臺灣臺東地方法院民事判決 100年度訴字第35號原 告 劉芳秀
劉俐伶劉訓吾劉育志兼 上四人 劉明輝訴訟代理人被 告 林紹琦上列當事人間請求給付價款事件，本院於民國100年5月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍拾貳萬元，及自民國九十二年四月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用新臺幣伍仟陸佰貳拾元，由被告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、原告均為被繼承人劉黃玉簪（於民國93年8月18日死亡）之繼承人，而被告以新臺幣（下同）2,600,000元之價金，向劉黃玉簪購買其所有坐落臺東縣○○鄉○○段823地號（所有權應有部分3,200分之100）、825地號（所有權應有部分3,200分之200）、832地號（所有權應有部分3,100分之100）、833地號（所有權應有部分3,100分之100）、834地號（所有權應有部分3,300分之100）、837地號（所有權應有部分3,100分之100）土地（上開6筆土地合稱為系爭土地）；同段92建號房屋（門牌號碼為：臺東縣○○鄉○○○街○巷○號，下稱系爭建物）（前揭、土地及建物，合稱為系爭不動產），雙方並於88年4月15日簽立系爭不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約）。而系爭不動產業以買賣為登記原因，於88年5月10日移轉所有權登記至被告之名下，惟被告林紹琦迄今尚結欠系爭買賣價金520,000元（下稱系爭買賣價金尾款），有被告簽發如卷附第26頁至第28頁之9張本票（下稱系爭本票）影本為證。
二、依一般土地、房屋買賣之慣例，系爭買賣契約簽立時，從劉黃玉簪所提供之系爭不動產權狀及登記謄本，被告應已知悉有：以系爭不動產為銀行設定3,600,000元之抵押權，及系爭不動產所擔保之實際借款僅1,800,000元之事實。至於本院91年度拍字第223號准予拍賣抵押物之裁定內載：劉黃玉簪所欠債務為3,600,000元，實係2戶房屋貸款之總額；另記載利息繳至88年3月31日，故在簽立系爭買賣契約時，劉黃玉簪並未積欠銀行之利息。。
三、劉黃玉簪於88年4月15日簽約日即將系爭不動產交付被告使用，並於88年5月10日將系爭不動產所有權移轉登記予被告名下。被告原以12張本票分期支付系爭買賣價金之尾款700,000元，但支付3期18萬後即未再給付，劉黃玉簪因體恤被告從西部搬到東部大武鄉居住，故未向被告行使解除契約之權利，遂於91年3月22日讓被告重新開立系爭本票，以更換前所開立所剩餘之9張本票，若被告認系爭買賣契約存有不妥之處，自得拒絕簽約，那有受騙之理。且被告僅支付以280,000元（即定金100,000元＋本票兌現180,000元），即自88年4月15日簽約日至95年4月4日塗銷抵押權登記日止，共住居系爭房屋7年，按每月租金8,000元計算，已節省672,000元之費用。況被告嗣以：低於原貸款1,800,000元之價金，向馬來西亞公司承買債權，實為真正之受利者，何來損失。至於被告至今尚未依系爭買賣契約之約定，行使解除權，故被告主張買賣契約無效，顯無理由。
四、依系爭買賣契約第三條約定：系爭本票係用以清償系爭買賣契約之價金，而原告在本件訴訟，係請求給付系爭買賣價金之尾款，自不受系爭本票是否罹於時效之限制等語。爰依系爭買賣契約、繼承之法律關係起訴，併聲明求為判決：被告應給付原告520,000元，及自民國92年4月16日（即自應給付買賣價金尾款之最後1期系爭本票到期日之翌日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息｛見本院卷（下同）第253頁至第255頁｝。
貳、被告則以：
一、被告於88年間經訴外人許東楨之介紹，向劉黃玉簪購買系爭不動產，並於88年4月15日簽立系爭買賣契約後，始發現系爭不動產早在86年12月16日即為訴外人臺灣中小企業銀行股份有限公司（下稱臺灣中小銀行）設定2,700,000元之抵押權登記，並於86年12月31日向該銀行借款3,600,000元，嗣經該銀行職員表示：需清償3,600,000元始得塗銷前揭抵押權登記後，被告遂有遭受騙之感覺。被告前依系爭買賣契約第三條有關第二期付款辦法之約定，簽發如兩造不爭執事項第二點㈣之系爭本票12張作為履約之款項，嗣經兌現3張本票共180,000元後，被告認為：至塗銷前揭抵押權登記前，不再將系爭本票兌現。
二、臺灣中小銀行因劉黃玉簪借款未清償，向本院聲請取得本院91年度拍字第223號准予拍賣系爭不動產之裁定。臺灣中小銀行於92年4月3日將對劉黃玉簪之借款債權讓與力富公司後，力富公司以前揭裁定向本院聲請92年度執字第4989號拍賣抵押物強制執行後，於92年11月10日查封系爭不動產在案。力富公司於94年1月24日將系爭借款債權讓與馬來西亞公司後，馬來西亞公司以前揭裁定向本院聲請94年度執字第4096號拍賣抵押物強制執行，惟於94年8月8日在系爭不動產查封現場，因與被告協商代償條件後，遂當場撤回對系爭不動產之執行。嗣被告清償劉黃玉簪對馬來西亞公司之債務後，馬來西亞公司始塗銷系爭抵押權登記。
三、被告有下開2點理由，認為無庸再給付系爭買賣契約價金尾款520,000元：
㈠依民法349條「出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對
於買受人不得主張任何權利。」之規定，也就是說：系爭不動產所衍生之抵押權，出賣人有義務在買賣時，不能出現抵押權的問題；另系爭買賣契約第8條約定「如設定他項權利時，並應負責清理塗銷之」。而劉黃玉簪於86年12月31日即已向臺灣中小銀行為系爭借款，卻隱瞞已有系爭抵押權登記而無法塗銷之事實，將系爭不動產賣予被告，且88年4月15日簽立系爭買賣契約止，約有1年5個月之期間內，僅償還該借款5個月之貸款，被該銀行視為人頭戶，系爭買賣契約顯已違反民法第349條之規定及系爭買賣契約第8條之約定而無效。況嗣後劉黃玉簪又未主動塗銷系爭抵押權登記，依誠實信用原則，系爭買賣契約既已無效，原告何來系爭買賣價金尾款之催討。
㈡系爭本票9張已無效，不得作為證物：依票據法第22條之
規定，系爭本票已罹3年之時效而失效，且係因劉黃玉簪隱瞞事實及未盡賣方之責任，又不積極處理所致，故劉黃玉簪對被告停止給付系爭本票之款項，自應負責。
四、至於劉黃玉簪因違反系爭買賣契約之約定，應負擔之違約責任，及應賠償被告精神上之損失，被告考量是否將在另案請求等語置辯，聲明求為判決：駁回原告之訴（第255頁至第257頁）。
參、下列事實為兩造所不爭執（第257頁至第262頁），自應堪信為真實，本院爰逕採為辯論及判決之基礎。
一、被告間曾為夫妻，於87年7月21日經判決離婚（第31頁：戶籍謄本）。
二、買賣之不動產所有權移轉、被查封之經過。㈠劉黃玉簪之前邀同原告劉明輝、訴外人陳建榮為連帶保證
人，並以其所有之系爭不動產；連同劉黃玉簪其他之土地、建物為擔保，於86年12月16日為臺灣中小企業銀行設定金額為2,700,000元、存續期間自86年11月27日至136年11月26日之最高限額抵押權登記（下稱系爭抵押權）後，於86年12月31日向臺灣中小銀行借款新臺幣（下同）3,600,000元、借款期間自86年12月31日至106年12月31日｛見本院卷（下同）第201頁至第203頁：該借據、系爭不動產抵押權設定契約書、登記謄本影本｝。
㈡依卷附第174頁所示由買方林紹琦（係指被告林紹琦、即
甲方）與賣方劉黃玉簪（即乙方）間，於88年4月15日1所簽立之土地、建物買賣契約書（下稱系爭買賣契約書），該契約之部分相關條文內載：①第一條：土地之標示為：系爭土地，建築改良物標示為：系爭建物；②第二條：土地、建物（即系爭不動產）之價款為2,600,000元；③第三條付款辦法：第一期：簽約金為100,000元，於簽約時交付；第二期：700,000元（一年內付清）按約分攤（自88年4月15日起至89年4月15日止）；第三期：1,800,000元（俟銀行貸款辦竣時交付）；④第七條違約處罰：「㈠乙方（係指劉黃玉簪）如中途發生土地權利糾葛不能履行契約時，甲方（係指被告林紹琦）得解除本契約，解除時乙方除應將既收價款全部退還甲方外，並應賠償所附價款同額之損害與甲方。㈡甲方全部或一部不能履行本約第三條付款之規定付款時，其逾期部分甲方應加付按日千分之壹計算之滯納金於補交時一併繳清。如逾期經乙方催告限期履行，逾期仍不繳納時，乙方得按已繳付百分之百請求損害賠償。」；⑤第八條：「乙方責任：乙方保證土地產權清楚，絕無一物數賣或佔用他人土地等情事。如設定他項權利時，並應負責清理塗銷之。訂約後發現該土地產權有糾紛影響甲方權利時，甲方得定相當期限催告乙方解決，倘逾期乙方仍不解決，甲方得解除本契約，乙方除退還既收價款外，並依本約第七條所定為損害賠償」；⑬第十三條「俟產權完全辦俊時，銀行貸款始由甲方交付」。
㈢依系爭買賣契約所示之雙方當事人為被告林紹琦（即買方
）與劉黃玉簪（即賣方），而被告張伯安並未在系爭買賣契約上簽章，僅係簽發下開之系爭本票，依法應負票據責任，故對被告張伯安之部分撤回。
㈣依卷附第9頁至第18頁之系爭不動產買賣所有權移轉契約
書、第19頁至第25頁系爭不動產登記謄本、第52頁至第168頁臺東縣太麻里地政事務所100年4月27日以太地所登記字第1000001641號函暨所附系爭不動產所有權移轉登記申請書影本所示，劉黃玉簪以：於88年4月16日之買賣為登記原因，於88年5月10日移轉所有權登記予被告林紹琦。
㈤依卷附第26頁至第28頁所示，其發票日均係91年3月22日
、發票人均為被告、訴外人張伯安，其各該票據之號碼、到期日、發票金額，分別為：①158526號、91年8月15日、60,000元；②158527號、91年9月15日、60,000元；③158528號、91年10月15日、60,000元；④158529號、91年11月15日、60,000元；⑤158530號、91年12月15日、60,000元；⑥158531號、92年1月15日、60,000元；⑦158532號、92年2月15日、60,000元；⑧158535號、92年3月15日、50,000元；⑨158536號、92年4月15日、50,000元之本票9張（第26頁至第28頁：該本票影本），均係由被告所簽發。
㈥臺灣中小銀行以：「案外人劉黃玉簪於民國八十六年十二
月十六日，以其所有如附表所示不動產，設定新臺幣貳佰柒拾萬元之本金最高限額抵押權，為擔保其本人對聲請人現在及將來所負一切債務之清償，存續期間自民國八十六年十一月二十七日起至民國一百三十六年十一月二十六日止，債務清償期、利息、遲延利息及違約金，均依照各個債務契約所定清償日期、利率及計收標準，並於民國八十六年十二月十六日辦畢抵押權設定登記在案。案外人劉黃玉簪於民國八十六年十二月三十一日向聲請人借款新臺幣叁佰陸拾萬元，約定利息按年息百分之九．七九計算，借款期限自民國八十六年十二月三十一日起至民國一百０六年十二月三十一日止，分二四０期每月攤還本息一次。如未按期攤還本息時，借款人即喪失期限之利益，應立即全部償還，逾期六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十加付違約金。詎案外人劉黃玉簪除已償還本金新臺幣柒萬陸仟壹佰零壹元及繳至民國八十八年三月三十一日止之利息外，餘欠之本息，屢經催討，迄未清償，依上開約定，本件借款應視為全部到期。又本件如附表所示之不動產嗣於民國八十八年四月十九日移轉登記予相對人林紹琦。為此聲請拍賣抵押物以資受償..。」等情，而向本院聲請對系爭不動產核發拍賣抵押物裁定，經本院於91年11月19日以91年度拍字第223號裁定（下稱系爭91拍223號裁定）：准許對系爭不動產為拍賣，復經確定在案（第243頁：該裁定書影本）。
㈦臺灣中小銀行於92年4月3日將對劉黃玉簪之借款（下稱系
爭借款）債權讓與力富資產管理股份有限公司（下稱力富公司），復以讓與為登記之原因，於92年6月17日登記力富公司為系爭抵押權之抵押權利人（第183頁、第214頁、第223頁至第224頁：債系爭不動產異動索引、權讓與契約書、系爭不動產他項權利移轉契約書、土地登記謄本影本）後，因劉黃玉簪之系爭借款未獲清償，①力富公司遂以系爭91拍223號裁定為執行名義，於92年10月9日向本院聲請對劉黃玉簪之系爭不動產為強制執行，復經本院民事執行處（下稱執行處）分案為92年度執字第4989號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭92執4989號執行事件）後，於92年11月10日對系爭不動產查封在案（第226頁：該日查封筆錄影本）；②嗣經力富公司於93年11月10日聲請暫緩執行3個月後（第232頁至第233頁：該暫緩執行聲請狀影本）；③於94年3月18日經本院民事執行處以視為撤回執行為原因，而該執行程序終結在案（第234頁：本院於94年3月18日囑託塗銷查封登記書影本）。
㈧力富公司於94年1月24日將系爭借款債權讓與馬來西亞商
德義第一資產管理股份有限公司（下稱馬來西亞公司），復以讓與為登記之原因，於94年6月13日登記馬來西亞公司為系爭抵押權之抵押權利人（第184頁、第247頁：系爭不動產異動索引、債權讓與契約書）後，因系爭借款未獲清償，遂以系爭91拍223號裁定為執行名義，於94年8月5日向本院聲請對劉黃玉簪之系爭不動產為強制執行，復經本院執行處分案為94年度執字第4096號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭94執4096號執行事件）後，於94年8月8日在系爭不動產查封現場，當場撤回對系爭不動產之執行（第248頁：該日查封筆錄影本）。
㈨嗣被告清償劉黃玉簪對馬來西亞公司之債務後，馬來西亞
公司始塗銷系爭抵押權登記（第184頁：系爭不動產異動索引）。
三、被繼承人劉黃玉簪於93年8月18日死亡後，原告劉明輝（即劉黃玉簪之配偶）、劉芳秀、劉俐伶、劉訓吾、劉育志（上4人均為劉黃玉簪之子女）（第44頁至第48頁：原告之戶籍謄本），對劉黃玉簪之遺產向臺灣高雄地方法院之聲請為限定繼承，並經該院准予備查在案（第191頁：該法院100年5月6日雄院高93繼勵字第1838號函）。
四、原告劉明輝與被告間，前曾向臺東縣大武鄉公所聲請調解，在該公所於98年6月16日所核發調解不成立證明書內載說明欄記載：「聲請人（係指原告）劉明輝陳述：本人是債權人，持有本票，請求兌現52萬元。對造人（係指被告）張伯安主張：本票發票日起算三年不行使，因此請求權時效消滅。對造人（係指被告）林紹崎主張：當初發票給許東禎，所以債權人應為許東禎，而劉明輝他並不認識，不知為何本票為劉明輝先生所持有」（第30頁：該證明書影本）。
五、原告劉明輝於98年7月13日以屏東勝利路郵局第170號存證信函通知被告，內載：「台端向本人登記配偶劉黃玉簪名義坐○○○鄉○○○街○巷○號房屋及地號823、825、832、833、834、837土地。尚欠本人購屋款新臺幣伍拾貳萬元整，開立本票共玖張。屢次向台端催討台端置之不理，請台端函知後一週內儘速與本人協商清償否則依法處理，希勿自誤。」（第29頁：該存證信函影本）。
六、兩造對本院卷內之資料、函文等證據資料，經本院提示後，對該等證據資料之形式真正，均不爭執，但其實質之證明力，由本院逕為認定本件證據資料既已充足，無庸再調查其他證據，請無庸傳訊證人，請法院依卷內證據資料而為判斷。
肆、本件經兩造同意行集中審理，並協議、整理限縮爭點為（第262頁）：
被告以：系爭不動產在88年4月15日簽立系爭買賣契約時，仍存在有系爭抵押權登記，致系爭買賣契約因違反民法第349條、系爭買賣契約第8條而無效，故主張無庸對劉黃玉簪及原告給付系爭買賣價金之尾款520,000元，有無理由？
伍、得心證之理由
一、按「民法第349條規定：出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利。所謂不得主張任何權利，例如不得主張不動產所有權上之地役權、地上權、典權、抵押權，動產所有權上之質權、留置權等。」（最高法院90年度臺上字第2093號裁判意旨參照）。經查：
㈠原告自承：劉黃玉簪於88年4月15日簽約日即將系爭不動
產交付被告使用，並於88年5月10日將系爭不動產所有權移轉登記予被告名下（見原告事實及理由之陳述），惟至95年4月4日系爭抵押權登記始為塗銷（第184頁：系爭不動產異動索引），故依前揭說明，劉黃玉簪出賣系爭不動產所有權予被告時，自有權利瑕疵，甚為明確。
㈡另「出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不
得主張任何權利。」，民法第349條定有明文；「出賣人不履行第348條至第351條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。」（同法第353條）。
另據系爭買賣契約第七條違約處罰約定：「㈠乙方（係指劉黃玉簪）如中途發生土地權利糾葛不能履行契約時，甲方（係指被告）得解除本契約，解除時乙方除應將既收價款全部退還甲方外，並應賠償所附價款同額之損害與甲方..」；第八條：「乙方責任：乙方保證土地產權清楚，絕無一物數賣或佔用他人土地等情事。如設定他項權利時，並應負責清理塗銷之。訂約後發現該土地產權有糾紛影響甲方權利時，甲方得定相當期限催告乙方解決，倘逾期乙方仍不解決，甲方得解除本契約，乙方除退還既收價款外，並依本約第七條所定為損害賠償」（第174頁：該約定條款）。據此，劉黃玉簪既有未塗銷系爭抵押權登記之情事，則被告依前揭規定、約定，若得行使解除權後，自得依民法第259條之規定、前揭約定，請求回復原狀及債務不履行之損害賠償等，應無疑義。惟迄本案言詞辯論終結前，被告並未提出前揭之主張，且原告亦主張：被告尚未依系爭買賣契約之約定，行使解除權等情（見原告事實及理由之陳述）。據此系爭買賣契約既仍存在，且被告尚有520,000元之系爭價金尾款未清償，則原告基於繼承、系爭買賣契約之法律關係，自得請求被告給付上開金額，應為昭然。
二、次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法第277條本文定有明文；「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」（最高法院著有17年臺上字第917號判例意旨參照）。經查：買賣系爭不動產非謂小事，故按諸經驗法則，被告在簽立系爭買賣契約書前，理應已檢視系爭不動產之權狀、核閱系爭不動產之登記謄本等相關資料，以確信系爭不動產之產權是否清楚，應為灼然。參諸被告為五專畢業（第31頁：戶籍查詢資料內載）、而劉黃玉簪則為高職畢業，則被告更應有查明而知悉上情之能力。據此，被告稱：在簽約之際，並不知悉系爭不動產尚存在系爭抵押權登記乙節，尚不足採信。故在被告就：劉黃玉簪確係故意隱瞞系爭抵押權登記之情，而就履行系爭買賣契約之義務，確有以違誠實及信用方法之事實，負舉證責任之前，本院尚難逕謂被告之前揭答辯為有理由，而逕認系爭買賣契約存有無效之原因，應無疑義。
三、至於系爭本票9張，依系爭買賣契約第三條付款辦法之約定，本係用以清償系爭買賣價金之第二期款項，而原告在本件訴訟係請求系爭買賣價金之尾款，故被告自不得以：系爭本票之票款請求權已罹於時效，而作為無庸再給付系爭買賣價金尾款之理由，應為灼然。
四、綜上所述，原告依系爭買賣契約、繼承之法律關係起訴，請求判決如主文第1項所示，為有理由，應予准許。
陸、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項之規定，判決如主文第1項所示。
柒、訴訟費用額之部分，依後附計算書確定如主文第2項所示。中 華 民 國 100 年 5 月 23 日
民事庭 法 官 陳兆翔以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 23 日
書記官 陳昭穎計算書：
項 目 金 額（新臺幣）第一審裁判費 5,620元