臺灣臺東地方法院民事判決 100年度仲訴字第1號原 告 臺東縣政府法定代理人 黃健庭訴訟代理人 劉秀真律師被 告 達和大豐環保股份有限公司法定代理人 郭慶松訴訟代理人 林之嵐律師
蕭偉松律師李家慶律師上列當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，本院於民國102年1月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文中華民國仲裁協會於100年5月20日所為98年仲聲和字第76號仲裁補充判斷書之主文第二項命：「二、相對人應給付聲請人新台幣壹拾玖億陸仟陸佰陸拾肆萬肆仟伍佰伍拾玖元及其按百分之五計算之營業稅，其中壹拾伍億元及營業稅應於民國100年5月31日前給付；肆億陸仟陸佰陸拾肆萬肆仟伍佰伍拾玖元及營業稅於民國100年9月30日前給付；如有逾期，均應自各該遲延之日起至清償之日止按年利率百分之五計算之利息。」中所記載「...『及其按百分之五計算之營業稅』，...『及營業稅』...；...『及營業稅』...；...。」關於應給付營業稅部分之仲裁補充判斷，應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，民事訴訟法第24條第1項前段定有明文。查兩造訂立之「台東縣政府台東縣BOO垃圾焚化廠興建及營運工作－垃圾委託焚化處理契約」第12.2.2條約定：「本合約任何一方提起撤銷仲裁判斷之訴時，雙方同意以中華民國台灣台東地方法院為第一審管轄法院」（見本院卷1第55頁背面）。故本院對於本件訴訟確有管轄權。
二、復按提起撤銷仲裁判斷之訴，應於判斷書交付或送達之日起，三十日之不變期間內為之，仲裁法第41條第2項前段定有明文。查訟爭之中華民國仲裁協會於100年5月20日作成98年仲聲和字第76號仲裁補充判斷書（下稱系爭仲裁補充判斷），係於100年5月26日送達原告委任之劉秀真律師、於100年5月27日送達原告（見本院卷二第72、73頁送達收據），加計30日不變期間後，期間之末日分別為100年6月25日星期六、100年6月26日星期日，然依民法第122條之規定，應以100年6月27日星期一為期間之末日。是原告於100年6月27日提起本件撤銷仲裁判斷之訴（見本院卷一第2頁起訴狀上之收文戳章），程序上於法並無不合。
三、末按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。查原告於100年12月15日提出民事準備⑵狀（見本院卷二第103頁），追加下列撤銷仲裁判斷事由（訴訟標的）：⑴系爭仲裁補充判斷之仲裁程序違反在臺東縣（即仲裁地）之約定，而違反仲裁協議，亦違反仲裁法第20條之規定，而有仲裁法第40條第1項第4款所定「仲裁程序違反仲裁協議或法律規定」之撤銷事由。⑵系爭仲裁補充判斷逾越仲裁協議之範圍，而有仲裁第40條第1項第1款及第38條第1款所定「仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍」之撤銷事由。嗣原告於本院102年1月16日言詞辯論時，撤回上開二項撤銷仲裁判斷事由（訴訟標的）之追加起訴，且經被告表示同意，附此敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠兩造間關於「台東縣政府台東縣BOO垃圾焚化廠興建及營運
工作－垃圾委託焚化處理契約」終止爭議事件，經中華民國仲裁協會於100年3月28日作成98年仲聲和字第76號仲裁判斷（下稱原仲裁判斷）。嗣中華民國仲裁協會竟依被告之聲請，就被告請求給付營業稅之部分，另於100年5月20日作成98年仲聲和字第76號仲裁補充判斷書（即系爭仲裁補充判斷），惟系爭仲裁補充判斷並非適法，有下列撤銷仲裁判斷之事由，應予撤銷。
㈡系爭仲裁補充判斷之仲裁程序違反「民事訴訟法第233條第1
項、第5項」之規定，而有仲裁法第40條第1項第4款所定「仲裁程序違反法律規定」之撤銷事由：
1.按訴訟標的之一部有脫漏，係指裁判主文既未就當事人請求之法律關係有所裁判，於理由復不予論述，完全忽略該部分為訴訟標的之法律關係之主張而言。又判決理由中所表示之意思，於判決主文中漏未表示，固屬顯然錯誤，然若主文已諭知裁判之意旨，僅未於理由中論述，則仍為判決不備理由，而非補充判決之問題，最高法院82年度台聲第644號裁定參照。又民事訴訟法第233條第1項規定，訴訟標的之一部與訴訟費用之裁判若有脫漏得補充之，判決有無脫漏應以法院有無裁判定之，裁判為法院之意思表示，此項意思表示表現於裁判主文與理由，如主文「或」理由已有表示，則不能認有脫漏，充其量僅為更正或理由不備之違法，而不應准其請求補充判決。
2.關於被告請求給付營業稅之部分，與被告請求相關建設費與可期預期合理利潤，同為金錢之請求，其訴訟標的之法律關係均基於兩造訂立之承攬契約，並無獨立之訴訟標的法律關係或請求權基礎，亦無必須於判斷主文獨立記載之限制。
3.在原仲裁判斷之程序中，相對人（即本件原告）所為答辯聲明係請求駁回聲請人（即本件被告）先位及備位（包括但不限於營業稅）之全部請求，足見原告自始表明營業稅不應外加。原仲裁判斷書之主文第4項表示「聲請人其餘請求駁回」，故原仲裁判斷就被告請求給付營業稅之部分，已為駁回，應無脫漏可言。從而，系爭仲裁補充判斷之作成，核與民事訴訟法第233條第1項得為補充之程序要件未合，仲裁庭本應依第233條第5項之規定以裁定駁回被告請求補充判斷之聲請，卻逕准為補充判斷，顯已構成仲裁法第40條第1項第4款仲裁程序違背法律規定之情形。
㈢系爭仲裁補充判斷之仲裁程序違反「仲裁法第37條第1項、
民事訴訟法第249條第1項第7款與第400條第1項」之規定，而有仲裁法第40條第1項第4款所定「仲裁程序違反法律規定」之撤銷事由：
原仲裁判斷書主文第4項為『聲請人其餘請求駁回』之諭知，實已駁回被告請求外加營業稅之聲明，並無脫漏。依仲裁法第37條第1項規定，原仲裁判斷與確定判決有同一效力，亦即就已判斷之事項（被告請求外加營業稅之聲明），當事人不得更行起訴或為相反主張，法院或仲裁庭亦不得就已判斷之事項再行審判。詎仲裁庭竟違反前述仲裁法第37條第1項、民事訴訟法第249條第1項第7款與同法第400條第1項等規定，作成系爭仲裁補充判斷，准許被告得請求營業稅，實與已確定之原仲裁判斷書主文第4項諭知相矛盾，顯已構成仲裁法第40條第1項第4款仲裁程序違背法律規定之情形。
㈣系爭仲裁補充判斷違反仲裁法第23條第1項與民事訴訟法第
233條第3項規定，而有仲裁第40條第1項第4款所定「仲裁程序違背法律規定」之撤銷事由。亦有仲裁法第40條第1項第3款前段所定「仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述」之撤銷事由：
1.仲裁法第23條第1項：「仲裁庭應予當事人『充分』陳述機會，並就當事人所提主張為必要之調查。」之規定，係對「仲裁程序如何進行」與「保障當事人有『充分』陳述機會」之程序規定，其規範重點在「充分」，而非被告片面限縮之「機會」，亦即：縱有「機會」但不充分，亦不足夠。此一規定，於進行被告聲請補充仲裁判斷之仲裁程序時，亦有適用，仲裁庭仍應遵守。
2.被告係於100年5月11日向仲裁庭聲請補充判斷，主張就其外加營業稅之聲明漏未判斷，原告則係於100年5月13日收悉被告之仲裁補充判斷聲請書之繕本。詎仲裁庭在審理系爭仲裁補充判斷之仲裁程序中，未開詢問會，亦未詢問原告對於被告之聲請補充有何意見，更未待原告具狀表示意見，亦即未予原告充分陳述之機會，亦未為必要之調查，即於7日後之100年5月20日作成系爭仲裁補充判斷，驗諸系爭仲裁補充判斷書中僅記載被告聲請內容，而無任何原告意見，可相佐證。是仲裁庭在原仲裁程序及系爭仲裁補充判斷之程序中，未於仲裁庭或以其他適當方式，適度將其認定營業稅得違法外加判由原告負擔之心證公開，亦未提出意見，整理爭點，供原告適時陳述意見，造成原告遭受程序進行、心證形成、法律適用之三方面突襲，從而，仲裁庭此項未使當事人陳述之違法，程序上確有瑕疵，亦即構成仲裁法第40條第1項第3款前段規定之情形。
3.再者，仲裁庭於作成系爭仲裁補充判斷前，並未使兩造辯論終結，未依民事訴訟法第233條第3項後段規定，對於未終結者，速定言詞辯論期日（召開詢問會），即作成系爭仲裁補充判斷，其仲裁程序乃屬違法。
4.又原仲裁程序雖曾召開11次詢問會，惟原告客觀上不可能對於「被告於100年5月11日聲請補判所衍生應否給付營業稅之爭議」陳述意見，故被告主張在原仲裁程序之詢問會已有陳述意見之機會，顯無可採。另依卷內本案仲裁之全卷資料，兩造確實未在原仲裁程序之11次詢問會中，對於「被告100年5月11日聲請補判所衍生應否給付營業稅之爭議」陳述意見。
㈤系爭仲裁補充判斷違反仲裁法第31條規定，而有仲裁第40條
第1項第4款所定「仲裁程序違背法律規定」之撤銷事由：兩造未約定仲裁庭得「衡平仲裁」，原告於原仲裁判斷程序之初始，亦於99年3月11日以府環廢字第0000000000號函向仲裁庭表明不同意「衡平仲裁」，惟仲裁庭就關於營業稅得否外加之爭議，竟適用衡平原則而為判斷，違反仲裁法第31條規定。
㈥系爭仲裁補充判斷違反仲裁法第40條第1項第1款及第38條第2款所定「仲裁判斷書應附理由而未附」之規定：
細譯系爭仲裁補充判斷之理由欄記載：「本案因契約終止應給付金額所衍生營業稅，屬法定賦稅」，亦僅在說明營業稅之性質與來由，而無涉歸屬或分擔，顯見系爭仲裁補充判斷未附任何理由。
㈦系爭仲裁補充判斷違反仲裁法第40條第1項第1款及第38 條
第3款所定「仲裁判斷，係命當事人為法律上所不許之行為者」之規定：
系爭仲裁補充判斷主文第2項之補充與准許外加營業稅，均出於違法，其諭知原告據此給付之結果，係命當事人為法律上所不許之行為。
㈧原告主張以單一聲明，數個撤銷仲裁判斷事由為訴訟標的，
就上開數個訴訟標的為選擇合併，請求法院擇一為原告勝訴之判決。
㈨並聲明：中華民國仲裁協會於100年5月20日所為98年仲聲和
字第76號仲裁補充判斷書之主文第二項命：「二、相對人應給付聲請人新台幣壹拾玖億陸仟陸佰陸拾肆萬肆仟伍佰伍拾玖元及其按百分之五計算之營業稅，其中壹拾伍億元及營業稅應於民國100年5月31日前給付；肆億陸仟陸佰陸拾肆萬肆仟伍佰伍拾玖元及營業稅於民國100年9月30日前給付；如有逾期，均應自各該遲延之日起至清償之日止按年利率百分之五計算之利息。」中所記載「...『及其按百分之五計算之營業稅』，...『及營業稅』...；...『及營業稅』...；...。」關於應給付營業稅部分之仲裁補充判斷，應予撤銷。
二、被告則以：㈠系爭仲裁補充判斷之仲裁程序並無違反「民事訴訟法第233
條第1項、第5項」之規定，無仲裁法第40條第1項第4款所定「仲裁程序違反法律規定」之撤銷事由：
1.依仲裁法第19條之規定：「當事人就仲裁程序未約定者，適用本法之規定；本法未規定者，仲裁庭得準用民事訴訟法或其認為適當之程序進行。」可知，當事人就仲裁程序未約定，且仲裁法亦未規定之情形下，仲裁庭得決定準用民事訴訟法或採用其認為適當之程序進行，而非當然應適用或準用民事訴訟法規定之規定。有關仲裁判斷漏判之補充判斷，兩造並未約定，且仲裁法亦無相關規定，故仲裁庭依仲裁法第19條規定準用民事訴訟法或依其認為適當之程序進行，於法有據。
2.參諸民事訴訟法學者王甲乙、楊建華及鄭健才所著「民事訴訟法(全)」乙書之見解：「所謂裁判有脫漏，係指法院對於應裁判之訴訟標的或訴訟費用，未為裁判者而言。在訴訟標的，法院是否漏未裁判，應就當事人請求裁判之事項，與法院在判決中所為判斷之表示對照以觀。而法院有無為判斷之表示，應核對該判決之主文與理由定之。」可知，仲裁庭就仲裁標的有無漏未判斷之情形，應就當事人請求判斷之事項，與仲裁庭在判斷中所為判斷之表示對照以觀，而仲裁庭有無為判斷之表示，則應核對仲裁判斷之主文與理由定之，而不得僅以主文是否有諭知駁回請求作為認定之依據。有關被告於系爭仲裁程序中所請求之營業稅部分，原仲裁判斷之理由既未論及任何之准駁之理由，故自不得僅以原仲裁判斷主文第4項「聲請人其餘請求駁回」等文字，即認定仲裁庭已就營業稅之請求為駁回之判斷表示。是原告主張：「按民事訴訟法第233條第1項規定，…，如主文『或』理由已有表示，則不能認有脫漏，充其量僅為更正或理由不備之違法，而不應准其請求補充判決」云云，顯無足採。
3.被告於仲裁之先位聲明第一項及備位聲明第二項皆載有請求判斷之標的包括被告所請求一定之未稅金額及利息，暨該未稅金額及利息均按百分之五計算之營業稅，然觀諸原仲裁判斷書之主文及理由，原仲裁判斷僅就被告所請求一定之未稅金額及利息為判斷，而對於營業稅部分則漏未判斷，故被告前乃提出仲裁補充判斷之聲請。仲裁庭審酌後，則確認原仲裁判斷就營業稅部分確實有漏判之情形，因而依仲裁法第19條規定準用民事訴訟法第233條第1項規定作成補充判斷，是本件仲裁庭就營業稅漏判部分作成系爭補充判斷，其程序完全符合法律規定，並無任何違法之處。
4.再者，系爭補充判斷就原仲裁判斷針對營業稅部分究竟有無漏判之認定，核其性質乃為仲裁庭認事用法之權限，係屬仲裁判斷實體判斷內容，非屬仲裁程序事項。依最高法院92年度台上字第234號判決：「仲裁法第40條第1項第4款規定仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者，上訴人得提起撤銷仲裁判斷之訴，僅係就程序上有瑕疵之仲裁判斷所涉之救濟方法。至於仲裁判斷實體之內容是否合法、妥適？則不在該條款之列。」可知，仲裁庭所為原仲裁判斷有漏判之補充判斷內容，亦顯非屬仲裁法第40條第1項第4款仲裁程序違背法律規定所適用之範疇。
5.實則，原仲裁判斷書對於營業稅部分有無漏判，自係以作成該判斷書之仲裁庭最為清楚，若無漏判，仲裁庭焉會於系爭補充判斷中肯認：「本仲裁事件100年3月28日判斷書，疏未就營業稅部分為審理判斷」？基此，本件仲裁庭既已確認其原仲裁判斷書確有漏判情形，並就漏判部分作成補充判斷，於法自無不合之處。
㈡系爭仲裁補充判斷之仲裁程序並無違反「仲裁法第37條第1
項、民事訴訟法第249條第1項第7款與第400條第1項」之規定，無仲裁法第40條第1項第4款所定「仲裁程序違反法律規定」之撤銷事由：
系爭仲裁補充判斷既已認定原仲裁判斷對於被告之營業稅請求確有漏判之情形，是原仲裁判斷對於被告關於營業稅請求即不存在所謂之既判力問題。因此，被告就原仲裁判斷所漏判之營業稅部分聲請補充判斷，以及仲裁庭就該漏判部分作成系爭仲裁補充判斷，自無違反一事不再理原則之問題。
㈢系爭仲裁補充判斷並無違反仲裁法第23條第1項與民事訴訟
法第233條第3項規定，無仲裁第40條第1項第4款所定「仲裁程序違背法律規定」之撤銷事由。亦無仲裁法第40條第1項第3款前段所定「仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述」之撤銷事由：
1.按仲裁法第40條第1項第3款所謂『未使當事人陳述』，係指仲裁人於仲裁程序中未予當事人有陳述之機會而言，如當事人已接受仲裁人之合法通知，且於仲裁程序中有陳述之機會，並以言詞陳述或以書面表達意見，仲裁人認達於可為判斷之程度而作成仲裁判斷，即屬仲裁人『已予當事人陳述之機會』並『已予當事人充分之陳述』。最高法院91年度台上字第467號判決參照。
2.仲裁法第23條第1項僅規定仲裁庭應為必要之調查，若仲裁庭對當事人之主張，依其他卷證已得為專業之認定時，仲裁庭即無一一就當事人之主張為調查之必要，否則即無法達到仲裁判斷迅速解決爭議之目的。臺灣高等法院100年度重上字第204號判決、最高法院101年度台上字第368號裁定參照。
3.關於營業稅部分之請求，被告於仲裁聲請之仲裁聲明中早已列明，且原告於仲裁程序中亦已提出答辯，始終為請求駁回聲請人先位及備位（包括但不限於營業稅）之全部請求；而原仲裁程序前後亦歷經11次之詢問會，且每次詢問會均達數小時之久，是本件兩造於仲裁程序中確已接受仲裁人之合法通知，且於仲裁程序中有陳述之機會，並以言詞陳述或以書面表達意見，可知仲裁程序顯無仲裁法第40條第1項第3款所規定「未使當事人陳述」之情事，灼然甚明，而無再召開詢問會之必要。
4.按民事訴訟法第233條第1項及第3項之規定，於民事訴訟程序中，裁判有脫漏部分之補判，僅係針對「同一個」訴訟程序中漏未判決之部分補充判決，並非另有新的訴訟程序，因此，針對裁判有脫漏之部分，如於判決前之訴訟程序中已經辯論終結者，法院應即為判決，而無庸再行言詞辯論程序。依仲裁法第19條之規定，仲裁庭就仲裁程序之進行，並非當然應適用或準用民事訴訟法規定之規定，縱依仲裁法第19條規定準用民事訴訟法第233條第3項之規定，仲裁庭亦應就漏判部分即為補充判斷，而無再召開詢問會之必要。
㈣系爭仲裁補充判斷並無違反仲裁法第31條規定，無仲裁第40條第1項第4款所定「仲裁程序違背法律規定」之撤銷事由：
仲裁庭就漏判之營業稅部分作成：「本案因契約終止應給付金額所衍生營業稅，屬法定賦稅，應由相對人負擔」之補充判斷，乃前揭營業稅法規定適用之結果，並非「衡平判斷」。
㈤系爭仲裁補充判斷並無違反仲裁法第40條第1項第1款及第38條第2款所定「仲裁判斷書應附理由而未附」之規定：
所謂仲裁判斷書不附理由，係指仲裁判斷書完全未附理由而言，倘仲裁判斷書內已敘述理由，則無論該理由是否完備、正確或相互矛盾，皆與仲裁判斷不附理由之情形有間。系爭仲裁補充判斷書理由欄第二點後段亦已載明：「本案因契約終止應給付金額所衍生營業稅，屬法定賦稅，應由相對人負擔，謹補充判斷如上揭主文第二項。」等文字，為補充判斷
主文之理由。㈥系爭仲裁補充判斷並無違反仲裁法第40條第1項第1款及第38
條第3款所定「仲裁判斷，係命當事人為法律上所不許之行為者」之規定：
仲裁法第38條第3款規定所稱仲裁判斷係命當事人為法律上所不許之行為者，係指仲裁判斷主文所命之給付行為或其他行為，有違法律強制或禁止之規定，或有背於公共秩序或善良風俗者而言；至於當事人於實體法上有無請求權，仲裁人所命給付是否有誤，則非所問。仲裁人縱因認定事實或適用法規有誤，而命無給付義務之一方為給付，亦非該款所稱之『命當事人為法律上所不許之行為。系爭仲裁補充判斷就營業稅之請求，係命給付一定金錢之行為，並無命當事人為法律上所不許之行為。
㈦答辯聲明：原告之訴駁回。
三、下列重要事項經辯論後，為兩造所不爭執，並同意本院逕採為判決之基礎：
㈠兩造間關於「台東縣政府台東縣BOO垃圾焚化廠興建及營運
工作－垃圾委託焚化處理契約」終止爭議事件，經中華民國仲裁協會前後召開11次詢問會進行討論，時間分別為99 年3月16日、99年4月27日、99年6月29日、99年8月9日、99 年9月13日、99年10月18日、99年11月21日、99年12月23日、100年1月3日、100年1月18日、100年1月27日（見本院卷三所附之詢問會會議紀錄及簽到表）。中華民國仲裁協會於100年3月28日作成98年仲聲和字第76號仲裁判斷書，其主文為：『一、聲請人（即本件被告）與相對人（即本件原告）間「台東縣政府台東縣BOO垃圾焚化廠興建及營運工作－垃圾委託焚化處理契約」終止。二、相對人應給付聲請人新台幣壹拾玖億陸仟陸佰陸拾肆萬肆仟伍佰伍拾玖元，其中壹拾伍億元應於民國100年5月31日前給付；肆億陸仟陸佰陸拾肆萬肆仟伍佰伍拾玖元於民國100年9月30日前給付；如有逾期，均應自各該遲延之日起至清償之日止按年利率百分之五計算之利息。三、相對人應於民國100年9月30日前協同聲請人辦理如本判斷書附表所示之台東縣垃圾焚化廠資產移轉程序。
四、聲請人其餘請求駁回。五、仲裁費用由聲請人與相對人各負擔二分之一。』㈡被告於100年5月11日向中華民國仲裁協會提出仲裁補充判斷
聲請書（見本院卷一第23頁，被告主張被告所提仲裁聲明之先位聲明及備位聲明均有包括「營業稅」之請求，惟仲裁判斷就「營業稅」部分之請求漏未判斷，爰依仲裁法第19條規定準用民事訴訟法第233條第1項規定，聲請中華民國仲裁協會為仲裁補充判斷，就此一形式兩造並不爭執，但實質上是否適法，兩造則有爭執）。中華民國仲裁協會於100年5月20日作成98年仲聲和字第76號仲裁補充判斷書，其主文為：『
一、聲請人與相對人間「台東縣政府台東縣BOO垃圾焚化廠興建及營運工作－垃圾委託焚化處理契約」終止。二、相對人應給付聲請人新台幣壹拾玖億陸仟陸佰陸拾肆萬肆仟伍佰伍拾玖元及其按按百分之五計算之營業稅，其中壹拾伍億元及營業稅應於民國100年5月31日前給付；肆億陸仟陸佰陸拾肆萬肆仟伍佰伍拾玖元及營業稅於民國100年9月30日前給付；如有逾期，均應自各該遲延之日起至清償之日止按年利率百分之五計算之利息。三、相對人應於民國100年9月30日前協同聲請人辦理如本判斷書附表所示之台東縣垃圾焚化廠資產移轉程序。四、聲請人其餘請求駁回。五、仲裁費用由聲請人與相對人各負擔二分之一。』。自100年5月11日至100年5月20日之期間，未再召開任何詢問會。
㈢兩造事後已於101年1月3日簽訂協議書，依原仲裁判斷，完
成台東縣垃圾焚化廠資產移轉程序，且原告已依原仲裁判斷，給付被告壹拾伍億元及肆億陸仟陸佰陸拾肆萬肆仟伍佰伍拾玖元，合計壹拾玖億陸仟陸佰陸拾肆萬肆仟伍佰伍拾玖元。（見本院卷二第202-210、273-277頁）。兩造僅對系爭仲裁補充判斷中關於命給付「營業稅」之部分有爭議，兩造均同意並協議限定請求本院僅就系爭仲裁補充判斷之主文第二項命：「二、相對人應給付聲請人新台幣壹拾玖億陸仟陸佰陸拾肆萬肆仟伍佰伍拾玖元及其按百分之五計算之營業稅，其中壹拾伍億元及營業稅應於民國100年5月31日前給付；肆億陸仟陸佰陸拾肆萬肆仟伍佰伍拾玖元及營業稅於民國100年9月30日前給付；如有逾期，均應自各該遲延之日起至清償之日止按年利率百分之五計算之利息。」中所記載「...『及其按百分之五計算之營業稅』，...『及營業稅』...；...『及營業稅』...；...。」關於應給付營業稅部分之仲裁補充判斷，有無該當撤銷仲裁判斷之事由，進行審理、辯論與判決，且兩造均同意此一訴訟契約有拘束兩造之效力，兩造均不得更為相反之主張。
㈣兩造均未合意由中華民國仲裁協會適用衡平原則為判斷。（
見本院卷一第25頁）
四、本件經協議簡化兩造爭點如下：㈠原仲裁判斷就被告請求給付「營業稅」之部分，有無脫漏？
中華民國仲裁協會依被告之聲請，就被告請求給付「營業稅」之部分，作成系爭仲裁補充判斷，是否適法？有無違反「民事訴訟法第233條第1項、第5項」、「仲裁法第37條第1項、民事訴訟法第249條第1項第7款與第400條第1項」等規定，而有仲裁法第40條第1項第4款所定「仲裁程序違反法律規定」之撤銷事由？㈡承上，若認原仲裁判斷就被告請求給付「營業稅」之部分，
有所脫漏。則系爭仲裁補充判斷之主文第二項命：「二、相對人應給付聲請人新台幣壹拾玖億陸仟陸佰陸拾肆萬肆仟伍佰伍拾玖元及其按百分之五計算之營業稅，其中壹拾伍億元及營業稅應於民國100年5月31日前給付；肆億陸仟陸佰陸拾肆萬肆仟伍佰伍拾玖元及營業稅於民國100年9 月30日前給付；如有逾期，均應自各該遲延之日起至清償之日止按年利率百分之五計算之利息。」中所記載「...『及其按百分之五計算之營業稅』，...『及營業稅』...；...『及營業稅
』...；...。」關於應給付營業稅部分之仲裁補充判斷，有無下列撤銷仲裁判斷之事由？
1.系爭仲裁補充判斷有無違反仲裁法第23條第1項與民事訴訟法第233條第3項規定，而有仲裁第40條第1項第4款所定「仲裁程序違背法律規定」之撤銷事由？有無仲裁法第40條第1項第3款前段所定「仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述」之撤銷事由？
2.系爭仲裁補充判斷有無違反仲裁法第31條規定，而有仲裁第40條第1項第4款所定「仲裁程序違背法律規定」之撤銷事由？
3.系爭仲裁補充判斷有無違反仲裁法第40條第1項第1款及第38條第2款所定「仲裁判斷書應附理由而未附」之規定？
4.系爭仲裁補充判斷有無違反仲裁法第40條第1項第1款及第38條第3款所定「仲裁判斷，係命當事人為法律上所不許之行為者」之規定？
五、本院之判斷：㈠原仲裁判斷就被告請求給付「營業稅」之部分，應有脫漏。
中華民國仲裁協會依被告之聲請，就被告請求給付「營業稅」之部分，作成系爭仲裁補充判斷，並無違反「民事訴訟法第233條第1項、第5項」、「仲裁法第37條第1項、民事訴訟法第249條第1項第7款與第400條第1項」等規定，無仲裁法第40條第1項第4款所定「仲裁程序違反法律規定」之撤銷事由：
1.按訴訟標的之一部或訴訟費用，裁判有脫漏者，法院應依聲請或依職權以判決補充之，民事訴訟法第233條第1項定有明文。次按所謂裁判有脫漏，係指法院應於主文表示裁判結果之事項實際上未為裁判之表示者而言，最高法院92年度台聲第143號裁定參照。復按訟標的之一部有脫漏，係指裁判主文既未就當事人請求之法律關係有所裁判，於理由復不予論述，完全忽略該部分為訴訟標的之法律關係之主張而言，最高法院82年度臺聲字第644號裁定參照。末按所謂裁判有脫漏，係指法院對於應裁判之訴訟標的或訴訟費用，未為裁判者而言。在訴訟標的，法院是否漏未裁判，應就當事人請求裁判之事項，與法院在判決中所為判斷之表示對照以觀。而法院有無為判斷之表示，應核對該判決之主文與理由定之（參照民事訴訟法學者王甲乙、楊建華及鄭健才所著「民事訴訟法(全)」乙書）。職是之故，法院所為之裁判有無脫漏，自應相互核對裁判之主文與理由以定之，方能界定當事人請求之聲明事項中，經裁判主文准許之範圍與經主文諭知駁回請求之範圍，並藉以明瞭裁判有無脫漏及決定脫漏之範圍，倘若捨理由內之論述不顧，即無從界定主文諭知駁回其餘請求之範圍。同理，仲裁庭所為之仲裁判斷有無脫漏，亦應相互核對仲裁判斷之主文與理由以定之，不得捨理由內之論述不顧，否則即無從界定主文諭知駁回其餘請求之範圍。
2.經查，原仲裁判斷書係由主文、事實、理由三大部分所構成。原仲裁判斷書之主文第二項固諭知「二、相對人應給付聲請人新台幣壹拾玖億陸仟陸佰陸拾肆萬肆仟伍佰伍拾玖元，其中壹拾伍億元應於民國100年5月31日前給付；肆億陸仟陸佰陸拾肆萬肆仟伍佰伍拾玖元於民國100年9月30日前給付；如有逾期，均應自各該遲延之日起至清償之日止按年利率百分之五計算之利息。」；主文第四項固諭知：「四、聲請人其餘請求駁回。」。然細繹原仲裁判斷書之事實與理由，即可得知關於請求給付營業稅之部分，只見於兩造之提出之仲裁聲明與答辯聲明，而仲裁補充判斷書之理由欄對此部分未有隻字片語提及，亦未說明准駁之理由。申言之，原仲裁判斷書中之事實欄依序記載聲請人（即本件被告）之仲裁聲明與陳述要旨（見原仲裁判斷書第3-109頁）以及相對人（即本件原告）之答辯聲明與陳述要旨（見原仲裁判斷書第109-184頁）。原仲裁判斷書中之理由欄，在論述「壹、程序部分」完畢之後（見原仲裁判斷書第184-186頁），緊接在論述「貳、實體部分」中，在第一點「關於聲請人98年6 月29日所為終止契約是否合法」之段落，認定不生終止契約之效力（見原仲裁判斷書第186-198頁）。在第二點「關於相對人就本件系爭契約是否預示拒絕給付」之段落，認定聲請人主張相對人預示拒絕給付乙節，為無理由（見原仲裁判斷書第198-201頁）。在第三點「關於本件系爭契約有無情事變更原則之適用」之段落，認定聲請人主張適用情事變更原則變更系爭契約原有之法律關係並終止契約，為有理由（見原仲裁判斷書第201-212頁）。在第四點「關於本件聲請人請求項目應否准許及其範圍」之段落，針對聲請人請求工程費用、籌辦費用、用地成本、融資成本之部分，依序認定：⑴聲請人請求工程費用1,914,689,760元，在1,450,000,000元範圍，應予准許，逾此則予駁回（見原仲裁判斷書第212-215頁）。⑵聲請人請求籌辦費用元56,434,119元，在4,177,874元範圍，應予准許，逾此則予駁回（見原仲裁判斷書第215頁）。⑶聲請人請求用地成本120,712,907元，在120,692,907元範圍，應予准許，逾此則予駁回（見原仲裁判斷書第215-218頁）。⑷聲請人請求融資成本1,914,689,760元（分為完工前102,824,608元以及完工後228,608,010元），經認定完工前之融資資本應為98,494,394元，且應由相對人負擔，完工後之融資資本應為227,551,399元，應由聲請人與相對人各負擔二分之一。從而，聲請人之請求，在212,270,094元（98,494,394＋113,775,700）範圍，應予准許，逾此則予駁回（見原仲裁判斷書第218-221頁）。此外，在「聲請人請求相對人給付20年營運期間可得預期之操作合理利潤538,511,051元」之部分，認定聲請人請求補償合理利潤之損失在179,503,684元範圍，應予准許，逾此則予駁回（見原仲裁判斷書第221- 223頁）；復認定聲請人請求相對人應協同辦理臺東焚化廠資產移轉程序，應予准許。其後，在第五點論述：「據上總計，相對人應給付聲請人建設費1,787,140,875元（1,450,000,000＋4,177,874＋120,692,907＋212,270,094）；可預期合理利潤179,503,684元，兩共1,966,644,559元。」。在第六點論述兩造其餘主張與陳述，均與本件仲裁結果，不生影響，爰不一一論述。在第七點論述，就給付金額之部分，准予相對人緩期並分兩期履行給付，僅涉及原告應給付被告1,966,644,559元及其利息，疏未論及有關給付營業稅之部分。
3.由此以觀，原仲裁判斷書在理由欄僅對於被告請求終止契約、請求相關建設費與可期預期合理利潤，暨上開費用之利息加以論述，惟對於被告主張營業稅之部分均未提及，亦未說明准駁之理由。再佐以兩造在仲裁期間所召開11次之詢問會會議記錄（見本院卷三所附之詢問會會議紀錄及簽到表），亦未曾有討論相關營業稅之記載，可見兩造於11次之詢問會中對此均未曾加以論述與辯論，仲裁庭亦未曾加以審認。揆諸前揭說明，綜合對照原仲裁裁斷書之主文欄以及事實欄及理由欄之論述，堪認原仲裁裁斷書對於被告主張營業稅之請求部分，並未加以作成判斷而有脫漏之情事。是原仲裁裁斷書主文第四項所謂「聲請人其餘之請求駁回」之範圍，應係指駁回被告（聲請人）請求超過「原仲裁裁斷書主文第二項所准許相關建設費與可期預期合理利潤總計本金1,966,644,559元及其利息」之範圍，而不包含駁回「聲請人營業稅之請求」。
4.至於原仲裁判斷書理由欄內，在第四點「關於本件聲請人請求項目應否准許及其範圍」之段落，雖有出現「相關稅賦與費用」之記載（見原仲裁判斷書第212頁），然觀諸其原文為：「…第二項請求依系爭契約第10.5條、第10.4.7條相對人給付焚化廠建設費用、合理可預期利潤、及相關稅賦與費用合計2,961,780,455元」。是所謂之「相關稅賦」係指被告興建焚化廠過程中所支付相關稅賦成本，其金額係包含於被告仲裁聲明所請求之本金金額2,961,780,455元中，並非被告於仲裁聲明中所請求之營業稅，兩者顯不相同，自應予以辨明。
5.據此，原仲裁判斷對於被告請求給付營業稅之部分，既有脫漏而未經判斷，即不存在所謂既判力問題。仲裁庭就該漏判部分作成系爭仲裁補充判斷，自無違反一事不再理原則之問題。是系爭仲裁補充判斷關於命給付營業稅之部分，並無違反「民事訴訟法第233條第1項、第5項」、「仲裁法第37條第1項、民事訴訟法第249條第1項第7款與第400條第1項」等規定，無仲裁法第40條第1項第4款所定「仲裁程序違反法律規定」之撤銷事由。
㈡系爭仲裁補充判斷關於命給付營業稅之部分，確有違反仲裁
法第23條第1項與民事訴訟法第233條第3項規定，而有仲裁第40條第1項第4款所定「仲裁程序違背法律規定」之撤銷事由，以及有仲裁法第40條第1項第3款前段所定「仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述」之撤銷事由：
1.按仲裁庭應予當事人充分陳述機會，並就當事人所提主張為必要之調查；仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第23條第1項及第40條第1項第3款前段分別定有明文。是當事人於仲裁程序中能適時表示意見，提出攻擊防禦方法，影響仲裁庭心證形成之過程，獲致充分程序保障，而無遭受程序進行之無預警突襲，乃係構成仲裁判斷適法無瑕疵之正當性基礎。參照民事訴訟法第233條第3項規定：「脫漏之部分已經辯論終結者，應即為判決；未終結者，審判長應速定言詞辯論期日。」，是在仲裁判斷有脫漏而須作成補充判斷之情形，是否須一律由仲裁庭重新召開詢問會後決定之，並不可一概而論。倘脫漏之部分，於仲裁程序中已經兩造充分辯論、提出攻防，仲裁庭自可逕為作成補充判斷。惟若脫漏之部分，於仲裁程序中未經兩造充分辯論、提出攻防，則仲裁庭於作成補充判斷前，自有定詢問會之必要，方能保障兩造程序利益，避免產生程序上之無預警突襲。
2.經查，原仲裁程序經仲裁庭前後召開11次詢問會進行討論，雖已供兩造就「台東縣政府台東縣BOO垃圾焚化廠興建及營運工作－垃圾委託焚化處理契約」終止爭議事件之相關爭點以及給付營業稅之部分，有陳述意見之機會。惟觀照原仲裁判斷書之所載內容以及11次詢問會會議紀錄之內容，不難發現關於給付營業稅之部分，僅分別見於兩造於仲裁程序中所提出之仲裁聲明與答辯聲明而已，在11次之詢問會中，兩造對於給付營業稅之部分均未曾提出相關之攻防或陳述意見，仲裁庭亦未詢問兩造關於給付營業稅之意見或調查相關事證。又原仲裁判斷關於命給付營業稅之部分，確有脫漏，已如前述，原仲裁判斷書在理由欄僅對於被告請求終止契約、請求相關建設費與可期預期合理利潤，暨上開費用之利息加以論述，惟對於被告主張營業稅之部分均未提及，亦未說明准駁之理由。事後仲裁庭因被告於100年5月11日提出仲裁補充判斷之聲請，僅參考被告一造所提出之意見，即旋於100 年5月20日作成系爭仲裁補充判斷，期間仲裁庭雖曾將聲請狀之繕本送達原告，然實質上並未讓原告於收受被告之聲請狀繕本後能有適時提出書狀表示意見之機會，藉以提出事證影響仲裁庭心證形成之過程，亦未予召開詢問會，未賦予原告對此一未曾在原仲裁程序中形成之爭議，有適時充分陳述意見之機會，顯然忽略原告依仲裁法第23條第1項及第40條第1項第3款前段所享有之程序保障，而對原告產生程序進行之無預警突襲，造成原告於仲裁庭作成系爭仲裁補充判斷之事前，針對在原仲裁判斷作成後始產生關於給付營業稅之新的爭議事項，無從及時為任何攻防及陳述意見，僅得於仲裁庭作成系爭仲裁補充判斷之事後，向法院訴請撤銷仲裁判斷以尋求救濟。據此以言，關於給付營業稅之部分，既係在原仲裁判斷作成後始產生新的爭議事項，且在原仲裁程序中亦未經兩造為攻防與辯論，參照民事訴訟法第223條第3項之規定，仲裁庭應有再開詢問會之必要，以保障兩造適時陳述意見之程序利益。從而，原告主張系爭仲裁補充判斷關於命給付營業稅之部分，有違反仲裁法第23條第1項與民事訴訟法第233條第3項規定，而有仲裁第40條第1項第4款所定「仲裁程序違背法律規定」之撤銷事由，以及有仲裁法第40條第1項第3款前段所定「仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述」之撤銷事由，應屬有據。
㈢系爭仲裁補充判斷關於命給付營業稅之部分，並無違反仲裁
法第31條規定，無仲裁第40條第1項第4款所定「仲裁程序違背法律規定」之撤銷事由：
按仲裁庭經當事人明示合意者，得適用衡平原則為判斷，仲裁法第31條固定有明文。惟查，兩造均未合意由中華民國仲裁協會適用衡平原則為判斷，此為兩造不爭之事實，而系爭仲裁補充判斷書已謂：「本案因契約終止應給付金額所衍生營業稅，屬法定賦稅，應由相對人負擔」，業已表明給付給付營業稅是法定賦稅，所持依據無非是適用相關營業稅法規定之結果，顯然並非適用衡平原則而為判斷，是原告泛稱仲裁庭係適用衡平原則而為判斷，顯無依據，不足採信。從而，系爭仲裁補充判斷關於命給付營業稅之部分，並無違反仲裁法第31條規定，無仲裁第40條第1項第4款所定「仲裁程序違背法律規定」之撤銷事由。
㈣系爭仲裁補充判斷關於命給付營業稅之部分，並無違反仲裁
法第40條第1項第1款及第38條第2款所定「仲裁判斷書應附理由而未附」之規定：
按所謂仲裁判斷書不附理由，係指仲裁判斷書完全未附理由而言，倘仲裁判斷書內已敘述理由，則無論該理由是否完備、正確或相互矛盾，皆與仲裁判斷不附理由之情形有間，最高法院91年度台上字第175號判決參照。經查，系爭仲裁補充判斷書理由欄第二點載明：「查聲請人於本件仲裁先位聲明第一項、及備位聲明第二項確皆載有其請求判斷標的，包括所指一定金額及利息暨前開金額及利息均按百分之五計算之營業稅。本仲裁事件100年3月28日判斷書，疏未就營業稅部分為審理判斷，聲請人聲請補充判斷，洵無不合。本案因契約終止應給付金額所衍生營業稅，屬法定賦稅，應由相對人負擔，謹補充判斷如上揭主文第二項。」等語，核與仲裁判斷書完全未附理由之情形有間，是系爭仲裁補充判斷關於命給付營業稅之部分，並無違反仲裁法第40條第1項第1款及第38條第2款所定「仲裁判斷書應附理由而未附」之規定。
㈤系爭仲裁補充判斷關於命給付營業稅之部分，並無違反仲裁
法第40條第1項第1款及第38條第3款所定「仲裁判斷，係命當事人為法律上所不許之行為者」之規定：
按仲裁法第38條第3款規定所稱仲裁判斷係命當事人為法律上所不許之行為者，係指仲裁判斷主文所命之給付行為或其他行為，有違法律強制或禁止之規定，或有背於公共秩序或善良風俗者而言；至於當事人於實體法上有無請求權，仲裁人所命給付是否有誤，則非所問。仲裁人縱因認定事實或適用法規有誤，而命無給付義務之一方為給付，亦非該款所稱之「命當事人為法律上所不許之行為」，最高法院100年度台上字第671號判決參照。查系爭仲裁補充判斷關於命給付營業稅之部分，係屬於命給付一定金錢之行為，並未違背法律強制或禁止規定，亦未有背於公共秩序及善良風俗，自無違反仲裁法第40條第1項第1款及第38條第3款所定「仲裁判斷，係命當事人為法律上所不許之行為者」之規定。
六、綜合上述，原仲裁判斷就被告請求給付營業稅之部分，確有脫漏，自有為補充判斷之必要。然而，系爭仲裁補充判斷之
主文第二項關於命給付營業稅部分，確有違反仲裁法第23條第1項與民事訴訟法第233條第3項規定，而有仲裁第40條第1項第4款所定「仲裁程序違背法律規定」之撤銷事由，以及仲裁法第40條第1項第3款前段所定「仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述」之撤銷事由。是原告主張系爭仲裁補充判斷關於命應給付營業稅部分，應予撤銷，為有理由，應予准許，爰判決如主文第1項所示。又系爭仲裁補充判斷關於命給付營業稅之部分，程序上既存有未能使兩造當事人充分陳述意見之瑕疵，經本院撤銷後，宜由仲裁庭另依兩造之聲請，並召開詢問會讓兩造充分陳述意見後重新作成補充判斷，方屬釜底抽薪之計，俾利定紛止爭，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 1 月 30 日
民事庭審判長法 官 陳兆翔
法 官 郭玉林法 官 莊尚洋以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院（95047臺東市○○路○○○號）提出上訴狀，同時表明上訴理由。（應按他造當事人之人數檢附繕本）。
中 華 民 國 102 年 2 月 7 日
書記官 涂曉蓉