臺灣臺東地方法院民事判決 103年度簡上字第2號上 訴 人 黃勝偉
黃勝賢共 同訴訟代理人 葉仲原律師被上訴人 黃美春訴訟代理人 陳瑋琪上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國102年11月28日本院臺東簡易庭102年度東簡字第103號第一審判決提起上訴，本院於105年3月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落臺東縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）為其等分別共有，其上建物即門牌號碼臺東縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號之未辦理建物所有權第1次登記房屋（下稱系爭建物）為訴外人即上訴人之祖父、被上訴人之父黃金松原始出資興建，嗣黃金松於民國80 年7月12日死亡，系爭建物由包括上訴人、被上訴人在內之繼承人共同繼承，系爭建物又由上訴人聲請變價分割，經本院以 101年度簡上字第14號民事判決確定准予變價分割，嗣經本院以101年度司執字第10064號分割共有物強制執行事件（下稱系爭執行事件）執行拍賣，由被上訴人應買而拍定，將價金分配予各公同共有人完畢。被上訴人應買時拍賣公告已載明系爭房屋尚占用系爭土地之情事，而其等為系爭土地所有權人，被上訴人於應買時亦明知無合法占有權源，顯有權利濫用之情事，爰先位依民法第767 條第1項及第148條之規定，請求被上訴人將系爭建物拆除並交還土地。退步言，倘被上訴人於系爭土地上有地上權存在，亦因系爭建物耐用年限至103年1月屆至而消滅，爰備位請求被上訴人將系爭建物拆除並交還土地，並給付占用土地相當於租金之不當得利，按系爭土地申報地價為每平方公尺新臺幣（下同）480 元，以被上訴人占用面積147平方公尺，再依週年利率10%計算，每年租金為7,056元，自102 年2月22日起至103年1月31日止，應給付上訴人6,468 元等語。並聲明：㈠先位聲明：⒈被上訴人應將系爭建物拆除，並將系爭土地返還上訴人。⒉上訴人願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈被上訴人應於103年1月31日地上權存續期間屆滿後，將系爭建物拆除，並將系爭土地返還上訴人。⒉被上訴人應給付上訴人6,468 元，及自準備狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒊上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭建物經系爭執行事件執行拍賣，由被上訴人於102 年2月22日以80萬5,000元應買並繳足全部價金後，於同年3月3日取得權利移轉證書及完納契稅，依民法第83
8 條之1規定，應視為已有地上權之設定（下稱系爭地上權）；又系爭建物並無將滅失之情形，不應以系爭建物之耐用年限作為判斷地上權消滅與否之依據，故於系爭建物未滅失之情形下，被上訴人對於系爭土地有系爭地上權存在等語，資為抗辯。並聲明：㈠上訴人之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審判決被上訴人應給付上訴人5,292 元，及自準備狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息有理由，並依職權宣告假執行，上訴人其餘之訴暨假執行之聲請均駁回，上訴人不服提起上訴，除援用原審之主張及陳述外，另補陳：按民法第425條之1之法定租賃權及民法第876條第1項之法定地上權，二者均以土地上之建築物有相當之經濟價值為要件，以免過度侵害土地所有人所有權之正當行使，被上訴人既於原審主張有民法第838 條之1第1項法定地上權之適用，依上開規定之立法意旨，則其上之建築物仍需具有相當之經濟價值，始有保護之必要，而系爭建物之103 年度房屋稅之課稅現值為3萬5,200元，而系爭建物占用之系爭土地，依102 年公告現值為每平方公尺3,200元計算，價值已逾483萬2,000元，為系爭建物價值之137倍以上，足見系爭建物相對於系爭土地，並無相當之經濟價值，依上開說明，即無從推定兩造間有租賃關係或視為已有地上權設定，上訴人占有系爭土地，並無正當權源，若強為保障被上訴人之無甚殘值之房屋而無視因此妨害上訴人整體土地之使用收益處分，顯屬失衡，是本件應無法定地上權保障之適用；系爭執行事件之第1 次拍賣公告已特別載明「占用責任由拍定人自理，拍定後有被訴請拆除之危險由拍定人負擔」等文字，應買人即被上訴人不得謂其不知有遭訴請拆除之危險，且系爭土地非處於交通商業活動繁盛地帶，被上訴人仍執意應買並以高於底價3至4倍之高價強行拍定，蓄意不讓基地所有人即上訴人取得系爭建物所有權，其妨害房屋所有權與基地利用權一體化體現之斧刻鑿痕無所遁形，顯非基於行使地上權之意思而參與拍賣，實有以損害他人為目的之惡意、濫用民法第 838條之1 法定地上權權利之情事，是被上訴人參與強制執行拍定系爭建物，係以損害上訴人對系爭土地之整體使用收益處分為主要目的，顯為權利濫用，原審有上開認事用法之違誤等語。並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前項廢棄部份，被上訴人應將系爭建物拆除，並將該部份土地返還上訴人。
四、被上訴人除援用原審之主張及陳述外，另補陳：系爭建物僅占用系爭土地面積不到1/10，何來上訴人所稱系爭建物占用之系爭土地為系爭建物價值137倍以上之說？被上訴人於102年2月22 日藉由法院拍賣之程序合法取得系爭建物，並無損害他人為主要目的，而上訴人既然提出系爭建物之分割變價拍賣，已成立民法第838條之1之法定地上權；而系爭建物並未滅失，系爭地上權仍繼續存在，自非無權占有系爭土地等語。並答辯聲明：上訴人之上訴駁回。
五、兩造不爭執之事項（見本院卷第118頁）：
（一）系爭土地原為訴外人即上訴人之祖父黃金松所有，於80年5月30 日以贈與為原因，登記為訴外人即上訴人之父親黃振雄所有；再於96年8月3日，以繼承為原因，登記為上訴人所有。
（二）系爭建物為上訴人祖父即被上訴人之父親黃金松所建築之未辦保存登記建物，黃金松於80 年7月12日死亡後，由包含兩造之全體繼承人共8 人共同繼承。上訴人前以其他繼承人為被告，請求以變價分割之方式分割共有物，經本院以100 年度東簡字第228號、101年度簡上字第14號判決准予變價分割確定，並經本院民事執行處以101 年度司執字第10064號執行在案，由被上訴人以80萬5,000元拍定取得系爭建物。
（三）系爭建物占用系爭土地之位置及面積，業經本院以99年度東簡字第213 號請求交還土地事件審理中，囑託臺東縣臺東地政事務所測量，並製成如附圖所示之土地複丈成果圖。
六、本院之判斷：
（一）就上訴人主張被上訴人無權占用一節：
1.按土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之；其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同，民法第838 條之1第1項定有明文。次按土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租由當事人協議定之；協議不諧時，得聲請法院定之，修正前民法第876條第1項亦有明文。其立法目的乃基於保護房屋使用權之考量，使房屋所有權與土地利用權結成一體，促進房屋所有權之安定性，俾調和土地與房屋之利用關係，以避免危害社會經濟，並維護公平。因此，在判斷法定地上權是否成立，應以社會經濟之公益及抵押權當事人合理利益之維護，為重要之基礎。又民法第876條第1項之法定抵押權，雖須以該建築物於土地設定抵押權時業已存在為要件，惟若在抵押權設定當時，土地及其地上之建築物非屬同一人所有，但在抵押權實行時，該建物與抵押之土地已歸相同之人所有，或雖非完全相同，但建物所有人與土地其他所有人間均具有密切之親屬關係者，為貫徹立法目的，似宜解為仍有該條之適用，最高法院97年度台上字第1273號判決意旨可參。承上意旨，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，或雖非完全相同，但建物所有人與土地其他所有人間均具有密切之親屬關係者，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，為貫徹立法目的，宜解為仍有民法第838 條之1第1項之適用，視為已有地上權之設定。
2.經查，系爭土地為上訴人之祖父黃金松所有，於80年5月30日贈與上訴人之父親黃振雄，再於96 年8月3日，由上訴人以繼承為登記原因，而系爭建物亦為黃金松所建築，黃金松於80 年7月12日死亡後，由包含兩造之黃金松全體繼承人共8 人共同繼承，因上訴人前以其他繼承人為被上訴人，請求以變價分割之方式分割共有物，本院判決准予變價分割，並經強制執行拍賣程序由被上訴人以80 萬5,000元拍定取得系爭建物，為兩造所不爭執。於強制執行拍賣時，上訴人為系爭土地之所有權人，且因繼承關係而為系爭建物之共有人，揆諸前旨，系爭土地及其上系爭建物之所有權人雖非完全相同，但建物所有人與土地其他所有人間均具有密切之親屬關係者，仍有民法第838 條之1第1項之適用，視為已有地上權之設定，是被上訴人所有系爭建物占用上訴人系爭土地，並非無權占有，則上訴人此部分主張，洵屬無據。
3.至上訴人雖主張被上訴人拍定系爭建物，係以損害上訴人對系爭土地之整體使用收益處分為主要目的，顯為權利濫用等語。惟被上訴人之父母及其他家屬係居住於系爭建物內乙節，為被上訴人所供陳（見本院卷第124 頁），並為上訴人所不爭執，則被上訴人為保有現在居住之處所而拍定系爭建物，尚難認係以損害他人為主要目的，是被上訴人主張民法第838條之1第1 項之適用，自無權利濫用之情事。
（二）就上訴人主張縱被上訴人有地上權，亦已消滅一節：
1.按民法第838 條之1第1項之地上權，因建築物之滅失而消滅，民法第838 條之1第2項定有明文。查系爭建物乃磚石造平房，依其現況觀之，仍足避風雨並可達經濟上使用之目的，尚無滅失或因折舊耗損而有滅失之虞，有系爭建物照片附卷可參（見原審卷第124至129頁），故系爭地上權尚無消滅或於近期將消滅之情事。至於「固定資產耐用年數表」雖設定加強磚造房屋耐用年數35年，然上開原則係關於資產折舊之計算標準，而房屋實際狀況仍應視具體個案而定，尚不得憑前開折舊原則即認定系爭建物於35年屆滿時即滅失、不堪使用，或據此請求終止地上權，是上訴人另主張系爭地上權於103年1月31日屆至而消滅，無足採憑。從而，被上訴人於系爭建物滅失前，系爭地上權仍繼續存在，而有占有之合法權利，是上訴人主張被上訴人於103年1月31日後為無權占用，應拆屋還地之請求，於法無據。
2.另上訴人備位請求上訴人給付占用土地相當於租金之不當得利，因其請求權基礎為民法第838 條之1第1項，應係就地租請求法院為裁判，並主張依系爭土地申報地價為每平方公尺480元，以被上訴人占用面積147平方公尺，再依年息百分之十計算，每年租金為7,056 元（計算式：480元×147平方公尺×0.1＝7,056元），且自102 年2月22日被上訴人買受時起計算之地租，亦為被上訴人所不爭執（見原審卷第134頁），而上訴人僅請求自102年2月22日起至103年1月31日止，被上訴人應給付上訴人6,468元。其中上訴人請求102 年2月22日至同年11月22日已屆期之地租5,292元（計算式：7,056元×9月÷12月＝5,292 元】，及自準備書狀送達翌日即102 年11月12日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之遲延利息，洵屬有據。又按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第246 條定有明文，故將來給付之訴，非有到期不履行之虞，不得提起之。查被上訴人依系爭地上權而占有使用系爭土地，迄今未曾給付上訴人任何租金，是被上訴人顯有到期不履行給付相當於租金之損害賠償之虞，應認得許上訴人提起將來給付之訴，是上訴人請求被上訴人自102年11月23日起至103年1月31日止，按月給付地租588元（計算式：7,056元÷12月＝588元】，應屬有理。
七、綜上所述，本件上訴人主張依民法第767條及第148條請求被上訴人拆屋還地，為無理由，應予駁回。又因被上訴人就系爭土地有系爭地上權存在，而應支付地租，從而，上訴人請求被上訴人給付系爭土地地租5,292 元，及自準備書狀送達翌日即102 年11月12日至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並應自102 年11月23日起至103年1月31日止，按月給付被上訴人588 元，為有理由，應予准許。逾此部分，為無理由，應予駁回。原審為上訴人一部敗訴之判決，並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 13 日
民事第一庭審判長法 官 盧怡秀
法 官 郭玉林法 官 朱家寬以上為正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 4 月 13 日
書記官 許惠棋