合意將臺東縣政府公共工程施工品質管理作業要點及施工廠商品質管制規定列為系爭契約之一部，自非法所不許。被告爰引系爭契約第7條第3項第1款第4目、第5目、第7目等約定，主張展延工期等權利之同時，獨獨排除系爭契約第11條第5 項之約定，並抗辯臺東縣政府公共工程施工品質管理作業要點及施工廠商品質管制規定均非招標文件，故不得列為系爭契約內容云云，委無可採。
⒊從而，被告依約應於97年2 月20日前提出整體性施工計畫
及品質計畫乙情，既經本院認定如前；兩造復不爭執被告迨至97年5 月19日始然提出品質計畫，原告因而得請求被告給付之違約金數額為20,826元等事實；則原告主張被告逾期提出品質計畫，故請求被告給付違約金20,826元等語，應為可採。
㈡原告依據系爭契約第17條約定，請求被告給付逾期違約金37
2,457元，嗣被告爰引系爭契約第7條約定，抗辯渠得請求展延工期，故不可歸責於被告等語，有無理由？⒈按原告對其已主張之事實盡證明之責後，被告對其主張，
如抗辯其不實並提出反對之主張者，被告對其反對之主張，同應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則；最高法院著有18年上字第2855號判例可資參照。
⒉查兩造約定被告應於97年5 月24日完成系爭工程，如未依
約完工，被告並應按日給付依契約價金總額乘以千分之一計算之違約金乙情，有系爭契約書在卷可證（見本院卷證物卷宗第113頁、第120頁至第121 頁），洵堪認定；被告迄至97年7 月15日仍未完工，原告於本件訴訟中得請求被告給付系爭工程逾期違約金數額為365,429 元等情，復為兩造所不爭執；則原告依據系爭契約第17條約定，請求被告給付逾期違約金365,429 元，即無不合，超過此部分之請求，洵屬無據，應予駁回。
⒊被告固然爰引系爭契約第7 條約定，以因辦理變更設計、
機關應辦事項未及時辦妥或其他非可歸責於廠商之情形經機關認定者為由，渠得請求原告展延工期，故非可歸責於被告云云置辯。惟查：
⑴系爭契約第7條第3項第1 款固有請求展延工期之約定，
惟被告仍以契約履行期間有該款第1目至第7目等非可歸責於被告之情形，且影響進度網圖要徑作業之進行者為限（見本院卷證物卷宗第113 頁），始得據以請求展延工期。原告雖於97年5 月13日發函通知被告，同意被告於契約數量金額不變之原則下，准予變更採用 Kyocera87wp光電模板，卻非必定影響進度網圖要徑作業之進行。此觀被告在Solarworld公司以電子郵件回覆產品具有標示錯誤之瑕疵前，即於97年3 月21日函請原告同意增加Kyocera KC85T 為太陽光電模組使用廠牌，復又陳稱渠於97年3月10日及97年3月31日早已向冠宇宙有限公司購買Kyocera太陽光電模組共240 片等語（見本院卷第3宗第127頁至第128頁、第130頁至第135頁），益徵明瞭。
⑵被告固又陳稱渠因長立公司指示變更切換盤設計，應得
請求展延工期。然被告於約定完工日前2日即97年5月22日才發函通知長立公司及原告，表示改變切換盤設計圖並送審，嗣經長立公司於97年5 月28日發函通知兩造，表示不同意被告關於改變切換盤設計圖並給與展期及價差之請求，復經原告於97年6月5日發函通知被告，確定表示不同意被告關於改變切換盤設計圖並給與展期及價差之請求等情，為兩造所不爭執，顯見原告自始至終均未同意變更切換盤之設計。被告據以抗辯渠有得請求展延工期之事由，當難採信。
⑶此外，被告未能施作上開向陽派出所工區之工程，雖有
不可歸責於己之事由存在；然此尚與被告是否可得施作其他5 處工區工程無涉，原告亦於被告請求就該部分工程展延工期後，在97年6月5日發函通知被告，表示同意被告於雜項執照核發後再予進場施作，並就上開向陽派出所工區部分另外審給展延期限（見本院卷第1宗第100頁、第101頁、第103頁），被告自不得再另據以抗辯渠未能完成其他5 處工區工程亦有不可歸責之事由存在，併予敘明。
⑷綜上，被告徒以原告准予變更採用Kyocera 牌太陽光電
模組，且長立公司指示變更切換盤設計，故渠得請求展延工期，因不可歸責於己之事由而逾期完工云云置辯，卻未提出足資證明影響進度網圖要徑作業之進行等要件之證據，本院自難遽以採信。
㈢原告得否依據系爭契約第21條第4 項之約定，請求被告賠償
260,407元？⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之
責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；最高法院17年上字第917 號判例意旨足資參照。
⒉查原告與長立公司於96年10月8 日簽訂委託契約，約定原
告委託長立公司之工作範圍包含系爭工程之規劃、設計及監造事宜，如因原告因素致使契約終止，且工程施工中因故終止時，規劃設計酬金按該契約第8條第9項第3 款規定給付，監造酬金則依工程實際進度百分比核算給付，但應扣除前已給付之酬金乙情，有臺東縣警察局偏遠及離島地區緊急防災太陽光電示範系統委託規劃設計監造案技術服務契約書在卷可憑（見本院卷第1 宗第49頁至第50頁、第52頁），堪可認定。準此足知，原告與長立公司間早已約定系爭契約終止時，原告應按與其實際上所受利益核屬相當之標準給付酬金，倘若系爭工程因故終止，原告亦僅需依照工程實際進度百分比核算給付即可，而無庸給付全額監造酬金。
⒊揆諸前揭判例意旨，原告徒稱其因被告未能依約履行，以
致原告無法享受預期利益或受有損失，故被告應賠償260,
407 元云云，卻未能提出足資證明符合受有損失、因果關係等要件之證據，當無可採。
㈣原告依據系爭契約第14條第3項第4款之約定，請求被告給付
履約保證金702,749元，有無理由？⒈兩造於97年1 月29日簽訂系爭契約，約定因可歸責於被告
之事由致全部終止契約時，原告就被告繳納之履約保證金及其孳息得全部不予發還，嗣原告接受被告以華南產物工程履約保證保險單代為繳納，依據該保險單條款，華南產物保險股份有限公司於被告在保險期間內不履行工程契約，致原告受有損失且被告依約應負賠償責任時，由華南產物保險股份有限公司依約對原告負賠償之責等情，為兩造所不爭執，堪可認定。原告既於簽訂系爭契約後同意被告以保險單代替履約保證金之繳納，由華南產物保險股份有限公司於被告在保險期間內不履行工程契約，致原告受有損失且被告依約應負賠償責任時，依該保險契約對原告負賠償之責，自應受其拘束。易言之，原告於因可歸責於被告之事由致全部終止契約時，即應依據上開保險契約向華南產物保險股份有限公司求償，而非拒絕發還被告繳納之履約保證金或再行請求給付。
⒉準此，原告未依上開保險契約向華南產物保險股份有限公
司求償，反於本件訴訟中主張保險單無從沒入，依據系爭契約第14條第3項第4款約定，請求被告給付違約金云云，應無可採。
五、綜上所述，原告依承攬契約之法律關係，請求被告給付386,
255 元，及自97年8月9日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；原告逾此部分之請求，洵屬無據，應予駁回。
六、原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，被告亦陳明願供擔保聲請宣告免為假執行。就原告勝訴部分，均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許；就原告敗訴部分，假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論駁，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
貳、反訴部分
一、程序方面㈠按民事訴訟法第260條第1項所謂反訴之標的與本訴之標的及
其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係之間，有牽連關係而言；舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利由同一法律關係發生，或本訴標的法律關係之發生原因與反訴標的法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間具有牽連關係；此有最高法院70年度台抗字第522 號裁定足資參照。查本訴原告係以因可歸責於本訴被告之事由，故本訴原告已經依約終止系爭契約等情為據，請求本訴被告給付違約金並賠償損害；而反訴原告提起反訴，則係以渠無可歸責之事由，是反訴被告終止系爭契約於法不合等節為由，請求反訴被告展延工期並給付報酬；顯見反訴標的之法律關係及攻擊方法與本訴被告主張之法律關係及防禦方法間，具有牽連關係。揆諸上開說明，反訴原告提起本件反訴，核無不合，合先敘明。
㈡按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或
縮減應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。反訴原告起訴時聲明：⒈確認反訴被告依臺東縣政府公共工程品質管理作業要點及施工廠商品質管制規定對反訴原告請求之違約金債權不存在；⒉確認兩造間承攬關係存在；⒊系爭契約之履約期限，請准展延至97年7月23日止；⒋反訴被告應給付反訴原告6,766,943元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即97年9 月24日起至清償日止按年息5%計算之利息；⒌願供擔保請准宣告假執行。反訴原告嗣於本院審理時，將所為之聲明擴張並縮減為：⒈系爭契約之履約期限，請准展延至97年7 月23日止；⒉反訴被告應給付反訴原告6,804,013元，及自97年9月24日起至清償日止按年息5%計算之利息；⒊願供擔保請准宣告假執行。反訴原告所為訴之擴張及縮減，核與上開法律規定相符，應予准許。
貳、實體方面
一、反訴原告主張：渠於契約履行期間，原本僅能採用Solarworld公司所生產型號SW85之光電模組規格施作東清派出所及蘭嶼分駐所2 處工區之工程，始與系爭契約約定相符，足見反訴被告已然違反政府採購法第26條第2項之規定；嗣因Solarworld公司於97年3月25日以電子郵件告知反訴原告無法提供上開規格之庫存品，始致反訴原告無法訂購並進場施作，反訴被告亦因而於97年5月13日函覆反訴原告准予變更採用Kyocera公司所生產鎖定功率為87Wp之光電模組；又反訴原告係依訴外人即反訴被告派駐代表林敬賢之指示，始變更切換盤之設計，進而延誤履約期限；是以，反訴原告顯非係因可歸責於己之事由，以致影響進度，反訴原告當得以因辦理變更設計為由，依據系爭契約第7 條第3項第1款第4目、第5目、第7 目之約定，請求反訴被告展延工期60日；另因向陽派出所處之工區未能取得雜項執照，反訴原告迄今仍然無法進場施作，此非反訴原告當時所得預料，反訴原告應得依據民法第227條之2規定要求變更付款方式；此外，反訴原告亦得依據系爭契約第21條第8 項及第10項約定，終止系爭契約並結算報酬，爰請求反訴被告給付報酬6,804,013 元等語。並聲明：㈠系爭契約之履約期限展延至97年7 月23日止；㈡反訴被告應給付反訴原告6,804,013元，及自97年9月24日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：反訴原告遲至97年5 月19日始將品質計畫書提出，且又藉詞拖延施工，依據系爭契約第23條第6 項之約定及政府採購法施行細則第111 條之規定，足認反訴原告延誤履約期限已達情節重大之程度，反訴被告乃於97年7 月15日發文函知反訴原告終止系爭契約；再者，觀諸系爭契約第
9 條約定：「廠商應按預定施工進度，僱用足夠且具備適當技能的員工，並將所需材料、機具、設備等運至工地，如期完成契約約定之各項工作。……」可知反訴原告應將所需材料運至工地後，始得將準備材料之部分工作列為工程進度，反訴原告僅將所需材料放置倉庫之中，即將準備材料之部分工作算入工程進度，當有未合；縱將反訴原告準備材料之部分工作算入工程進度，亦逾反訴原告自行訂定之準備材料進度，益徵反訴原告確實嚴重遲誤施工等語，資為抗辯。並聲明：⒈反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實如本訴兩造不爭執之事實所載。
四、兩造之爭點及本院得心證之理由㈠反訴原告依據系爭契約第7條第3項第1款第4目、第5目、第7
目等約定，請求反訴被告展延工期60日，有無理由？⒈按民事訴訟如係由反訴原告主張權利者，應先由反訴原告
負舉證之責，若反訴原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則反訴被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回反訴原告之請求；此有最高法院17年上字第917號判例意旨足資參照。
⒉兩造於97年1 月29日簽訂系爭契約，約定契約履約期間，
有因辦理變更設計或增加工程數量或項目、機關應辦事項未及時辦妥等情形，且確非可歸責於廠商，並影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，反訴原告應於事故發生或消失後，檢具事證儘速以書面向反訴被告申請展延工期；反訴原告接受反訴被告或反訴被告委託之機構人員指示辦理與履約有關事項前，應先確認該人員係有權代表人，且所指示辦理之事項未逾越或未違反契約規定；契約之變更應經兩造合意且做成書面紀錄並簽名或蓋章，始生效力等情，為兩造所不爭執，應堪認定。反訴原告固然主張渠依反訴被告派駐代表林敬賢之指示，始變更切換盤之設計，進而延誤履約期限，且經反訴被告准予變更太陽光電模組規格，故渠得請求展延工期云云。然查：
⑴反訴原告得請求展延工期者，仍以契約履行期間有依約
定非可歸責於反訴原告之情形，且影響進度網圖要徑作業之進行時為限。反訴被告雖於97年5 月13日發函通知反訴原告，同意反訴原告於契約數量金額不變之原則下，准予變更採用Kyocera 87wp光電模組，卻非必定影響進度網圖要徑作業之進行。此觀反訴原告在Solarworld公司以電子郵件回覆產品具有標示錯誤之瑕疵前，即於97年3月21日函請反訴被告同意增加Kyocera KC85T為太陽光電模組使用廠牌，復又陳稱渠於97年3 月10日及97年3月31日早已向冠宇宙有限公司購買Kyocera太陽光電模組共240片等語（見本院卷第3宗第127頁至第128頁、第130頁至第135頁），足可明瞭。
⑵反訴原告雖又陳稱渠因林敬賢指示變更切換盤設計，故
應得請求展延工期云云。然兩造既然約定反訴原告接受反訴被告或反訴被告委託之機構人員指示辦理與履約有關事項前，應先確認該人員係有權代表人，且所指示辦理之事項未逾越或未違反契約規定，另契約之變更應經兩造合意且做成書面紀錄並簽名或蓋章，始生效力；則反訴原告苟欲主張林敬賢係有權代表人，且渠與林敬賢變更切換盤設計之合意有效，自應就此負擔舉證責任。
反訴原告固以單方面製發之函文以及傳真影本等件為證（見本院卷第1宗第104頁至第105頁、第110頁），惟林敬賢是否有權代表反訴被告，已非無疑；反訴原告所發97年6月12日0000000-0號函記載：「97年5 月20日接獲傳真指示……」核與該傳真內容：「02-MAY-2009 10：
04 From：…… 」有所出入，益難遽信；相關文件復均未經兩造簽名或蓋章予以確定，本院當難據此逕認反訴原告此部分主張為真。再者，縱兩造確曾合意變更切換盤之設計，亦非必定影響進度網圖要徑作業之進行；反訴原告對渠未於97年2 月20日提出整體性施工計畫，是否影響系爭工程要徑乙事捨棄不論，亦未具體舉證證明渠之主張事由是否確會影響進度網圖要徑作業之進行，遽然請求展延工期，自有未合。
⑶另反訴原告未能施作上開向陽派出所工區之工程，雖有
不可歸責於己之事由存在；然此尚與反訴原告是否可得施作其他5 處工區工程無涉，且反訴被告於反訴原告請求就該部分工程展延工期後，在97年6月5日發函通知反訴原告，表示同意反訴原告於雜項執照核發後再予進場施作，並就上開向陽派出所工區部分另外審給展延期限（見本院卷第1宗第100頁、第101頁、第103頁），反訴原告自不得據以再另主張渠未能完成其他5 處工區工程亦有不可歸責之事由存在，併予敘明。
⑷是以，反訴原告徒以反訴被告准予變更採用Kyocera 牌
太陽光電模組，且林敬賢指示變更切換盤設計，故渠得請求展延工期，因不可歸責於己之事由而逾期完工云云予以主張，卻未提出足資證明影響進度網圖要徑作業之進行等要件之證據，當無足採。
㈡反訴原告依據民法第227條之2 規定及系爭契約第21條第8項
、第10項之約定，請求反訴被告給付報酬6,804,013 元，有無理由？⒈反訴原告依據民法第227條之2規定，請求反訴被告給付報
酬，有無理由？⑴按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原
有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果；民法第227條之2定有明文。又所謂因情事變更，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，係以法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由，致情事變更非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平為要件；如當事人間於締約時，已明訂契約成立後因可歸責於當事人一方之事由，致他方受有損害者之處理方式，僅生依約履行債務之問題，非屬該條所稱之情事變更，自無該條規定之適用；亦有最高法院98年台上字第888號民事判決足資參照。
⑵查兩造於97年1 月29日簽訂系爭契約，約定契約履約期
間，有因辦理變更設計或增加工程數量或項目、機關應辦事項未及時辦妥等情形，且確非可歸責於廠商，並影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，反訴原告應於事故發生或消失後，檢具事證儘速以書面向反訴被告申請展延工期，反訴被告得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金；嗣反訴被告經反訴原告請求應按97年2月5日起至雜項執照核准暨被告收受核准文翌日止之期間另外展期後，反訴被告於97年6月5日發函通知反訴原告，表示同意就上開向陽派出所工區工程部分，另外審酌評估展延工期等情，為兩造所不爭執；另反訴被告於97年7月3日向臺東縣政府申請上開向陽工區之雜項執造，經臺東縣政府發予97年7 月23日府城建字第977001729 號雜項執照乙情，亦有臺東縣政府97年7月23日府城建字第977001729號函在卷可稽，應堪認定。足知兩造早於簽訂系爭契約時，業已明定契約成立後因反訴被告應辦事項未及時辦妥，致反訴原告受有損害時之處理方式；揆諸前揭判決意旨，反訴被告未能及時申請上開向陽工區之雜項執造，僅生依約履行債務之問題，非屬民法第227條之2所稱之情事變更，自無該條規定之適用。反訴原告主張渠因反訴被告未能取得雜項執照非渠當時所得預料，進而爰引民法第227 條之2 規定請求反訴被告變更付款方式並給付報酬，顯有誤會，應無可採。
⒉反訴原告依據系爭契約第21條第8 項、第10項之約定，請
求反訴被告給付報酬，有無理由？⑴兩造於97年1 月29日簽訂系爭契約，於該契約第21條第
3 項及第12項約定系爭契約終止時，自終止之日起，兩造之權利義務即予消滅，且反訴原告接獲終止契約通知後，應即將該部分工程停工，復於該契約同條第10項約定反訴被告因非可歸責於反訴原告之情形，通知反訴原告部分或全部暫停執行，得補償反訴原告因此而增加之必要費用，並應視情形酌予延長履約期限，但暫停執行期間累計逾6 個月，反訴原告得通知反訴被告終止或解除部分或全部契約等事實，有系爭契約書在卷可按（見本院卷證物卷宗第125 頁），應堪認定。足見，反訴原告於系爭契約終止後即無繼續施工義務，且反訴原告接獲反訴被告終止契約之通知後，應即依約停工；此不因反訴被告於通知反訴原告終止系爭契約時，有無要求反訴原告應即停工而受有影響。再者，系爭契約第21條第10項約定所載明者，乃係反訴被告因非可歸責於反訴原告之情形發生時，通知反訴原告部分或全部暫停執行之法律效果，非謂反訴原告接獲通知時即無繼續施作之義務，且反訴原告非因反訴被告通知暫停執行不得遽依該項約定予以暫停施作；此核與反訴原告於終止契約後即無繼續施工義務，且反訴原告接獲反訴被告終止契約之通知後應即依約停工之情形有別，應予辨明。
⑵其次，系爭契約第21條第6項至第8項所約定者，應係關
於反訴被告因政策變更而終止或解除契約，抑或因其他非可歸責於反訴原告而有必要終止或解除契約時，反訴被告應如何給付價金或補償損失之約定；非謂反訴原告依系爭契約第21條第10項約定但書終止系爭契約時，反訴被告亦應依據系爭契約第21條第6項至第8項之約定給付價金或補償損失；此觀系爭契約第21條第6項至第8項約定內容之文義足明。況依系爭契約第21條第7 項約定，反訴被告對部分完成尚未能使用之工程，具有請求反訴原告繼續完成後依契約價金給付，或停止施作但給付已發生費用及合理利潤之選擇權利；反訴原告主張渠得逕依進度比例請求反訴被告給付報酬云云，亦有未合。
⑶從而，反訴原告比附援引系爭契約第21條第10項約定，
於通知反訴被告終止系爭契約後，再依同條第8 項約定請求反訴被告給付報酬，容有誤會，尚無可採。
五、綜上所述，反訴原告依承攬契約之法律關係，請求反訴被告展延工期至97年7月23日，並給付6,804,013 元及自97年9月24日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，洵屬無據，應予駁回。反訴原告關於假執行之聲請，亦因訴之駁回而失所附麗，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論駁，附此敘明。
七、據上論結，反訴原告提起本件反訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 25 日
民事庭審判長法 官 李芳南
法 官 傅曉瑄法 官 陳谷鴻【附表】┌───┬──────┬───────────────┐│編 號│金額(新臺幣)│說 明 │├───┼──────┼───────────────┤│ １ │20,826元 │被告本應依約在97年2 月20日前提││ │ │出施工計畫及品質計畫書，竟然遲││ │ │至97年5 月19日始將品質計畫書提││ │ │出，故原告根據系爭契約第11條第││ │ │5 項、臺東縣政府公共工程施工品││ │ │質管理作業要點第4 條及施工廠商││ │ │品質管制規定第2 條、第19條等約││ │ │定，要求被告給付違約金。 ││ │ ├───────────────┤│ │ │計算式：工程品管費×5/1000×逾││ │ │期日數＝46,800×5/1000×89＝20││ │ │,826。 │├───┼──────┼───────────────┤│ ２ │372,457元 │被告本應依約在97年5 月24日前完││ │ │成工作，卻藉詞拖延施工，以致原││ │ │告依據系爭契約第21條第1項第5款││ │ │之約定，在被告尚未完成工作前即││ │ │97年7 月15日發文函知被告終止系││ │ │爭契約，故原告得依系爭契約第17││ │ │條之約定，要求被告給付工程逾期││ │ │違約金。 ││ │ ├───────────────┤│ │ │計算式：契約價金總額×1/1000×││ │ │逾期日數＝7,027,488×1/1000×5││ │ │3＝372,457。 │├───┼──────┼───────────────┤│ ３ │260,407元 │原告依據系爭契約委由長立公司提││ │ │供規劃、設計及現場監造等服務，││ │ │然因被告未能依約履行，以致原告││ │ │無法享受此預期利益或受有損失，││ │ │故被告應賠償260,407元。 │├───┼──────┼───────────────┤│ ４ │702,749元 │被告本應依約在97年5 月24日前完││ │ │成工作，卻藉詞拖延施工，以致原││ │ │告在被告尚未完成工作前，於97年││ │ │7 月15日發文函知被告終止系爭契││ │ │約，故原告得依系爭契約第14條第││ │ │3項第4款之約定，請求被告給付履││ │ │約保證金702,749元。 │└───┴──────┴───────────────┘如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 99 年 8 月 25 日
書記官 張俊良