臺灣臺東地方法院民事判決 98年度重訴字第21號原 告 甲○○訴訟代理人 吳漢成律師被 告 山煌建設有限公司兼法定代理人 乙○○上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國99年9月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告山煌建設有限公司應給付原告新臺幣壹仟陸佰萬元，及自民國九十八年六月一日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告山煌建設有限公司負擔。
本判決於原告以新臺幣伍佰參拾參萬參仟元供擔保後，得假執行。但被告山煌建設有限公司以新臺幣壹仟陸佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件原告起訴時本於票據之法律關係及民法第259 條解除契約之規定請求：被告山煌建設有限公司（下稱山煌公司）與被告乙○○應連帶給付原告新臺幣（下同）1,600萬元及自民國98年 6月1日起至清償日止，按週年利率6%計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。嗣於98年 8月28日以書狀將原起訴聲明改列為先位聲明並追加備位聲明：被告山煌公司或被告乙○○應給付原告1,600萬元，及自98年 6月1日起至清償日止，按週年利率6%計算之利息，如被告一人已履行給付，另一人免給付義務，並願供擔保請准宣告假執行。被告雖於本院審理時陳明不同意原告上開追加，惟原告先備位之聲明，無非均係據其所持有被告山煌公司於98年 5月30日所開立、票據號碼：LA0000000號、票面金額：1,600萬元之支票乙紙（下稱系爭支票）及其與被告乙○○於97年7月4日至本院公證處公證之合夥契約書（下稱系爭合夥契約），主張其與被告乙○○及被告山煌公司間分別有投資借款（被告為共同借貸）、票據關係（被告乙○○為共同發票人或背書人）及合夥關係（解除契約），核其主張基礎事實，在社會生活上可認為同一，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，揆諸前開法條說明，均應予准許，先此敘明。
二、被告山煌公司及被告乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386 條各款所列之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：原告於96年4月7日與被告乙○○及被告山煌公司簽訂合夥契約書，由原告投資1,600 萬元予被告山煌公司興建坐落於臺東縣臺東市○○段○○○ ○號土地之房屋，並約定該項工程竣工後，不論盈虧，均由被告山煌公司支付500萬元予原告作為報酬，且退還投資本金1,600萬元，兩造於96年 5月16日至本院公證處公證，並由被告山煌建設公司開立發票日：97年 3月10日、票據號碼：R0000000號，票面金額：1,600萬元（下稱支票Ａ），及發票日：97年3月10日、票據號碼：R0000000 號，票面金額：500萬元（下稱支票Ｂ）之支票 2紙並由被告乙○○背書，交與原告收執。嗣後其中支票Ｂ，由被告乙○○另以發票日為97年 3月30日、票據號碼：R0000000 號、票面金額同為500萬元之支票交付原告後兌現，由原告將上開支票Ｂ寄還於被告乙○○。又於上開房屋興建工程完竣後，為返還投資本金1,600 萬元之支票Ａ因故未能兌現，被告乙○○遂懇求原告將投資本金1,600 萬元再行投資山煌公司位於臺東市○○段○○○ ○號土地房屋興建工程（下稱豐谷段房屋興建案），原告與被告乙○○再度簽訂新合夥契約書，並於97年7月4日至本院公證處公證，原由原告持有之支票Ａ由被告乙○○收回。後因上開豐谷段工程之房屋興建，被告並未進行，原告遂與被告乙○○協議解除此項投資，於是被告山煌公司在98年 5月30日開立系爭支票，被告乙○○在該支票上背書後，交由原告用以退還投資金額1,600 萬元。惟屆期原告提示該支票於付款人後，卻因存款不足遭受退票。綜上所述，由上開換票之過程與彼間有約明給付固定利潤及利息，原告與被告間，並非共負盈虧之合夥，係被告共同向原告之借貸，即名為合夥實為消費借貸契約法律關係。且被告乙○○雖在支票背面之「授轉戶專用」欄蓋章，惟「授轉戶專用」等字，乃票據法未規定之事項，依票據法第12條規定，應不生票據法之效力，被告乙○○既於系爭支票背面蓋上個人私章，依票據之文義性及最高法院52年臺上字第2286號判例，被告乙○○仍應負背書人責任。另從系爭支票正面觀之，被告乙○○於「發票人簽章欄」蓋其個人私章，顯見被告乙○○乃係以共同發票人之意思與被告山煌公司共同簽發系爭支票，依據票據法第5條第2項及第 9條之規定，應負共同發票人之責任，是不論被告乙○○為系爭支票之發票人亦或背書人，均無礙於其負票據上之連帶責任，爰先位主張依據票據及消費借貸之法律關係如下列先位聲明所示。又若認兩造間並非借貸而屬合夥，原告先位請求無理由，惟系爭合夥契約因目的事業不能完成，業經清算，則被告乙○○應退還投資款，又被告乙○○係以自己名義與原告簽訂系爭契約，由原告將1,600 萬元給付被告山煌公司，是被告乙○○與被告山煌公司，分別因合夥關係及附加票據關係，對原告負同一給付標的即1,600 萬元之給付義務，係屬不真正連帶債務，其中一債務完全履行，他債務方得消滅，爰備位主張如下列備位聲明所示等語。並聲明㈠先位聲明：1.被告應連帶給付原告1,600萬元，及自98年 6月1日起至清償日止，按週年利率6%計算之利息。2.願供擔保請宣告准予假執行。㈡備位聲明：1.被告山煌公司或被告乙○○應給付原告1,600萬元，及自98年6月1日起至清償日止，按週年利率6%計算之利息，如被告一人已履行給付，另一人免給付義務。2.願供擔保請准宣告假執行。
二、被告均未於言詞辯論期日到場，依答辯書狀及其於準備程序所為之陳述則均以：系爭支票係原告與被告乙○○於97年 3月至5月間談妥系爭合夥契約內容後，由被告乙○○於97年5月30日所開立，作為出資憑證之用，然開票當時因預計系爭建案於98年5月間可竣工，是將發票日期記載為98年5月30日。另被告乙○○係於系爭支票背面之發票人簽章欄處蓋章，且為「授轉戶專用」印章，被告乙○○並未為背書之意思表示，故原告陳稱被告乙○○為背書人，容有誤解。嗣後，由於鋼筋及其他建材大漲，如遽而興建系爭建案，利不及費，遂暫緩興建，原告向被告乙○○表示合夥資金係親友共同出資，為對親友有所交代，要求被告乙○○補貼利息42萬元，被告乙○○因此於98年3月5日開立發票日：98年3月5日、支票號碼：LA0000000號、票面金額42萬元之支票交付與原告，作為補貼之用，是原告與被告乙○○間之合夥契約法律關係仍繼續存在，非如原告所述雙方已協議解除系爭合夥契約，並否認原告與被告乙○○間有借貸關係。另就原告主張依票據關係請求，因合夥關係仍存在，主張原因關係之抗辯等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告於96年4月7日與被告山煌公司及被告乙○○簽訂合夥契
約書，由原告投資1,600 萬元予被告興建坐落於臺東縣臺東市○○段○○○○號土地之房屋，兩造於96年5月16日至本院公證處公證。
㈡原告與被告乙○○於97年7月間簽訂合夥契約書，並於97 年
7月4日至本院公證處公證，原先開立票據號碼：R0000000號、票面金額：1,600 萬元之支票（即支票Ａ），嗣後由被告乙○○收回。
㈢對於原證七（即本院卷第59 頁）支票號碼：LA0000000號，
發票日期：98年 5月30日，票面金額：1600萬元之系爭支票及退票理由單為真正不爭執。
四、本件兩造爭執事項：㈠原告與被告乙○○間之法律關係究為消費借貸關係或是合夥
關係？若為合夥關係，該關係是否仍繼續存在？㈡原告依票據法第126條規定，請求被告山煌建設公司給付系
爭支票票款，是否有理由？㈢原告主張被告乙○○為共同發票人或背書，請求被告乙○○
與被告山煌建設公司連帶給付系爭支票票款，是否有理由？㈣原告主張合夥關係業已清算完畢請求被告乙○○給付1600萬
元，是否有理由？
五、本院得心證之理由㈠先位聲明部分：原告依票據法律關係請求被告山煌公司給付
系爭支票之票款及遲延利息為有理由；請求被告乙○○連帶給付系爭支票票款及遲延利息為無理由。原告主張與被告間為消費借貸之法律關係為無理由。
1.原告與被告間非消費借貸之法律關係、其與被告乙○○間之法律關係為合夥，該合夥尚未清算完結，合夥關係仍在。
⑴原告主張原告與被告乙○○約定山煌公司之房屋興建案，
其契約名雖為「合夥」，但實非合夥而係借貸關係，且為被告之共同借貸。而被告則以原告與被告乙○○間之合夥關係仍繼續存在，並非借貸等語茲為抗辯。經查，兩造對於原告與被告乙○○於97年7月4日在本院公證處所作成之合夥契約書之事實，並不爭執（見本院卷第44頁及第45頁），並有系爭合夥契約書影本（見本院卷第11頁）在卷可稽，是原告與被告乙○○間確有系爭合夥契約成立之事實，而消費借貸契約與合夥契約顯不相同，若彼間僅為消費借貸，自無須以書立名為「合夥契約書」之方式復於本院公證處公證，況從系爭合夥契約內容「立合夥契約書人甲○○（下稱甲方）與乙○○（下稱乙方）雙方就坐落台東縣台東市○○段○○○○號土地興建房屋合夥事實，約定如下：…」（見本院卷第11頁）以觀，本係原告為投資豐谷段房屋興建案之合夥約定甚明。況原告起訴亦自陳其係「投資」興建、協議解除「投資」等語（見本院卷第 5頁），尚難徒憑原告於訴訟另為主張即可予改認彼間為消費借貸之法律關係。又原告主張不論係96年4月7日合夥契約或系爭合夥契約均有固定利潤之約定，核與合夥共負盈虧之性質不同云云。惟按合夥之損益分配成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之比例定之，民法第677 條定有明文，是合夥契約依上開規定本得由合夥人另為利潤分配之約定，縱係固定利潤之分配，尚不影響其為合夥之本質。至於原告所提出被告山煌公司所開立付款人均為花蓮第一信用合作社、發票日期各為98年6月30日、同年7月15日、同年7月30日票據號碼各為：00000000號、R0000000號、R0000000號、票面金額各為600萬元、500萬元及600萬元之支票暨臺灣票據交換所臺東縣分所退票理由單影本各 3紙為證（見本院卷60頁至第62頁），惟因支票為無因證券，尚不能單憑支票即證明有消費借貸事實。據此，原告縱持有被告山煌公司所簽發之上開支票 3張，基於票據無因性之性質，仍不足原告與被告乙○○或被告山煌公司間以有借貸關係之事實。從而，原告雖主張其與被告乙○○間實為消費借貸，尚與卷證資料不符，委無足取。另原告主張被告山煌公司與被告乙○○向其共同借貸乙節，因有關借貸合意與金錢交付等，原告均以被告乙○○為其對象，此外被告並未就被告山煌公司為借款人之事實加以舉證，復無其他卷內事證可憑，故此部主張亦無足採。
⑵另原告雖主張合夥事業目的不能完成已清算完畢云云，然
此為被告所否認，並抗辯合夥關係現仍存在。按合夥因合夥之目的事業已完成或不能完成而解散，民法第692條第3款定有明文。次按合夥解散後；其清算除合夥人另選任清算人任之外由合夥人全體為之，是合夥解散後之清算不僅為合夥人之權利，亦為其義務，此觀之民法第694條第1項即可自明。是合夥解散後，須經清算程序；清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之；於清算人了結現務、收取債權、清償債務、返還出資及分配剩餘財產等事務後，清算程序始告完結。再按合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務，或劃出必需數額予以保留後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及按其應受分配利益之成數分配之，此亦有最高法院87年台上字第2110號判決意旨可資參照。經查，縱認系爭合夥契約符合民法第692條第3款規定合夥目的事業不能完成者之要件，亦僅發生合夥解散之效力而已，尚須清算程序終結，合夥關係始為消滅。而系爭合夥之清算人為何、是否經合夥人全體所選任清算人進行清算及其已否了結清算事務等，尚屬未明，原告既主張合夥已經清算完結，復經被告所否認，自應就此部分之事實負舉證之責。而原告經本院以99年
5 月27日東院義民真98重訴21字第0990007140號函請其說明系爭合夥於何時清算完結，並檢陳相關證據資料到院（見本院卷第94頁），原告猶執系爭合夥雖名為「合夥」，但實為借貸關係等語為其主張（詳原告民事準備㈢狀；見本院卷第100頁至第101頁及第113 頁），仍未就合夥是否已清算完結之事實，舉證以實其說，是本院尚難徒憑原告所稱合夥目的未達成，且已清算完畢等語，遽認系爭合夥已完成清算。故被告抗辯系爭合夥契約仍有效存在，且尚未清算完結，尚堪採信。
2.原告主張依票據之法律關係，請求被告山煌建設公司給付系爭支票票款及遲延利息為有理由。
⑴按發票人應照支票文義擔保支票之支付；又執票人向支票
債務人行使追索權時，得請求自為付款提示日起之利息，如無約定利率者，依年利六釐計算，票據法第126條、第133條分別定有明文。
⑵查本件原告依據票據之法律關係主張系爭支票之發票人即
被告山煌公司應給付系爭支票票款之事實，業據其提出系爭支票及退票理由單影本（見本院卷第13頁及第14頁）為證，且經本院核閱無誤，是原告之上開主張堪信屬實。是原告依票據之法律關係請求被告山煌公司給付系爭支票之票款及遲延利息為有理由，應予准許。
⑶被告山煌公司雖以合夥關係迄今猶存，主張原因抗辯對抗
原告云云。然查，系爭合夥關係係存在原告與被告乙○○之間，此經被告山煌公司自認在卷（見本院卷第45頁），亦有系爭合夥契約書影本（見本院卷第11頁）在卷可參，而系爭合夥契約當事人既非被告山煌公司，則被告山煌公司自不得以系爭合夥契約存在為由而為原因關係抗辯，以對抗原告，故被告此部原因關係之抗辯，並不足採。
⑷承上，原告依票據關係請求被告山煌公司給付系爭支票票
款1,600萬元，及自提示日（即98年 6月1日）起至清償日止按週年利率6%計算之利息，為有理由，應予准許。
3.被告乙○○非系爭支票之共同發票人或背書人，原告請求被告乙○○與被告山煌公司連帶給付系爭支票票款為無理由。
⑴原告雖主張被告乙○○於系爭支票發票人簽章欄蓋章為共
同發票人，被告乙○○應與被告山煌公司負連帶給付票款之責。然按代理人為本人發行票據，未載明為本人代理之旨而簽名於票據者，應自負票據上之責任，固為票據法第
9 條所明定，惟所謂載明為本人代理之旨，票據法並未就此設有規定方式，故代理人於其代理權限內，以本人名義蓋本人名章，並自行簽名於票據者，縱未載有代理人字樣，而由票據全體記載之趣旨觀之，如依社會觀念，足認有為本人之代理關係存在者，仍難謂非已有為本人代理之旨之載明，此有最高法院41年台上字第764 號判例足資參照。經查，觀諸系爭支票發票人欄（見本院卷第13頁）固以被告山煌公司名義蓋該公司名章，並緊接其後蓋被告乙○○私人印章，雖未載明代理人字樣，惟由該票據記載之方式，依一般社會觀念衡之，已足認被告乙○○與該公司之間有代理關係存在，即應認有為本人代理之旨之記載，非共同發票人。即被告乙○○僅係基於被告山煌公司之法定代理人於系爭支票蓋印代理被告山煌公司發行票據，此另從原告所提出系爭支票退票理由單上「戶名：山煌建設有限公司；法人存戶負責人姓名：乙○○」之記載（見本院卷第13頁）亦可自明。是以，被告乙○○並非系爭支票之共同發票人，原告主張被告乙○○為共同發票人須負連帶清償票據債務，尚屬無據，委無可採。
⑵另原告主張被告乙○○於票據背面之「授轉戶專用」欄蓋
章，惟「授轉戶專用」等字，乃票據法未規定之事項，依票據法第12條規定，應不生票據法之效力，被告乙○○既於系爭支票背面蓋上個人私章，依票據之文義性及最高法院52年臺上字第2286號判例，被告乙○○仍應負背書人責任云云。惟查，被告乙○○系於系爭支票背面「授轉戶專用」之方格內蓋其個人私章，該方格上載明「發票人簽章」及「本票款逕由貴社自本人授權委託之帳戶撥轉兌付」等字樣，此有系爭支票影本（見本院卷第14頁，同第70頁背面）在卷可按。被告乙○○蓋其個人印章於上開方格內，其目的顯在授權撥轉兌付而非背書轉讓，從形式以觀即顯與票據法背書人之背書有間，尚不能徒憑其於上開方格內蓋用個人私章即逕認其為系爭支票之背書人。況依據原告所不爭執之花蓮第二信用合作社99年8月3日花二信東字第0990046 號函暨所附系爭支票存款授權戶委託申請書及委託約定書（見本院卷第108頁至第110頁）所載，上開授轉約定乃「立委託書人（即被告山煌公司）所設支票存款帳號0000000000於票據提示不敷支付時，由本人（仍為被告山煌公司）00000000000 帳戶（活期存款帳戶）內，免委託人存款印鑑逕行轉帳撥付。」及「立委託書人在貴社開設之支票存款帳戶於餘額不足支付時，授權貴社自立委託書人設在貴社之存摺存款帳戶，免憑印鑑、取款條、存摺而憑支票背頁以留存印鑑『（單蓋有效）』所為之授權轉帳指示，逕以逐筆撥轉兌付。」，即被告乙○○於該方格蓋其個人印章乃基於被告山煌公司法定代理人之地位授權轉帳，益徵被告乙○○非系爭支票之背書人。另「授轉戶專用」雖非票據法上所規定之事項，不生票據法上效力，然對於受該項約定拘束之契約當事人即被告山煌公司及花蓮第二信用合作社臺東分社並非無效，併此敘明。
⑶承上，被告乙○○既非為系爭支票之共同發票人，亦非系
爭支票之背書人，則原告請求被告乙○○與被告山煌公司連帶給付系爭支票票款即屬無據，為無理由。
㈡備位聲明部分：原告依票據法律關係請求被告乙○○給付系
爭支票之票款為無理由。原告主張依合夥關係請求被告乙○○給付系爭支票票款為無理由。
1.按所謂訴之預備合併，通常指原告預防其提起之訴訟為無理由，而同時提起不能並存之他訴為備位，以備先位之訴無理由時，可就備位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言，此有最高法院95年度台抗字第184 號裁判意旨可資參照。即當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判。經查，原告提起本件訴訟，其先位之訴係主張被告應依票據關係負連帶給付之責；其備位之訴則主張被告應依所謂附加票據法律關係，負不真正連帶債務之責。惟原告先備位之訴所據以主張係屬同張支票即系爭支票，此經原告自承在卷（見本院卷第113 頁），又其所主張之事實亦均為被告山煌公司為系爭支票之發票人、被告乙○○為系爭支票之共同發票人或背書人，是其所提先位之訴與備位之訴，均基於票據關係為請求，仍屬同一訴訟標的，非不能同時存在而互斥之訴訟，核與客觀訴之預備合併理論上須有不能相容之訴訟標的及訴之聲明要件未盡相符。另就原告於備位之訴所主張被告山煌公司（按先位部分為有理由）與被告乙○○應依票據關係給付票款（按先位部分為無理由）而言，先位無理由部分即請求被告乙○○給付票款部分，本院既於先位部分予以論斷被告乙○○非系爭支票之共同發票人亦非背書人，原告之主張為無理由（理由詳前揭㈠3.所述），則基於原告相同原因事實之主張，本院於此自無重覆審理之必要。是原告主張被告乙○○為共同發票人或背書人而請求被告乙○○與被告山煌公司負不真正連帶給付之責，仍屬無據，為無理由，謹此敘明。
2.至於原告依合夥之法律關係主張合夥關係業已清算完畢請求被告乙○○給付1,600 萬元乙節。經查，原告與被告乙○○之間合夥關係迄今尚未清算完結，合夥關係仍在，業經本院認定如前揭㈠1.⑵所述，是原告尚無從以合夥關係業已清算完結為由，而請求被告乙○○給付1,600萬 元，故原告此部主張為無理由。
五、綜上，原告依票據之法律關係請求被告山煌公司應給付其1,600萬元，及自98年 6月1日起至清償日止，按週年利率6%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，為無理由，應予駁回。
六、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上結論，本件原告之訴為一部有理由、一部為無理由。依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 15 日
民事庭 審判長法 官 李芳南
法 官 陳兆翔法 官 楊憶忠以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 9 月 15 日
書記官 林建成