臺灣臺東地方法院民事判決 99年度建字第6號原 告 國曜營造有限公司法定代理人 賴文平被 告 廖福田即大成鐵工廠訴訟代理人 吳漢成律師上列當事人間請求給付逾期違約金等事件，本院於民國99年12月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣陸拾叁萬伍仟壹佰元，及自民國九十八年七月二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾壹萬壹仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣陸拾叁萬伍仟壹佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力；又原告起訴之訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之；民事訴訟法第249條第1項第7款及第400條第2項定有明文。原告固然主張其於民國95年1月間與訴外人臺灣省自來水股份有限公司（下稱自來水公司），就「第十區管理處倉庫倉棚新建工程」成立承攬契約後，於95年11月7 日將該工程關於結構體、鋼構、屋頂鋼板、外牆裝修、地板裝修、內牆裝修、天花板裝修、雜項、景觀、門窗等部分工作分包被告承作，並簽訂工程合約書（下稱系爭契約），詎被告擅以不銹鋼代替鋁合金作為電動捲門障礙感知器之主體材料，導致原告遭自來水公司處以逾期罰款新臺幣（下同）1,068,143 元，其雖已於本院96年度訴字第
181 號民事訴訟中就此數額提出抵銷之請求，然扣減業經判決確定准予抵銷之數額152,592元後，仍有915,551元未經判決准予抵銷，故該未經判決准予抵銷之部分請求非為既判力所及，其當可於本件訴訟中再行請求云云。惟查，原告於本院96年度訴字第181 號民事訴訟程序中，業以被告擅將不銹鋼代替鋁合金作為電動捲門障礙感知器之主體材料，致原告遭自來水公司處以逾期罰款為由，主張其得就1,068,143 元之數額提出抵銷之請求，嗣經本院96年度訴字第181 號民事判決准予抵銷152,592 元，復經臺灣高等法院花蓮分院98年度上易字第43號民事判決駁回上訴確定在案等情，為兩造所不爭執之事實，並經職權調閱本院96年度訴字第181 號民事訴訟卷宗及臺灣高等法院花蓮分院98年度上易字第43號民事卷宗審核無誤，應堪認定。揆諸首揭法律規定，原告既於本院96年度訴字第181號民事訴訟中，以上開1,068,143元之數額提出主張抵銷之請求，則該主張抵銷之部分數額經本院裁判確定後，不論准予抵銷與否，均應有既判力。茲原告陳稱其尚有915,551 元未經判決准予抵銷，故該未經判決准予抵銷之部分請求非為既判力所及，其當可於本件訴訟中再行請求云云，顯有誤會，當無可採。從而，原告提起本件訴訟請求被告給付915,551 元部分之訴訟標的，已為確定判決效力所及者，應予駁回。另原告提起本件訴訟請求被告給付如下所示635,100 元部分之訴訟標的，非為既判力所及，本院當仍應予以審理，併此敘明
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但縮減應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告起訴時聲明：㈠被告應給付原告1,703,243元，及自97年1月3日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。嗣於本院審理時，原告自行減去本院98年7月20日96年度訴字第181號判決准予抵銷之數額152,592元後，縮減聲明：㈠被告應給付原告1,550,651元，及自97年1月3日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。原告所為訴之縮減，核與上開法律規定相符，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：其於95年1 月間與自來水公司就「第十區管理處倉庫倉棚新建工程」成立承攬契約後，於95年11月7 日將該工程關於結構體、鋼構、屋頂鋼板、外牆裝修、地板裝修、內牆裝修、天花板裝修、雜項、景觀、門窗等部分工作分包被告承作；詎被告竟至96年2 月13日始將所有進場材料組裝完成，遲延完工日期共58日，原告自得依據系爭契約第15條約定扣除工程總價635,100 元；另被告擅以不銹鋼代替鋁合金作為電動捲門障礙感知器之主體材料，導致原告遭自來水公司處以逾期罰款1,068,143元，尚有915,551元未經判決准予抵銷，爰提起本件訴訟請求被告支付逾期違約金及賠償損害等語。並聲明：㈠被告應給付原告1,550,651 元，及自97年1月3日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告業於前訴訟程序以被告擅將不銹鋼代替鋁合金作為電動捲門障礙感知器之主體材料，致原告遭自來水公司處以逾期罰款為由，主張其得就1,068,143 元之數額提出抵銷之請求，嗣經本院96年度訴字第181 號民事判決准予抵銷152,592 元，復經臺灣高等法院花蓮分院98年度上易字第43號民事判決駁回上訴確定在案，故應有既判力；縱原告此部分請求權非既判力所及，亦因1 年間不行使而消滅；另被告於95年12月7 日前已將進場材料組裝完畢乙情，乃係兩造於本院96年度訴字第181 號訴訟中所不爭執之事實，原告當應受其拘束；再者，被告係因原告送審過程延誤始致進場時間遲延，當不可歸責於被告等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實㈠兩造於95年11月7 日成立系爭契約（見本院卷第54頁至第60
頁），約定工程總價為3,650,000元，被告應於95年12月7日前將所有材料進場，並於進場10日內完成所有工項（組裝完工），若被告逾期未能完工，原告即得按逾期天數乘以工程總價乘以1000分之3之數額請求被告給付逾期違約金。
㈡原告遭自來水公司處以逾期罰款1,068,143 元。
㈢原告業於前訴訟程序以被告擅將不銹鋼代替鋁合金作為電動
捲門障礙感知器之主體材料，致原告遭自來水公司處以逾期罰款為由，主張其得就1,068,143 元之數額提出抵銷之請求，嗣經本院96年度訴字第181號民事判決准予抵銷152,592元，復經臺灣高等法院花蓮分院98年度上易字第43號民事判決駁回上訴確定在案。
四、本院得心證之理由㈠按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違
約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額；民法第250條定有明文。
㈡查兩造於95年11月7日成立系爭契約，約定工程總價為3,650
,000元，被告應於95年12月7 日前將所有材料進場，並於進場10日內完成所有工項，若被告逾期未能完工，原告即得按逾期天數乘以工程總價乘以1000分之3 之數額請求被告給付逾期違約金等事實，為兩造所不爭執；嗣被告於96年2 月13日前將所有材料進場並完成所有工項，遲誤最晚應完工日期95年12月17日達58日之久乙情，亦有施工日誌、施工照片、被告96年10月17日大成字第961017號函在卷可稽（見本院卷第129頁至第140頁），足堪認定。又兩造既約定若被告逾期未能完工，原告即得按逾期天數乘以工程總價乘以1000分之
3 之數額請求被告給付逾期違約金之約定，足見該逾期違約金應係依違約之日數而與日俱增，並非預定一定之賠償總額，應屬懲罰性違約金性質，併予敘明。
㈢揆諸前揭說明，原告請求被告給付逾期違約金635,100 元（
計算式：逾期天數×工程總價×1000分之3＝58×3,650,000×1000分之3＝635,100），洵屬有據。另給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；民法第229 條定有明文。原告雖又請求被告給付上開自97年1月3日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；惟原告經本院闡明確認其請求利息之依據後，僅稱渠因97年1月3日為自來水公司扣除逾期罰款之日，故請求自97年1月3日起算利息云云（見本院卷第117頁至第118頁），核與上開法律規定未合，自難逕採。從而，本院觀諸系爭契約並無逾期違約金給付期限之約定，認原告此部分請求之利息應自起訴狀繕本送達翌日即98年7月2日起算，始稱允當；原告逾此部分之請求，為無理由。
㈣被告固以渠於95年12月7日前已將進場材料組裝完畢乙節，
乃係兩造於本院96年度訴字第181號訴訟中所不爭執之事實，原告當應受其拘束；被告係因原告送審過程延誤始致進場時間遲延，當不可歸責於被告；另此非原告遭自來水公司處以逾期罰款之事由云云置辯。惟查：
⒈兩造於訴訟程序中不爭執之事實本不以絕對客觀真實為限
，信賴真實者亦足當之。倘若僅因兩造於他案訴訟中基於時間、勞力、費用等因素考量，遂對某項信賴事實不予爭執，即謂該信賴事實為客觀真實而發生絕對效力，遽令兩造往後無論如何均應受其拘束，顯屬過苛。被告陳稱原告應受其於本院96年度訴字第181 號訴訟中所不爭執之事實拘束云云，容有誤會。
⒉其次，原告於他案訴訟上訴理由中陳稱被告自始逾期提供
資料，故遲延給付後所生損害可歸責於被告等語（見臺灣高等法院花蓮分院98年度上易字第43號第36頁至第37頁；該案原告為本案被告，該案被告即為本案原告），乃係原告指責被告之陳述；被告竟爰引原告該部分陳述為渠不可歸責之事由，復未提出足資證明之證據，本院當難採信。
⒊另原告請求被告給付此部分逾期違約金乃係基於兩造間契
約約定及被告遲誤完工期日之事實基礎而來，核與原告是否遭到自來水公司罰款乙事無涉。被告據以抗辯渠無賠償責任云云，亦有誤會。
五、綜上所述，原告依承攬契約之法律關係，請求被告給付635,100元及自98年7月2日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；原告超過此部分之請求，洵屬無據，應予駁回。
六、原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，被告亦陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，就原告勝訴部分，均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，被告抗辯時效消滅等語，暨兩造其餘攻擊防禦方法及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論駁，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第249條第1項第7款、第390條第2項、第392條第
2 項，判決如主文。中 華 民 國 99 年 12 月 23 日
民事庭法 官 陳谷鴻如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達20日內補提上訴理由書(須附繕本)。
以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 99 年 12 月 23 日
書記官 張俊良