臺灣臺東地方法院民事判決 99年度建字第9號原 告 臺華營造有限公司即反訴被告法定代理人 戴我利訴訟代理人 李百峯律師被 告 高克震實業有限公司即反訴原告法定代理人 蔡松山訴訟代理人 吳漢成律師
莊硯茹上列當事人間請求回復原狀事件，本院於民國100 年9 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3 款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明第1 項係請求被告給付新臺幣（下同）100 萬元及遲延利息，嗣改為請求被告給付150 萬元及遲延利息（見本院卷第176 頁），核其所為，應屬擴張應受判決事項之聲明，依上揭規定，應予准許。
二、原告主張：訴外人臺東縣政府於民國98年11月間將98年度大武漁港疏浚工程交由原告承攬施作，原告於98年12月15日與被告簽訂施工承攬合約書（下稱系爭契約），將其中之漁港內淤積砂石抽砂部分（下稱系爭工程）交由被告承攬施作，並於98年12月17日給付被告動員費50萬元，於99年1 月4 日給付被告預付款100 萬元。嗣因被告施工機具即抽沙船一再故障，完全未能施作，兩造遂於99年1 月下旬，在系爭工程設於臺東縣大武鄉尚武村81號之工務所內，合意解除契約，並由被告法定代理人蔡松山當場以其個人名義簽發面額100萬元之支票1 紙（下稱系爭支票）交付予原告，作為預付款之返還。詎系爭支票於99年4 月20日屆期經原告提示，竟因存款不足而退票，爰依民法第259 條第1 款、第2 款及同法第179 條規定，請求被告返還預付款100 萬元及動員費50萬元等語。並聲明：㈠被告應給付原告150 萬元，及自99年1月4 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：被告施工機具即抽沙船並未一再故障，亦非完全不能施作，兩造並未因此合意解除系爭契約，被告法定代理人蔡松山簽發系爭支票交付予原告，係作為履約之保證，並非作為預付款之返還，被告已依約完成工作，原告不得請求返還預付款100 萬元及動員費50萬元等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：反訴原告於99年2 月19日至同年3 月3 日、同月8 日至同月14日，以抽砂船進行抽砂作業20日，合計完成抽砂數量46,000立方公尺，依系爭契約第6 條約定，以單價每立方公尺65元計算，依系爭契約第3 條第4 項約定，反訴被告應給付反訴原告工程款299 萬元，扣除預付款100 萬元，尚應給付199 萬元。又反訴原告分別給付成威工程顧問有限公司（下稱成威公司）及吉歐工程顧問有限公司（下稱吉歐公司）測量費用80,000元及73,500元，依系爭契約第3條第4 項約定，亦應由反訴被告負擔。爰依系爭契約第3 條第4 項約定，請求反訴被告給付2,143,500 元等語。並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告2,143,500 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止按年息5 ％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：依臺東縣政府函覆之公共工程監造報表，於99年3 月8 日以前，均無關於「抽砂船抽砂」之記載，於99年3 月8 日起至同年月14日間，始有關於「抽砂船抽砂」之記載，證人王奕鈞即監造人員亦證稱反訴原告完成之抽砂量合計僅5,050 立方公尺，足見臺東縣政府函覆之「2-6 水力式（抽砂船）疏浚與機械式（挖土機）疏浚之比較及檢討」（下稱系爭檢討表）所載「99年2 月19日至3 月3 日；99年
3 月8 日至3 月14日，合計約20天有抽砂作業，疏浚砂石約46,000m3」，與事實不符。又依系爭契約第3 條第4 項約定，測量費用雖應由反訴被告負擔，惟反訴原告提出之發票及支票等證據，並不足以證明反訴原告確有測量費用80,000元及73,500元之支出。另系爭契約第4 條約定，油品費用由反訴被告先行代墊，再由反訴原告之工程款中扣除，倘反訴原告得請求反訴被告給付工程款，反訴被告為反訴原告墊付之油品費用合計176,066 元，應可抵銷等語，資為抗辯。並聲明：㈠反訴原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
叁、兩造不爭執及爭執事項：
一、兩造不爭執事項：㈠臺東縣政府於98年11月間將98年度大武漁港疏浚工程交由原
告承攬施作，原告於98年12月15日與被告簽訂系爭契約，將系爭工程即上開工程其中之漁港內淤積砂石抽砂部分交由被告承攬施作。
㈡依系爭契約第1 條約定，合約數量暫訂為160,809 立方公尺
，實作數量以測量後之數量為準。依系爭契約第2 條約定，疏浚單價每立方公尺65元，稅外加，以海底方計價。依系爭契約第3 條第1 項第1 款約定，合約簽訂後甲方（即原告）須先支付動員費50萬元予乙方（即被告），甲、乙方各負擔一趟，不列入工程款內。依系爭契約第3 條第1 項第2 款約定，抽沙機具抵達工程地點時甲方須再支付預付款100 萬元予乙方。依系爭契約第3 條第1 項第4 款約定，每30日計價
1 次，收方測量後甲方（即原告）7 日內現金匯款予乙方（即被告），甲方必須提供測量後地形圖、成果圖及收方數量予乙方計價（甲方不得延誤乙方權利，乙方有權要求複測）；測量費用由甲方負擔。依系爭契約第4 條約定，油品由甲方先行代墊提供再由乙方工程款扣除。
㈢原告於98年12月17日給付被告動員費50萬元，於99年1 月4日給付被告預付款100 萬元。
㈣被告之施工機具即抽砂船於98年12月26日進場。
㈤被告法定代理人蔡松山以其個人名義於99年1 月下旬，在系
爭工程設於臺東縣大武鄉尚武村81號之工務所內，當場簽發系爭支票交付予原告。
㈥原告為被告墊付之油品費用為176,066 元。
二、兩造爭執事項：㈠系爭契約是否經兩造合意解除？原告請求被告返還預付款10
0 萬元及動員費50萬元，有無理由？㈡反訴原告有無實際施作？施作數量為若干？得請求反訴被告
給付之工程款為若干？㈢反訴原告得請求反訴被告給付之測量費用為若干？㈣反訴被告以其為反訴原告墊付油品費用176,066 元為抵銷之
抗辯，有無理由？
肆、得心證之理由：
一、本訴部分：㈠原告主張臺東縣政府於98年11月間將98年度大武漁港疏浚工
程交由原告承攬施作，原告於98年12月15日與被告簽訂系爭契約，將系爭工程即上開工程中之淤積砂石抽砂部分交由被告承攬施作。依系爭契約第1 條約定，合約數量暫訂為160,
809 立方公尺，實作數量以測量後之數量為準；依系爭契約第2 條約定，疏浚單價每立方公尺65元，稅外加，以海底方計價；依系爭契約第3 條第1 項第1 款約定，合約簽訂後甲方（即原告）須先支付動員費50萬元予乙方（即被告），甲、乙方各負擔一趟，不列入工程款內；依系爭契約第3 條第
1 項第2 款約定，抽沙機具抵達工程地點時甲方須再支付預付款100 萬元予乙方，有系爭契約（見本院卷第8 及9 頁）可稽。又原告主張其已於98年12月17日給付被告動員費50萬元，並於99年1 月4 日給付被告預付款100 萬元，有匯款申請書（見本院卷第10及11頁）可稽。堪認原告主張之上揭事實，均為真實。
㈡至原告主張被告施工機具一再故障，完全未能施作，兩造遂
於99年1 月下旬，在系爭工程設於臺東縣大武鄉尚武村81號之工務所內，合意解除契約，並由被告法定代理人蔡松山當場以其個人名義簽發系爭支票交付予原告，作為預付款之返還，詎系爭支票屆期經提示竟因存款不足而退票，原告得依民法第259 條第1 款、第2 款及同法第179 條規定，請求被告返還預付款100 萬元及動員費50萬元云云，經查：⒈按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規
定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之；受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259 條第1 款及第2 款雖定有明文。惟契約之解除，出於雙方當事人之合意時，無論有無可歸責於一方之事由，除經約定應依民法關於契約解除之規定外，並不當然適用民法第259 條之規定，倘契約已為全部或一部之履行者，僅得依不當得利之規定請求返還其利益（最高法院59年台上字第4297號判例意旨參照）。本件兩造簽訂之系爭契約中，並無兩造合意解除契約應適用民法關於解除契約規定之約定，有系爭契約（見本院卷第8 及9 頁）可稽，原告主張系爭契約經兩造合意解除後，原告得依民法第259 條第1 款及第2 款規定，請求被告返還預付款100 萬元及動員費50萬元云云，有悖於上揭判例意旨，並不可採。
⒉按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第
179 條定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。本件原告主張系爭契約經兩造合意解除云云，為被告所否認，依上揭說明，應由原告就系爭契約經兩造合意解除之事實，負舉證責任。原告雖提出由被告法定代理人蔡松山簽發面額與預付款金額同為100 萬元之系爭支票及退票理由單（見本院卷第12頁）為證，惟被告抗辯其法定代理人蔡松山簽發系爭支票交付予原告，係作為履約之保證，並非作為預付款之返還等語。按票據為無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端，故除別有證據外，僅為票據之簽發、授受或轉讓，並不足以證明其原因事實。原告徒以被告法定代理人蔡松山簽發面額與預付款金額同為100 萬元之系爭支票及退票理由單為證，即遽為主張系爭契約經兩造合意解除云云，並不可採。另原告主張被告法定代理人蔡松山曾簽立同意書表明同意解除契約及返還預付款100 萬元云云，惟被告則抗辯係因機具故障，修繕期間約需1 個月，原告乃簽立該同意書，同意由原告改以挖土機先行施作等語，因兩造均未提出該同意書，本院無從得知該同意書之內容為何，原告執此主張該同意書可證明系爭契約經兩造合意解除云云，亦不可採。原告既未能舉證證明系爭契約經兩造合意解除，其主張依民法第179 條規定請求被告返還預付款100 萬元，即屬無據。
⒊又依系爭契約第3 條第1 項第1 款約定，合約簽訂後甲方（
即原告）須先支付動員費50萬元予乙方（即被告），甲、乙方各負擔一趟，不列入工程款內，有系爭契約（見本院卷第
8 頁）可稽。本件被告之施工機具即抽砂船確已於98年12月26日進場，有公共工程監造報表（見本院卷第86頁）可稽，且為兩造不爭執之事實（見本院卷第272 頁），依上揭系爭契約第3 條第1 項第1 款約定，原告應給付被告動員費50萬元，且該動員費50萬元不列入工程款內，亦即非屬將來工程款之預付，原告未能舉證證明系爭契約嗣經兩造合意解除，被告受此項利益非無法律上原因，原告依民法第179 條規定請求被告返還動員費50萬元，應屬無據。
㈢綜上所述，原告依據民法第259 條第1 款、第2 款及同法第
179 條規定，請求被告給付150 萬元，及自99年1 月4 日（即原告付款日）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
二、反訴部分：㈠依系爭契約第1條約定，合約數量暫訂為160,809立方公尺，
實作數量以測量後之數量為準；依系爭契約第2條約定，疏浚單價每立方公尺65元，稅外加，以海底方計價；依系爭契約第3條第1項第4款約定，每30日計價1次，收方測量後甲方（即反訴被告）7日內現金匯款予乙方（即反訴原告），甲方必須提供測量後地形圖、成果圖及收方數量予乙方計價（甲方不得延誤乙方權利，乙方有權要求複測）；測量費用由甲方負擔，有系爭契約（見本院卷第8及9頁）可稽。
㈡反訴原告主張依臺東縣政府函覆本院之系爭檢討表（見本院
卷第83頁）及公共工程監造報表（見本院卷第86至108 頁）上之記載，反訴原告於99年2 月19日至同年3 月3 日、同月
8 日至同月14日，以抽砂船進行抽砂作業20日，合計完成抽砂數量46,000立方公尺，依系爭契約第6 條約定，以單價每立公尺65元計算，依系爭契約第3 條第4 項約定，反訴被告應給付反訴原告工程款299 萬元云云。經查，系爭檢討表上雖記載「本工程於98年12月26日動員抽沙船進場…99年2 月19日至3 月3 日，99年3 月8 日至3 月14日，合計約20天有抽砂作業…依施工日報表紀錄，抽沙船作業約20天，疏浚砂石約46,000m3」（見本院卷第83頁），惟經本院向反訴原告詢問其實際施作數量46,000立方公尺係依據公共工程監造報表（見本院卷第86至108 頁）上之哪些數字合計，反訴原告陳稱公共工程監造報表上看不出來其實際施作數量等語（見本院卷第216 頁），堪認系爭檢討表上關於「依施工日報表紀錄，抽沙船作業約20天，疏浚砂石約46,000m3」之記載，內容為不實。又反訴原告主張依臺東縣政府檢送之「98年度大武漁港疏浚工程竣工水深測量報告書」（下稱系爭報告書，見本院卷後附證物）所附電腦光碟內之資料判讀結果，如反訴原告提出之土石方數量計算表（見本院卷第246 頁）所示，總計施作數量為158,749.6 平方公尺，其中46,000平方公尺為反訴原告所施作云云，惟上揭土石方數量計算表為反訴原告片面製作，反訴被告否認其內容之真正，反訴原告並未舉證證明其內容為真正，尚難遽採。且證人王奕鈞即負責監造之巨太工程顧問股份有限公司員工於本院審理時證述：「（問：公共工程監造報表上如果記載王奕鈞是否就是你所製作？）答：是我所做的。（問：公共工程監造報表上之水中挖方是否均指抽砂船的抽砂作業？）答：水中挖方並沒有明確指明抽砂船的抽砂作業或是挖土機所挖的，下方如果註明抽砂船抽砂，代表是用抽砂船抽的，沒有註明的是挖土機的。表格中所載是總量。（問：公共工程監造報表下方重要事項紀錄欄位中，有時有記載『抽砂船抽砂』，有時卻無，為何？）答：因為有時是用抽砂船抽的，有時是用挖土機挖的。（問：由報表中如何看出那些是抽砂船抽的？）答：我做的只是一個估算數量。上面有記載抽砂船抽的才是抽砂船抽的，只是會有一點點誤差的數量。我記載的抽砂船數量是5050立方。三月八日到三月十四日抽砂船有在動作，我估計的數量。…（問：有無辦法計算我們海底方實際數量為何？）答：只能做估計值。…（問：被告在全部施工期間內，所完成抽砂的數量，確定為何？）答：我是估計值，就是我所做99年3 月8 日到99年3 月14日監造報表所註明的抽砂船抽砂的合計數量5050立方公尺。之前的水中挖方都是挖土機。
」等語（見本院卷第154 至159 頁），堪認反訴原告之實際施作數量，亦即以抽沙船抽沙方式完成之數量，應僅5,050立方公尺，並非46,000立方公尺，公共工程監造報表上所示之其餘施作數量，係反訴被告另以挖土機浚挖方式完成之數量。依系爭契約第2 條約定，單價為每立方公尺65元計算，反訴原告依系爭契約第3 條第1 項第4 款約定得請求反訴被告給付之工程款應僅328,250 元（即5,050 立方公尺×65元）。
㈢又反訴原告主張其分別給付成威公司及吉歐公司測量費用80
,000元及73,500元，依系爭契約第3 條第4 項約定，應由反訴被告負擔云云；反訴被告則抗辯反訴原告提出之發票及支票等證據，並不足以證明反訴原告確有上述測量費用之支出等語。經查，反訴原告主張其給付吉歐公司測量費用73,500元部分，反訴原告提出吉歐公司開立之發票上記載：「買受人：高克震實業有限公司（即反訴原告）、99年1 月8 日、品名：海域測量工作費、總計73,500元」，堪認反訴原告確有此項測量費用之支出，依系爭契約第3 條第1 項第4 款約定，反訴原告得請求反訴被告給付之。至反訴原告主張其給付成威公司測量費用80,000元部分，依反訴原告提出支票簽回單上之記載，付款人係郁展國際開發有限公司，並非反訴原告，反訴原告執此主張其有此項測量費用之支出，尚難遽採。
㈣反訴原告雖得請求工程款328,250 元，得請求測量費用73,5
00元，惟反訴被告已給付反訴原告預付款100 萬元，反訴被告預付之承攬報酬，超過反訴原告得請求之承攬報酬，反訴原告再請求反訴被告給付上述工程款及測量費用，即屬無據。
㈤綜上所述，反訴原告依據系爭契約第3 條第4 項約定，請求
反訴被告給付2,143,500 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日（即100 年1 月5 日，見本院卷第270 頁）起至清償之日止，按年息5 ％計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
伍、兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認為均不影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
陸、據上論結，本件原告之訴為無理由，反訴原告之反訴亦無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 5 日
民事庭 審判長法 官 李芳南
法 官 楊憶忠法 官 陳世源以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 10 月 5 日
書記官 莊惠如