臺灣臺東地方法院民事判決 101年度訴字第21號原 告 合昌營造工程股份有限公司法定代理人 陳葉春江訴訟代理人 林詮勝律師被 告 臺灣電力股份有限公司法定代理人 黃重球訴訟代理人 李泰宏律師上列當事人間請求請求抵押權登記事件，本院於民國101 年12月
5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊於民國91年9 月11日與被告南區施工處簽訂「變電所土建設計施工統包工程採購承攬契約」（下稱系爭契約），並由原告承作「豐里D/S 新建工程（變電所土建設計、施工統包工程）」（下稱系爭工程），總價新臺幣（下同）6,840 萬元，預定完工日期為92年10月26日，惟施工過程中，因被告規劃設計不當等不可歸責於原告之事由，產生「南側圍牆地界」與相鄰灌溉溝渠重疊及「所外涵洞」因挖掘道路許可證核發進度延滯，被告依約負有核定展延工期日數之義務，卻拒不延展，逕自認定原告逾期完工74日，並於應給付原告之工程款扣罰740 萬元，致原告受有740 萬元之損害，被告自應負債務不履行之損害賠償責任。又被告無既法律上之原因受前開740 萬元利益，並致原告受有損害，被告自應返還上開不當得利。為此，伊曾依民法第231 條及同法第179 條規定向臺灣高雄地方法院提起99年度建字第88號請求損害賠償事件，後因敗訴再向臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）提起上訴，經高雄高分院以100 年度建上字第4 號受理在案，於100 年12月14日判決駁回原告上訴而確定（下稱前訴訟）。惟前訴訟第二審判決理由認定，本件前訴訟第一審判決對於系爭工程中，原告要求被告核定延展工期乙節，被告應依其承辦人員建議核准延展工期33天，則被告於承攬報酬中逕予扣罰740 萬元，與法不合，被告仍應給付應延展之工期33天承攬報酬即330 萬元與原告，依爭點效理論，原告對被告之承攬報酬債權330 萬元已確認存在。又該承攬報酬請求權雖已罹於時效消滅，但該承攬報酬債權依法仍然存在，爰依民法第513 條第1 項請求被告辦理系爭工程所附不動產（即臺東縣臺東市○○路○ 段○○○ 號建物，下稱系爭不動產）之抵押權登記等語。並聲明：被告應將系爭不動產，以原告為抵押權人，辦理債權額為330 萬元之抵押權登記。
二、被告則以：原告就其承攬報酬請求權提起前訴訟，然訴訟中就違約金酌減與否，未經原告主張並列為爭點，也未經雙方對酌減與否為辯論，應無爭點效之適用；且前訴訟駁回原告之訴確定，則原告無可請求之報酬，自無權請求為抵押權之登記。退步言，縱原告承攬報酬債權存在，因民法第513 條第1 項之請求設定抵押權之權利，性質上為強制性之意定抵押權，為承攬人承攬報酬之從權利，原告之主權利即系爭報酬請求權，既已時效消滅，其效力亦及於從權利，即系爭設定抵押權之請求權隨之消滅。且本件既未為抵押權登記，自無抵押權之發生可言，是原告提起本訴顯無理由等語置辯。
並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠台灣電力股份有限公司輸變電工程處南區施工處為被告公司之分支機構。
㈡原告與被告公司南區施工處於91年9 月11日，共同簽訂系爭契約，契約總價為6,840 萬元。
㈢系爭契約約定原告應於91年9月13日開工，並於600日曆天內完工，預定完工日期為93年5月4日。
㈣被告公司南區施工處以原告遲延74天工期為由，於應付之工程款中，直接扣罰每日10萬元，共計740萬元違約金。
㈤原告與被告公司南區施工處間損害賠償事件，已經前訴訟判
決確定在案。其中前訴訟第二審確定判決理由業已論斷被告公司輸變電工程處南區施工處於應給付原告之工程款逕自扣罰740 萬元，尚有未合，應認原告所得請求承攬報酬請求權在330 萬元之範圍內為適當，惟原告上開承攬報酬請求權或工程款請求權已罹於時效消滅。
四、得心證之理由：本件爭點闕為：㈠有關前訴訟第二審判決所認定原告依系爭契約所得請求承攬報酬請求權在330 萬元之範圍內為適當，惟原告上開承攬報酬請求權已罹於時效消滅之事實，有無爭點效之適用？如無，原告承攬報酬請求權之數額為何？㈡如原告對於被告有330 萬元之承攬報酬債權存在，惟已罹於時效，原告得否依民法第513 條請求被告為抵押權登記？
（一）有關前訴訟第二審所認定原告依系爭契約所得請求承攬報酬請求權在330 萬元之範圍內為適當，惟原告上開承攬報酬請求權已罹於時效消滅之事實，有無爭點效之適用？如無，原告承攬報酬請求權之數額為何？⒈按民事訴訟法第400 條第1 項規定除別有規定外，確定之
終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。乃在明示同一事件一事不再理之原則，所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自無一事不再理之原則之適用（最高法院100 年度台上字第2179號判決意旨參照）。次按確定判決之既判力，雖以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張或抗辯足以影響判決結果之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者，基於當事人之程序權業受保障，可預見法院對於該爭點之判斷將產生拘束力而不致生突襲性裁判，仍應賦予該判斷一定之拘束力，以符程序上誠信原則及訴訟經濟。是法院於判決理由中就訴訟標的以外之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得為任何相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院84年度台上字第2530號判決、88年度台上字第557 號判決、100 年度台上字第1582號判決、100 年度台上字第1627號判決意旨參照），此即學說上所謂之爭點效。
⒉本件訴訟雖與前訴訟非屬同一事件，惟前訴訟審理過程中
，已就兩原告所得請求承攬報酬請求權之數額列為重要爭點，並於判決理由中詳為論述，此觀前訴訟第二審判決中事實及理由欄中四、㈢記載「……足認南側圍牆原規劃於被上訴人地界處施設，並無錯誤，嗣因居民抗爭，被上訴人決意退縮致設計圖之變更，顯非兩造於事前所可預期，不可歸責於兩造當事人，其損失或所增加之費用應由兩造平均負擔方是。上訴人於93年2 月12日（93）合建（豐）字第004 號函，請求展延工期66天，依照96年9 月10日被上訴人工程延期申請表批註之意見，承辦人員建議應該准予展延工期33天，則被上訴人應酌給上訴人工期33天方是。從而，被上訴人於應給付上訴人之工程款逕自扣罰740萬元，尚有未合。應認上訴人之請求，在330 萬元範圍內為適當。」等文字即明（見本院卷第10頁背面）。揆諸上開說明，除前訴訟第二審確定判決顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，就該爭點對本件自應生爭點效，本院不得為相反之認定。
⒊經查，前訴訟業已審酌證人即負責圖面設計之建築師張仲
怡、證人即被告前負責圖面審查之員工陳正昌之證詞，及原告以93年2月12日（93）合建（豐）字第004號函請求展延工期，而被告工程延期申請表批註意見中承辦人員之建議等訴訟資料，且被告僅爭執確定判決之理由不可採係未斟酌其所於前訴訟之訴訟過程中提出之答辯（見本院卷第131頁），而未提出新訴訟資料已堪認定，且前訴訟確定判決並無顯然違背法令之情事，故本院就上開訴訟資料即無從另據為不同之認定。是前訴訟確定判決就原告之承攬報酬請求權為300萬元之判斷，不因被告以其係因勝訴而無法上訴，並非不爭執等理由而被推翻。揆諸上開說明，前訴訟確定判決既未顯然違背法令，上訴人又未提出新訴訟資料，足以推翻原判斷，本院就此仍應受前訴訟確定判決所為認定之拘束，並本於相同資料為相同判斷。
⒋綜上所述，原告對被告之承攬報酬債權為330 萬元已堪認定。
（二）如原告對於被告有330 萬元之承攬報酬債權存在，惟已罹於時效，原告得否依民法第513 條請求被告為抵押權登記？⒈88年4 月21日修正後之民法第513 條第1 項承攬人抵押權
之性質為法定抵押權或意定抵押權？⑴依立法過程而言：
①現行民法第513 條第1 項抵押權登記之效力為何乙節，
在「法務部民法研究修正委員會」有關研修本條之多次會議中，研究修正委員就究採「登記生效」或「登記對抗」主義，亦有不同見解，惟最終之議決仍認為本條項之登記乃承攬人取得抵押權之生效要件（法務部民法研究修正委員會第1023次會議紀錄可參）。故修正前民法第513 條規定之法定抵押權，係基於法律規定、非本於法律行為而發生，原不待承攬人與定作人意思表示合致及辦理物權登記即生效力。惟88年4 月21日修正之現行民法第513 條已規定法定抵押權應辦理物權登記，並可預為登記。如未辦理登記，縱其承攬關係之報酬請求權發生在先，仍不能取得抵押權，自無優先於設定抵押權之效力。
②再者，本條文字於修正過程中雖迭有變動，然自修正說
明仍載為「爰將本條修正為得由承攬人請求定作人會同為抵押權之登記」，以及承攬契約經公證後，「亦足證定作人已有會同前往申辦登記抵押權之意」，可知該抵押權登記仍以定作人之意思表示為要件，而與意定抵押權應由雙方會同辦理抵押權設定登記之旨趣無異。從而，對照以觀，可知修正後之承攬人抵押權，應係強制當事人設定之意定抵押權，如此始不致一方面認其為法定抵押權，他方面又須為其創設應經登記始能取得之例外。
⑵就規範目的而言：
民法第513 條賦予承攬人抵押權，乃基於公平之原則，蓋因承攬人之施工行為，建造一新不動產而增加定作人之財產，或在定作人既有之不動產上增加其價值，對承攬人因此所取得之債權，法律乃就工作所附之定作人不動產成立抵押權以為擔保，自屬公平。況建築物之新建或重大修繕皆屬不易，對承攬之建築業者予以保護，亦有利於社會經濟。然此項抵押權若係法定抵押權，則因其發生不以登記為生效要件，實務上易致與定作人有授信往來之債權人，因不知不動產有抵押權而受不測之損害，故為保障交易之安全，應以登記之公示方法作為該抵押權發生之要件，且與我國民法所採不動產物權登記生效（成立）主義一致，依體系解釋，足認此次修法係明定以登記作為生效（成立）要件無疑。
⑶依法院實務見解：
按「承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權，承攬人果有因承攬關係取得對定作人之債權，在未受償前，自得聲請法院拍賣定作人之不動產。惟承攬人有無因承攬關係取得對定作人之債權，非如設有抵押權登記之被擔保債權，得逕依國家機關作成之登記文件證明確有債權，則定作人有無債務自無從遽行斷定，從而如定作人就債權之發生或存在有爭執時，仍應由承攬人提起確認之訴，以保護定作人之利益，此與實行經登記之抵押權時，債務人就抵押關係有爭執者，應由債務人提起確認之訴，不能作同一解釋。」、「參照民法第86
5 條規定，就同一不動產設定數抵押權者，其次序依登記（即抵押權生效）之先後定之之法意，被上訴人之法定抵押權，雖無須登記，但既成立生效在先，其受償順序自應優先於上訴人嗣後成立生效之設定抵押權。」最高法院55年台抗字第616 號及63年台上字第1240號分別著有判例可供參照。惟此兩則判例均經該院以其等與現行民法第513條規定之意旨不符為由，於91年8 月20日以91年度第9 次民事庭會議決議不再援用，並於91年9 月20日由最高法院依據最高法院判例選編及變更實施要點第9 點規定以（91）台資字第00603 號公告之，似認承攬人之抵押權於民法修正後均應以登記為之，故其實行程序應回復與普通抵押權者同。再按「法定抵押權，旨在保護承攬人之私人利益，究與公益無涉，非不得由承攬人事先予以處分而為拋棄之意思表示，此細繹修正後民法第513 條已規定法定抵押權應辦理物權登記，並可預為登記。如未辦理登記，縱其承攬關係之報酬請求權發生在先，仍不能取得抵押權，自無優先於設定抵押權之效力等意旨益明。」（最高法院92年度台上字第2744號、95年台上字第1809號判決意旨參照）。亦足見現行民法第513 條關於承攬人之抵押權之規定，已改採登記生效主義，即承攬人只有抵押權登記請求權，非經登記，不生效力。
⑷綜上所述，民法第513 條第1 項規定承攬人之此項抵押權
，應係強制性之意定抵押權，是原告尚未取得系爭建物之抵押權，僅得依民法第513 條第1 項抵押權登記請求權，請求被告就系爭不動產辦理債權額為330 萬元之登記抵押權，洵堪認定。從而，原告主張修正後民法第513 條承攬人之抵押權採登記對抗主義，登記僅係承攬人得否對抗善意第三人之要件乙節，實有誤會，尚難採認。
⒉ 原告依民法第513 條請求被告為抵押權登記之請求權，是
否因原告之330 萬元承攬報酬債權罹於時效亦隨之消滅？⑴按抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保
，民法第870 條定有明文。又「抵押權之設定，在擔保債權之履行，故為從屬於主債權之權利，依主債權而存在，除有民法第145 條第1 項規定之情形外，亦於主債權因清償抵銷，免除等原因全部消滅時隨之歸於消滅，而就民法第870 條規定抵押權不得由債權分離而為讓與或為其他債權之擔保明文，尤可見抵押權與主債權不可分之從屬特性。」復以「抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，固與民法第870 條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致。」（最高法院94年度台上字第
112 號及69年度台上字第35號判決意旨可參）。是抵押權之設定，在擔保債權之履行，而為從屬於主債權之權利，依附於主債權而存在，而民法第513 條第1 項請求設定抵押權之權利乃請求設定抵押權之請求權，更應認屬承攬人之承攬報酬之從權利，無庸置疑。
⑵次按，主權利因時效消滅者，其效力及於從權利。但法律
有特別規定者，不在此限，民法第146 條定有明文。又其立法理由稱：「謹按權利有主從之別，從權利之時效，雖未完成，而主權利既因時效而消滅，則從權利亦隨之消滅，此蓋以從隨主之原則也」。再按，債務人於時效完成，一經行使抗辯權，該當權利之請求權即歸於消滅，從權利之時效雖未完成，亦隨之而消滅（最高法院99年度台抗字第561 號裁定意旨可參）。
⑶經查，本件原告依民法第513 條第1 項請求設定抵押權之
請求權，乃承攬報酬之從權利，而該承攬報酬330 萬元業經前訴訟第二審判決以時效消滅為由判決原告敗訴確定，原告之主權利即系爭承攬報酬請求權既已罹於時效而消滅，其效力亦及於從權利即系爭設定法定抵押權請求權，故被告主張拒絕履行，自有理由。至於原告主張主債權之承攬報酬請求權雖罹於消滅時效，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，惟該債權未消滅，仍得請求辦理本件法定抵押權登記云云，不啻架空請求權時效，與時效制度目的有所扞格，洵難採憑。
五、綜上所述，原告對被告雖有330 萬元承攬報酬債權額，惟業因罹於時效而消滅，則原告依民法513 條第1 項請求被告就系爭不動產辦理債權額為330 萬元之抵押權登記之請求權亦隨之罹於時效，是以原告之請求，洵屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及已經提出之證據，諸如被告主張承攬報酬債權額之論述僅出現於理由中並無既判力、前訴及其上訴效力不及於被告等，本院爰不再一一加以審酌，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 19 日
民事第一庭審判長法 官 盧怡秀
法 官 趙彥強法 官 徐晶純以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院（95047台東市○○路○○○號）提出上訴狀。
中 華 民 國 101 年 12 月 19 日
書記官 凌浚兼