臺灣臺東地方法院民事判決 102年度簡上字第23號上 訴 人 陽地生訴訟代理人 郭令立律師被 上訴人 蔡瑞宏訴訟代理人 邱聰安律師上列當事人間請求交還土地事件，上訴人對於中華民國102 年5月14日本院簡易庭101 年度東簡字第170 號第一審判決提起上訴，經本院於103 年3 月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落臺東縣○○鄉○○段000 0000 地號土地（下稱○○段0000000地號土地，重測前分別○○段368-4、368-39地號土地）為被上訴人所有。又坐落同段578地號土地（下稱○○段000地號土地，重測前為○路○段000地號土地）則為上訴人所有，兩造曾訴請確認○○段577與578地號土地之界址，經本院以97年度東簡字第33號判決確定在案（下稱前案）。詎上訴人所有如附圖所示Ａ部分面積
12.7平方公尺上之圍籬、Ｂ部分面積56.3平方公尺上之圍籬及石牆、Ｃ部分面積10.1平方公尺上之建物、Ｄ部分面積
0.25平方公尺上之建物等地上物，無權占用○○段577地號土地，而上訴人所有如附圖所示Ｅ部分面積63平方公尺上之圍牆，無權占用○○段580地號土地，且受有相當於租金之不當得利，爰依民法第767條第1項、第179條，請求上訴人拆除如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分（下分別稱Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分）上之地上物後交還占用部分，並應返還相當於租金之不當得利等語。並聲明：㈠上訴人應將坐落○○段577地號土地上Ａ部分面積12.7平方公尺上之圍籬、Ｂ部分面積56.3平方公尺上之圍籬及石牆、Ｃ部分面積10.1平方公尺上之建物、Ｄ部分面積0.25平方公尺上之建物等地上物拆除，將上開占用部分土地返還被上訴人。㈡上訴人應將坐落富山段580地號土地上Ｅ部分面積63平方公尺上之地上物拆除，將上開占用部分土地返還被上訴人。㈢上訴人應給付被上訴人16,614元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起至交還上開土地之日止，按月給付被上訴人277元。
二、上訴人則以：Ｃ與Ｄ部分上之建物，係上訴人所有坐落臺東縣○○鄉○○段○○○號，門牌號碼臺東縣卑南鄉○○村○○00號房屋（下稱系爭房屋）之外牆及廚房，為經保存登記之合法建物，依83年10月1 日之建物測量成果圖所示，系爭房屋坐落於○○段00○地號土地，與○○段577 地號土地尚存有間距，且均未移動或改建，是如附圖所示Ａ部分之圍籬、以及Ｃ、Ｄ部分上之系爭房屋，並無越界情事。又兩造土地之界址應於擋土牆之外，是Ｂ部分上之圍籬石牆與Ｅ部分上之圍籬，應無越界情事。又縱有越界，鄰地所有權人也未提出任何異議，且附圖所示Ｃ、Ｄ部分上之系爭建物，係上訴人生活起居所在之建物牆面主結構構造，並作為室內房間及廚房整體使用，而Ａ部分之土地為一狹長區域，其北側為公共巷道，無法為建築之用，且對於公共利益及上訴人利益有嚴重影響，而被上訴人所得利益甚微，有以損害他人為目的之權利濫用之情事，依民法第796 條之1 及第148 條，被上訴人應不得請求拆除地上物。再被上訴人請求以土地申報地價年息10％計算不當得利之亦屬過高等語，資為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審就被上訴人聲明請求上訴人應拆除Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分上之地上物並交還占用土地，為全部准予；而就請求相當於租金之不當得利部分，為部分准予。上訴人就敗訴部分不服提起上訴，除援用原審之答辯外，另補稱：原審未審酌上訴人於原審援引民法第796 條之1 規定，請求斟酌公共利益及當事人利益，而免為全部或一部移去變更之主張，且未敘明不採之理由，有理由不備之違誤。且原審就Ａ、Ｃ、Ｄ部分上之地上物，可能因時代變遷或日後土地之合併分割等情而有增值或利用之必要，而判命拆除，然Ａ部分迄今仍為一狹長無法獨立利用之區域，顯未顧及現況及上訴人之權益；且徒以系爭房屋價值甚低，遽認被上訴人訴請拆除Ｃ、Ｄ部分上之建物非以損害他人為主要目的，論斷自有疏誤。又原審逕依附圖即指系爭Ｃ、Ｄ建物部分、Ａ圍籬部分占用被上訴人之577 地號土地，然其複丈結果與函調之系爭房屋83年10月1 日測量成果圖有別；再原審判決主文未具體明確指明石牆圍籬各位於何處，遽命上訴人拆除返還，自有違誤等語。並聲明㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，請求判決駁回被上訴人於原審之訴。被上訴人除援用原審之陳述及答辯外，並補陳：原審判決主文具體明確，並無不適於強制執行之情形。況被上訴人所有之富山段577 地號土地，與上訴人所有之○○段578 地號土地間之界址糾紛，業經前案判決確認界址，且因上訴人未上訴而告確定，不得事後翻異之。並聲明：上訴人之上訴駁回。
四、不爭執事項：㈠○○段577 地號土地，重測前臺東縣○○鄉○路○段○○○○○○號土地迭經分割、合併與土地重測之過程如下：
1.○路○段00000 地號土地（面積256 平方公尺）係於62年
1 月27日自同段368-1 地號土地分割而來。
2.○路○段00000 地號土地（面積256 平方公尺）於79年5月7 日因分割增加同段368-11地號土地（面積7 平方公尺），故面積減縮為249 平方公尺。
3.○路○段00000 地號土地（面積249 平方公尺）於88年6月25日由被上訴人以買賣為登記原因取得所有權。
4.○路○段00000 地號土地（面積249 平方公尺）於88年9月17日與同段368-38地號土地（面積7 平方公尺）及同段368-40地號土地（面積26平方公尺）合併成為○路○段00000 地號土地（面積282 平方公尺）。
5.○路○段00000 地號土地（面積282 平方公尺）於96年11月16日經土地重測後變更為○○段577 地號土地。
6.○○段577 地號土地經由國土測繪中心於98年9 月16日鑑測臚列甲案、乙案、丙案、丁案、戊案和己案，經本院97年度東簡字第33號民事判決採納己案，認定○○段577 地號土地面積應為276.35平方公尺。
㈡○○段580 地號土地，為重測前臺東縣○○鄉○路○段○○○○○○○號土地迭經分割、合併與土地重測之過程如下：
1.○路○段000000地號土地（面積43平方公尺）係於86年6月18日自同段368 地號土地（面積458 平方公尺）分割而來。
2.○路○段000000地號土地（面積43平方公尺）於86年8 月
1 日由被上訴人以買賣為登記原因取得所有權。
3.○路○段000000地號土地（面積43平方公尺）於88年9 月17日與同段368-41地號土地（面積52平方公尺）合併為○路○段000000地號土地（面積95平方公尺）。
4.○路○段000000地號土地（面積95平方公尺）於96年11月15日經土地重測後變更為○○段580地號土地（面積96.
43 平方公尺）。
5.○○段580 地號土地（面積96.43 平方公尺）現為被上訴人所有。
㈢○○段578 地號土地，為重測前臺東縣○○鄉○路○段○○○
○號土地（原面積為840 平方公尺）迭經分割、合併與土地重測之過程如下：
1.○路○段000 地號土地（面積840 平方公尺）於79年5 月
7 日因分割增加同段368-10地號土地（面積82平方公尺），故面積減縮為758 平方公尺。
2.○路○段000 地號土地（面積758 平方公尺）於79年12月11日因分割增加同段368-15地號土地（面積300 平方公尺），故面積減縮為458 平方公尺。
3.○路○段000 地號土地（面積458 平方公尺）於86年6 月18日因分割增加同段368-38地號土地（面積7 平方公尺）及同段368-39地號土地（面積43平方公尺），故面積縮減為408 平方公尺。
4.○路○段000 地號土地（面積408 平方公尺）與同段368-15地號土地（面積222 平方公尺）於86年7 月24日合併成為○路○段000 地號土地（面積630 平方公尺）。
5.○路○段000 地號土地（面積630 平方公尺）於88年11月29日由上訴人以買賣為登記原因取得所有權。
6.○路○段000 地號土地（面積630 平方公尺）於96年11月15日經土地重測後變更為○○段578 地號土地。
7.○○段578 地號土地經由國土測繪中心於98年9 月16日鑑測臚列甲案、乙案、丙案、丁案、戊案和己案，經前案判決採納己案之結果，認定○○段578地號土地面積為617.41平方公尺。
㈤坐落○○段577 地號土地Ａ部分面積12.7平方公尺上之圍籬
、Ｂ部分面積56.3平方公尺上之圍籬及石牆、Ｃ部分面積
10.1平方公尺上之建物、Ｄ部分面積0.25平方公尺上之建物等地上物為上訴人所有。
㈥坐落○○段580 地號土地上Ｅ部分面積63平方公尺上之圍牆為上訴人所有。
五、本院之判斷：㈠上訴人所有Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分上之地上物是否占用被上訴人○○段577 與580 地號土地：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。
次按確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400 條第1 項定有明文。再按「使用執照，於建築物之主要構造，室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，即可發給，此觀建築法第70條第1 項規定自明。依同法第73條第1 項前段規定，建築物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用。次按，申請建築物所有權第一次（保存）登記前，應先向登記機關申請建物勘測；而申請建築物所有權第一次登記，應提出建築物平面圖、位置圖及使用執照，為84年7 月12日修正發布前土地登記規則第69條前段及第70條第1 項所明定。足見建築管理機關就建築物所核發之使用執照，及地政機關就建物所有權第一次登記前所為之建物勘測，均無確認其建築物所占基地實體上權源之作用，要難以取得建築管理機關所發建築物使用執照或地政機關就建築物所有權第一次登記，主張係有權占有其基地。最高法院96年度台上字第1110號判決可資參照。
⒉經查，被上訴人主張兩造曾訴請確認○○段577 與578 地
號土地之界址，經前案判決其界址應為98年11月10日國土測繪中心繪測之鑑定圖所示Ｋ- Ｌ- Ｍ- Ｎ點之連線，是○○段578 地號土地面積應為617.41平方公尺，○○段57
7 地號土地面積應為276.35平方公尺，因兩造未提上訴而告確定，為兩造所不爭執，且經調閱上開民事卷經核無訛，足認屬實，是本院就認定本件上訴人所有地上物有無占用被上訴人所有○○段000 0000 地號土地，及遭占用之位置及面積為何乙節，即應受前案確定判決之既判力，不得相反之判斷，且兩造當事人亦不得再為相反之主張。本件原審囑託臺東地政事務所就上訴人所有地上物占用被上訴人占用被上訴人所有○○段000 0000 地號土地之占用位置及面積，而臺東地政事務所以前案認定之界址作為基礎，繪製○○段577 、578 地號土地坐落之位置，並標示上訴人所有地上物占用被上訴人所有○○段000 0000 地號土地上Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分之位置及面積，而作成臺東地政事務所102 年1 月9 日土地複丈成果圖（即附圖），是如附圖所示之內容應為真實，堪以認定。
⒊至於上訴人辯稱依83年10月1 日之系爭房屋建物測量成果
圖所示，兩造土地之界址應在擋土牆外，且系爭房屋位於○○段578 地號土地上，未越界占用○○段577 地號土地等語。惟查，系爭房屋之建物測量成果圖之測量日期係在83年10月1 日（見原審卷第170 頁），然於83年10月1 日後，○○段577、578、580地號土地迭經土地分割、合併與重測，其過程如兩造不爭執之事項㈠㈡㈢所示，而本件占用情形應以如附圖所示之內容為真實，已如前述，故上訴人辯稱應以83年10月1日建物測量成果圖為據，應屬無理。又上訴人抗辯兩造土地之界址應在擋土牆外，乃與前案確定判決之認定，再為相反之主張，洵不可採。再系爭房屋雖有辦理保存登記，惟建築管理機關就建築物所核發之使用執照，及地政機關就建物所有權第一次登記前所為之建物勘測，均無確認其建築物所占基地實體上權源之作用，是上訴人此部分之抗辯，亦屬無據。
⒋綜上，上訴人所有Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分上之地上物，與Ｅ
部分上之圍籬，確有越界占用○○段577 與580 地號土地，應堪認定。
㈡上訴人應否拆除如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分地上物，並將土地返還與被上訴人：
⒈按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所
有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，最高法院85年度台上字第1120號判決可資參照。次按主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任，最高法院45年台上字第931 號判例可資參照。復按民法第148 條權利之行使，不得以損害他人為主要目的之規定，係在限制權利人行使權利，專以損害他人為主要目的。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，苟非以損害他人為主要目的，即不受該條規定之限制，最高法院86年度台上第1807號判決參照。末按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。民法第796 條之1 第1 項前段定有明文。其立法意旨為就不符合第796 條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋，因有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害，而賦予法院審酌之權限。
⒉本件上訴人以被上訴人未就上訴人越界建築時提出異議，
且如附圖所示Ａ、Ｃ、Ｄ部分，因其中Ｃ、Ｄ部分上之地上物係上訴人生活起居所在之建物牆面主結構構造，並作為室內房間及廚房整體使用，而Ａ部分之土地為一狹長區域，其北側為公共巷道，無法為建築之用，且對於公共利益及上訴人利益有嚴重影響，而被上訴人所得利益甚微，被上訴人之請求乃為權利濫用，依民法第796 條第1 項以及第796 條之1 第1 項免為全部或一部移去變更；又原審判決主文未具體明確指明石牆圍籬各位於何處，遽命上訴人拆除返還，自有違誤等語置辯。惟查：
⑴主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項
事實負舉證之責任，而上訴人並未提出積極證據以證明被上訴人知其越界而不即提出異議，是上訴人此部分之抗辯，即不足採。
⑵Ａ部分上之地上物為上訴人所有之圍籬，並非建物之一
部分，拆除並無困難且對上訴人之損害甚微，而Ａ部分土地雖為一狹長區域，北側為公共巷道，現無法為建築之用，然被上訴人仍得為其他利用；而Ｃ、Ｄ部分上之地上物，雖係系爭房屋之外牆及廚房部分，然系爭房屋係於54年1 月間所興建，相關建材皆已老舊而價值甚低，且系爭房屋為一樓鐵皮平房，拆除應無困難，又上訴人於拆除後，仍得再行於自己之土地上興建牆壁，亦不致使系爭房屋無法利用，再該部分拆除後，將使被上訴人之土地更加完整，而有助於Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分之一體利用，避免Ａ部分成為畸零地，足見被上訴人之請求，非以損害上訴人為主要目的，揆諸前旨，即不受權利濫用之規定限制；再拆除上開部分，亦難認對公益將生何種損害。綜上，經本院斟酌公共利益及當事人利益，本件尚無民法第148 條、第796 條第1 項及第796 條之
1 第1 項之情形，而無免除上訴人為全部或一部之移去或變更之必要。
⑶末以，原審判決主文記載如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、
Ｅ部分為上訴人無權占用部分，則上訴人即應拆除占用
Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分上之圍籬、石牆、建物等地上物後，將Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分返還被上訴人，堪認已屬具體、明確之記載。
⑷從而，上訴人前揭辯詞，均不足採。
㈢上訴人應給付不當得利之數額：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受有損害者，應返還
其利益，民法第179 條前段定有明文。次按無權占有他人之不動產，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院61年台上1695號判例意旨足資參照。又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分10為限，租用基地建築房屋亦準用之，土地法第97條第1 項、第105 條定有明文。而土地法第97條第1 項、第
105 條規定之房屋租金最高限額，係指城市地方一般房屋或租地建屋之租金而言，非供居住之基地租用，並不涵攝在內，此觀第97條第1 項立法意旨側重「防止房屋所有權人乘機哄抬租金，造成城市居住問題」自明。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額，最高法院68年台上字第3071號判例參照。
⒉經查，上訴人所有Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分上之地上物，
占用○○段000 0000 地號土地之面積總和為142.35平方公尺。經審酌○○段000 0000 地號土地之地目為建、使用分區為風景區，使用地類別為丙種建築用地，且面臨臺
9 縣道路，附近之經濟繁榮狀況尚可，以及上訴人所有系爭房屋之構造為一樓之磚木造瓦屋頂，係作居家使用，認以○○段577、578地號土地之申報地價每平方公尺208元之年息百分之5計算不當得利，應為適當。
3.從而，被上訴人依民法第179 條規定，請求上訴人給付5年之不當得利5,508 元【計算式：142.35208 0.05
5 ＝7,402 ，元以下四捨五入，下同】，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起至交還占用土地之日止，按月給付12
3 元之部分【計算式：142.35208 0.0512＝123 】，應屬有據；逾此範圍之請求，則無理由。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767 條第1 項及第179 條之規定，請求上訴人應將坐落○○段577 地號土地上Ａ部分面積
12.7平方公尺上之圍籬、Ｂ部分面積56.3平方公尺上之圍籬及石牆、Ｃ部分面積10.1平方公尺上之建物、Ｄ部分面積0.25平方公尺上之建物，及坐落○○段580 地號土地上Ｅ部分面積63平方公尺上之地上物均拆除後，將上開占用部分土地返還被上訴人，暨請求上訴人應給付被上訴人5,508 元，及自101 年8 月9 日起至交還上開土地之日止，按月給付被上訴人123 元，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，即屬無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 19 日
民事庭 審判長法 官 盧怡秀
法 官 趙彥強法 官 徐晶純以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 3 月 19 日
書記官 凌浚兼附圖