臺灣臺東地方法院民事判決 100年度訴字第94號原 告 李輝良訴訟代理人 黃宗傑被 告 陽金燕上列當事人間請求確認抵押債權存在事件，本院於民國101 年7月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：被告之被繼承人郭有春於民國86年1 月10日以其所有臺東縣臺東市○○段○○○ ○號土地（下稱629 地號土地）設定登記抵押權（下稱系爭抵押權）予原告，擔保其與被告共同向原告借款新臺幣（下同）250 萬元之債權，詎約定清償期即86年4 月9 日屆至，其等並未依約清償債務，原告為此聲請法院拍賣抵押物，因無法提出債權證明文件，爰訴請確認系爭抵押權所擔保之250 萬元借款債權存在等語。並聲明：確認被告於98年8 月17日所繼承財產之抵押權250 萬元，到期日為86年4 月9 日之抵押債權存在。被告經合法通知無正當理由不到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、按主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所須具備之要件，應負舉證之責任（參見最高法院48年台上字第887號判例意旨）。次按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。再按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項定有明文。準此，消費借貸，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始能成立。倘當事人一方主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證責任。經查，原告就郭有春所有629 地號土地設定登記系爭抵押權，其登記之擔保債權，係郭有春與被告共同向原告借款250 萬元，有土地謄本（見本院卷第11至12頁）、土地登記申請書（見本院卷第22至23頁）及抵押權設定契約書（見本院卷第24及25頁）可稽；又郭有春已於98年8 月17日死亡，其繼承人中僅被告未拋棄繼承，有除戶謄本、繼承系統表、全體繼承人之戶籍謄本及本院99年6 月9 日東院義民真99聲421 字第0990007818號函（見本院卷第39至47頁）可稽，堪以認定。原告主張系爭抵押權所擔保之250 萬元借款債權存在，依前揭說明，應由原告就上開債權存在之事實，亦即雙方借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證責任。惟原告就其主張250 萬元借款業已交付之事實，並未提出任何證據證明，徒空言當初係以現金方式交付，且未簽訂借據或本票為憑云云（見本院卷第50頁），尚難遽採。從而，原告並未舉證證明250 萬元借款業已交付，難認系爭抵押權所擔保之250萬元借款債權存在，原告請求確認系爭抵押權所擔保之上開債權存在，為無理由，不應准許。
四、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 11 日
民事庭 審判長法 官 李芳南
法 官 郭玉林法 官 陳世源上為正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如於判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補具上訴理由書（均應按他造當事人人數檢附繕本）。
中 華 民 國 101 年 7 月 11 日
書記官 陳雅雯