臺灣臺東地方法院民事判決 103年度建字第9號原 告 泉昇營造股份有限公司法定代理人 林榮泉訴訟代理人 莊明翰律師被 告 經濟部水利署第八河川局法定代理人 許金龍訴訟代理人 邱聰安律師
沈志龍上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國105年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣陸佰壹拾萬陸仟貳佰伍拾伍元，及自民國一○三年十月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之八，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳佰零肆萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以陸佰壹拾萬陸仟貳佰伍拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；前開承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項、第
176 條分別定有明文。本件被告法定代理人陳重隆已於民國
105 年7 月1 日退休，於接任人員到任前，由副局長許金龍代理，有經濟部水利署105 年7 月4 日經水人字第10553151
760 號函附卷可參（本院卷五第13頁），並經許金龍於本件審理中具狀聲明承受訴訟（本院卷五第11頁），經核尚無不合，應予准許。
二、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，以及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款之規定自明。查原告最初起訴第一項聲明為：被告應給付原告新臺幣（下同）7,826,434 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。嗣於本件訴訟審理中，具狀變更前開聲明為：被告應給付原告7,451,504元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見本院卷二第153 至163 頁）。經核原告所為之上開變更，均係基於下述兩造所簽訂工程契約之同一事實，且屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，於法尚無不合而應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：伊承攬被告「金沙二號橋上下游及週邊改善工程」（下稱系爭工程），兩造並簽訂工程契約書（下稱系爭工程契約書），約定工程總價為33,900,000元（下稱系爭契約）。伊於101 年9 月20日申報系爭工程開工，開工後因被告將其他管線發包給其他單位施作，及因道路封閉無法取得路權之可歸責被告之事由，致累計暫停執行期間為6 個月又14日。伊遂依系爭工程契約書第20條第10項第3 款，於102 年
5 月14日函知被告申請終止契約，被告並於102 年6 月3 日函知伊同意終止合約。爰依系爭工程契約書第20條第10項第
3 款約定，請求被告給付如附表「原告主張之複價」欄所示之工程款及賠償損害共7,451,504 元。並聲明：㈠被告應給付原告7,451,504 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭工程係因舊有金沙橋過於狹窄，須拆除改建新的金沙大橋，而原告僅施作工程初期之施工便道等及部分假設工程，故主體工程尚未施工。其致函原告系爭工程自10
3 年3 月27日起全面停止，係因包含台灣電力公司、中華電信股份有限公司、自來水公司及有線電視第四台等管線單位遲未遷移完成，且金門縣政府於春節期間禁挖道路，要求替代道路變更，橋樑型式未完（事實上已定）為由暫時收回路權及道路施工許可之故，且其已請負責監造之訴外人黎明工程顧問股份有限公司（下稱黎明工程公司）於102 年4 月12日前，完成已進場材料之清點，而原告於102 年5 月14日致函其終止契約，其於102 年6 月3 日同意原告終止合約。上開停工係因不可歸責於其之事由所致，故原告僅得依系爭工程契約書之附錄13「水利工程因停工或展延工期給付廠商費用計算基準」第6 條規定，請求酌予補償，且不包括所失利益。又依營造界之慣例，管理費應依工程進度之比例給付，故原告至多僅得請求如附表所示「被告答辯結算金額」欄所示之數額等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願提供擔保免為假執行。
三、不爭執事項（見本院卷二第130頁背面至131頁）：㈠原告於101 年9 月11日承攬被告系爭工程，並訂定系爭工程
契約書，預計開工日期為101 年9 月20日，預計竣工日期為
102 年7 月16日，工程金額為33,900,000元。㈡原告於101 年9 月20日申報開工，惟因系爭路段未完成管線
遷移而無法進場施作，停工期間自101 年10月29日起至101年11月9 日止，及自101 年11月13日起至102 年2 月24日止。嗣因無法取得道路封閉路權，停工期間自102 年2 月25日起至102 年5 月14日止，累計停工6 個月又14日。
㈢原告依系爭契約第20條第10項第3 款規定，通知被告依約終
止系爭契約，被告則於102 年6 月3 日以水八工字第10201027570 號函通知同意終止。
四、兩造前於101 年9 月11日就系爭工程訂定系爭工程契約書，於原告申報開工後，系爭工程因故停工達6 個月，而終止契約等節，為兩造所不爭執，堪信屬實。是本件爭點闕為：㈠兩造因系爭工程停工而終止契約，上開停工是否為可歸責於被告之情形？㈡原告得否主張依系爭工程契約書第20條第10項第3 款請求損害賠償？本件有無系爭工程契約書附錄13之適用？㈢原告得請求損害賠償之項目及金額為何？茲分述如下：
㈠兩造因系爭工程停工而終止契約，上開停工是否為可歸責被
告之情形？⒈查一般營建工程之定作人負有交付工地與承攬人之義務，
而被告交付與原告之工地，理應為已適於施作之狀態，而本件系爭工程停工事由及停工日數，經黎明工程公司作成無法施工分析表（見本院卷一第43頁）：
⑴自101 年10月29日起至101 年11月9 日止，臨遷管線支
架便道因現場淤泥堆積過深無法施作事宜，影響日數12日。
⑵自101 年11月13日起至102 年2 月24日止，有關承商管
線臨遷管架H 型鋼施作完成，需待相關管線單位，管線遷移完成後方能進行後續施工，影響日數104 日。
⑶金門縣政府於102 年3 月21日以府工土字第1020021187
號函暫時收回道路施工許可，後於102 年5 月10日以府工土字第1020038318號函同意道路施工許可，影響日數51日。
⑷替代道路路口一及路口六施作及標誌牌面設立（102 年
1 月4 日水工八字第10150097090 號轉金門縣政府同意道路施工許可101 年12月26日府工土字第1010102548號函。其同意替代道路為路口一及路口二），自102 年2月25日起至102 年3 月20日止，主要道路及主體工程尚無法施作，影響日數24日。
⑸工程全面暫停施工累計影響施工天數，共計167 日。
⑹工程部分暫停施工累計影響施工天數，共計191 日。
⒉被告於：⑴101 年10月29日起至101 年11月9 日止，未排
除淤泥堆積過深致臨遷管線支架便道無法施作。⑵自101年11月13日起至102 年2 月24日止，未先行協調相關管線單位完成遷移管線，致原告管線臨遷管架H 型鋼未能進行後續施工。⑶金門縣政府於102 年3 月21日暫時收回道路施工許可，其理由為：二、旨按金沙二號橋拉高1.4 米，其施建橋梁型式經瞭解目前尚未確認，故本府暫時收回本路段道路施工許可，請貴局確認後續施作方案及時間後再重新申請。三、原依據101 年11月28日「今沙二號橋上下游及週邊改善工程」封閉道路及施工協調會會議結論，需再修正替代道路口及公車動線，故請再確認替代道路及動線可行性後，並於交維計畫書內敘明再函報本府。有金門縣政府於102 年3 月21日以府工土字第1020021187號函在卷可參（見本院卷二第311 頁），足見該次經收回道路許可，係因被告未先行與金門縣政府完成相關事項之確認，致金門縣政府收回原施工許可。⑷替代道路路口一及路口六施作及標誌牌面設立，亦為被告應自行完成之項目，然被告未於原告施工前完成設立，致主要道路及主體工程自
102 年2 月25日起至102 年3 月20日止無法施作。準此，上開因無法施工而停工之原因，均係被告未能交付原告適於施作之工地，應屬歸責被告之事由，應堪認定。
㈡原告得否主張依系爭工程契約書第20條第10項第3 款請求損
害賠償？本件有無系爭工程契約書附錄13之適用？⒈系爭工程契約書第20條第10項第1 款約定：因可歸責於機
關之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行（停工）：⒈致廠商未能依時履約者，廠商得依第7 條第2 款規定，申請延長履約期限，廠商得依附錄13「水利工程因停工或展延工期給付廠商費用計算基準」要求給付工程款（第1款）。……⒊暫停執行期間累計逾6 個月者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解除而生之損害（第3 款）。
⒉查系爭工程前開停工情形，係因可歸責於被告之事由所致
，已如前述，依系爭工程契約書第20條第10項規定，雖係可歸責於機關之情形，機關仍得通知廠商部分或全部暫停執行（停工）。於停工期間廠商雖未能依時履約，然停工係基於可歸責於機關之事由所致，故第1 款規定廠商得依第7 條第2 款規定，申請延長履約期限，並得依附錄13「水利工程因停工或展延工期給付廠商費用計算基準」要求給付工程款，此為廠商於停工期間所得主張之權利，堪以認定。又倘暫停執行期間累計逾6 個月，依第3 款規定，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解除而生之損害，此為廠商於停工期間累計逾6 個月所得主張之權利。且原告於102 年5 月14日通知被告，依契約第20條第10項第3 款規定，自102年5 月14日起終止契約，而黎明工程公司亦於102 年5 月21日函知兩造，原告申請終止系爭契約乙案，符合契約第20條第10項第3 款之規定，嗣被告於102 年6 月3 日函知原告，同意停工並依約辦理工程結算事宜，有原告102 年
5 月14日（102 ）泉橋字第047-3 號函、黎明工程公司10
2 年5 月21日金沙橋字第1020097 號函及被告102 年6 月
3 日水工八字第10201027570 號函再卷可稽（本院卷一第41至44頁），故原告已依系爭工程契約書第20條第1 項第
3 款規定終止系爭契約，依該規定即得請求被告賠償因契約終止而生之損害，堪以認定。至於被告辯稱原告請求損害賠償，應適用附錄13「水利工程因停工或展延工期給付廠商費用計算基準」計算等語，然查系爭工程契約書第20條第10項第1 款規定，係於停工期間廠商得依附錄13要求給付工程款，然本件原告已終止系爭契約，非尚於停工期間，當無附錄13規定之適用，是以被告前開答辯，難認可採。
㈢原告得請求損害賠償之數額為何？
⒈按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填
補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第216 條定有明文。本件系爭工程契約書就損害賠償之範圍未為約定，依前開規定，即應以填補債權人所受損害及所失利益為限。
⒉兩造前同意就本件之損害賠償金額送請鑑定，經台灣省土
木技師公會（下稱土木公會）之鑑定技師黃科銘及張錦峯進行鑑定，並作成105 年4 月20日（105 ）省土技字第1755號鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）。雖被告辯稱原告之法定代理人林榮泉為土木公會之會員，且擔任公會金門辦事處處長，故土木公會應予迴避等語。然查：
⑴被告於本院將本案送請鑑定之際，未就土木公會之資格
為爭執，而係至鑑定報告作成後，始執前詞為爭執（見本院卷三第172 頁及卷四第93頁）。又其所執前詞認土木公會應予迴避，然依營造業法第7 條第1 項第1 款及第2 項前段規定，綜合營造業分為甲、乙、丙三等，並具置領有土木、水利、測量、環工、結構、大地或水土保持工程科技師證書或建築師證書，並於考試取得技師證書前修習土木建築相關課程一定學分以上，具2 年以上土木建築工程經驗之專任工程人員一人以上。應加入各該營造業所在地之技師公會後，始得受聘於綜合營造業。準此，加入各該營造業所在地之技師公會，為受聘於綜合營造業之法定要件，且技師公會之會員人數眾多，雖原告之法定代理人林榮泉為土木公會之會員，且曾擔任其金門辦事處處長，亦難據此即謂土木公會擔任作成之系爭鑑定報告內容將有偏頗之虞，而應予迴避。⑵又依技師法第19條第1 項第4 款、第39條第1 款及第41
條第1 項第3 款規定，技師辦理鑑定，提供違反專業或不實之報告或證詞。除依技師法規定處分外，應予申誡、停止業務或廢止執業執照等懲戒。本件系爭鑑定報告之鑑定人為黃科銘及張錦峯，且黃科銘尚到庭具結後證稱：其認識原告之法定代理人林榮泉，但不熟，且沒有業務關係，其與另一位鑑定人張錦峯都到現場參與說明會，且共同討論提出意見，而且也有共同簽署鑑定報告，鑑定報告是我們共識的意見。我們公會有五千多個會員，入會時每個人都有自己的職業，每年受理法院約
200 件案件，都是以中立客觀的立場做鑑定等語（見本院卷五第4 至5 頁），是以系爭鑑定報告之鑑定人共有二人，且二人係經討論後而獲致系爭鑑定意見之結論，二人縱因原告之法定代理人林榮泉均為公會會員而結識，但其等與林榮泉非親非故，亦無利害關係，應無甘冒受技師法規定處分，或申誡、停止業務或廢止執業執照等懲戒，而提供違反專業或不實之報告或證詞，且黃科銘甚且至本院據結後為上開證述，更無甘冒偽證罪刑事追訴之風險，而為虛偽陳述，故鑑定人黃科銘及張錦峯共同出具之系爭鑑定報告，應堪採信。
⒊查兩造訂定系爭契約係以總價承攬，雖分列工程項目記載
工程數量、單價及複價，然未就各工程項目之施工期間及日數分計應給付之金額，則原告就系爭工程之履約利益，應為系爭契約總價除以全工期，則所受損害及所失利益，均應依各金額乘以原告施工日數占全工期日數之比例計算，應堪認定。又兩造約定之全工期為300 天，而本件雖歷經多次停工，然承前所述，前開停工日數係因可歸責於被告之事由所致，則停工之不利益應由被告負擔，故前開停工日數亦應計入施工日數，則系爭工程之使用工期，應為自101 年9 月20日開工時起至102 年6 月3 日契約終止時止，共計255 天（不含起、迄2 天，下稱使用工期），則原告就系爭工程得請求被告為損害賠償之範圍，應依各項金額乘以施工日數占全工期日數之比例，即255 分之300計算（下稱工期比例），先予敘明。
⒋原告主張因兩造終止契約，原告於終止前依系爭契約為部分履行所受損害，包含：
⑴如附表所示之項次1 「已進場查驗合格或部分已施作」1
-1至1-8 之項目（參見系爭鑑定報告第49至53頁及第71至72頁）：
①項次1-1 「半阻隔式圍籬」：依系爭鑑定報告，材料已
進場，且經監造查驗合格85組，契約單價為1組964元，但尚未施作，而原契約單項工料並未分開計價，除租金外，餘之組拆、防溢、上漆等尚未施作，應扣除剩餘組拆等未完成部分，而以70％計算，再依工期比例計算，故單價為573.6 元，則本項原告得請求之金額為48,756元（系爭鑑定報告第49頁記載49,139元，應係誤繕）【計算式：85×573.6 ＝48,756】，應可採認。
②項次1-2 「活動型拒馬（鋁質）」：依系爭鑑定報告，
本項金額合理，依工期比例計算，則原告得請求之金額為13,110元【計算式：16×964 ×（255 / 300 ）＝13,110，小數點以下四捨五入，下同】，應可採認。
③項次1-3 「金沙溪施工便道及維護費」：被告雖辯稱已
依103 年7 月17日第三次協議會議結論完成議價程序，並已給付190,440 元等語。然查依系爭鑑定報告分析研判，前述議價單價每立方公尺460 元，應為臨時管架施工便道施作所需之回填土方，惟依據原告施工日誌記載「管線臨遷管架便道回填」、「管線臨遷管架便道整理」，係指工程機具挖土機怪手施工費用，研判應未包含在前項單價內（見系爭鑑定報告第602 至611 頁），則原告請求75,000元，應可採認。
④項次1-4 「臨時管線遷移抽排水及維護費用」：
此項次包括合約詳細表第二、18項「抽排水及維護費」
1 式173,565 元及第二、19項「河流改道遷移排水費」
1 式計150,857 元，合計324,422 元。被告雖辯稱已經兩造103 年07月17日第三次協商會議，「五、會議結論」同意以原告申報原契約工項「二- 18、抽排水及維護費」之20％計價，故此處以零計價等語。然該依會議記錄內容，原告並未到場，有會議記錄可參（參見系爭鑑定報告第725 頁），難認上開結論為兩造之共識。系爭鑑定報告以該項金額依工期比例計算，合理費用為275,
759 元【計算式：324,422 ×（255 / 300 ）= 275,
759 元】，則原告就此項次僅請求給付38,500元，堪認可採。
⑤項次1-5 「鋼板樁H ＝9M，201 公尺（503 片）租金」
：依系爭鑑定報告，材料已進場並經監造完成查驗，本項金額應為單價分析表租金（3,568 元/M）乘以施工長度（201M），再依工期比例計算，故合理金額609,593元【計算式：201 ×3,568 ×（255 / 300 ）=609,593】，堪以採認。
⑥項次1-6 「臨時擋土樁，H 型鋼樁施作費用（含租金，不含材料費）」：
此部分雖合約數量238T，已進場17.48 T ，然期間係因前開停工事由致無法施作，且實際H 型鋼樁租金工期從
101 年11月10日～103 年9 月11日約1 年10個月，租期增加為5.5 倍，又系爭工程契約第3 條第3 項規定「工程之個別項目實作數量較契約所定數量減少達30％以上時，且原契約數量依契約單價計算之複價逾契約總價1％以上者，依原契約單價計算契約價金顯不合理者，應就顯不合理之部分以契約變更合理調整實作數量部分之契約單價及計算契約價金。」而此項目實作數量（17.
48 T）僅占契約所定數量（238T）之7 ％，足見減少數量為93％，而該工項金額為1,376,830 元，為總契約金額33,900,000元之4 ％，超過1 ％，依原契約單價計算契約價金顯不合理，故依前開規定，應就顯不合理之部分以契約變更合理調整實作數量部分之契約單價及計算契約價金，且系爭鑑定報告認本案結算實做數量減少達90％以上，依一般工程慣例而言，數量減作，工率降低，廠商成本提高應屬合理，而本件由於工期展延及數量減作情事變更，導致原告打設費用增加約30％，而H 型鋼租期增加為5.5 倍，應調高50％單價，方屬合理，故本項合理結算金額為252,341 元【計算式：（1,928 ×
1.3 ＋1,446 ×1.5 ×5.5 ）×17.48 T ＝252,341 】，堪以採認。
⑦1-7 「臨時工務所租用費用」：原契約工務所租金為96
,425元，依系爭鑑定報告，此項依工期完成比例給付，合理費用為81,961元【計算式：96,425×（255 / 300）＝81,961】，則原告請求80,000元，尚屬合理，堪以採認。
⑧1-8 「橋面伸縮縫材料」：此項材料經監造單位廠驗合
格，但未將材料載運至金門工區，依系爭鑑定報告，該項契約單價為3,785 元/ M ，而原告主張施工進度材料已經加工完成，僅工人未運至工地施工，已完成達98％，故請求單價依3,700 元/ M 計算，應屬合理。再扣除載送及搬運至工地安裝等費用，研判估200 元/M，而本項之數量為42組，故本項合理結算費用為147,000 元【計算式：42×（3,700 －200 ）= 147,000 】，應堪採認。
⑨從而，原告請求如附表所示之項次1 之1-1 至1-8 共1,264,300 元部分，應屬有據；逾此部分，難認可採。
⑵如附表所示之項次2 「已備料未進場項目（協力商不同意
退貨必須價購部分）」第2- 1至2-4 項目部分（參見系爭鑑定報告第53至57頁及第72頁）：
①查2-1 「人造橡膠支承墊材料（50x50x3.8cm ) 」項次
2-2 「人造橡膠支承墊材料（40x30x3. 8c m ) 」；項次2-3 「人造橡膠支承墊材料（40 x40 x3 . 8c m )」；項次2-4 「人造橡膠防震版材料（20x20x4 c m ) 」，經監造單位審查核可，被告同意備查，有被告101 年11月1 日水八工字第10150082520 號函可稽（參見系爭鑑定報告第623 頁），係於上開材料送審核可、同意備查後7 個月。依系爭鑑定報告，按一般工程慣例及實務上，廠商應早已為配合工進，進行採購備料，以利隨時運至工地安裝，則原告應確有下包商訂貨，而於系爭契約終止後，雖未繼續進貨，仍應依其與下包商之契約，賠償下包商所受之損害。
②又上開項次2-1 、2-2 、2-3 、2-4 ，依系爭契約之合
約詳細價目所載金額分別為68,904元、10,497元、22,338元及29,664元，而原告僅分別請求57,000元、6,240元、13,680元及9,000 元，以填補原告以給付下包商之損害，系爭鑑定報告亦認尚屬合理，應堪採認。另上開材料屬被告之財產，事後應點交予被告保管，附此敘明。
③從而，原告請求如附表所示之項次2 之2-1 至2-4 共85,920元，堪認有憑。
⑶如附表所示之項次3 「損害賠償部分」3-1 至3-8 之項目
，乃原告之協力商已依契約工項已在執行，原告需賠償協力商按已施作工程的損失部分（參見系爭鑑定報告第58至61頁及第72至73頁）：
①就項次3-1至3-5部分：
項次3-1 「4 φ鍍鋅不鏽鋼管」、3-2 「鋼筋混凝土
管（B 管），D ＝1500mm，三級管」、3-3 「12.7mmφ預力鋼鍵，預力鋼鍵及後拉式施預力，損失款」、
3 -4「套管灌漿，鍍鋅金屬製，內徑7.5cm ，損失款」、3-5 「錨錐及安裝，損失」部分，原告在契約終止前六或七個月即已經監造單位材料送審核可。被告於102 年9 月5 曰指示原告與下包商洽談賠償材料損失事宜，被告以102 年10月8 日水八工字第10201049
140 號函指示：「此項材料請廠商（原告）協商材料商回收，此材料利用性高，可補償材料損失費用。」（參見系爭鑑定報告第652 至661 頁）而原告與各下包商洽談結果項次3-1 付款41,498元；項次3-2 付款77,175元；項次3- 3付款227,940 元；項次3- 4付款61,520元；項次3-5 付款48,000元，有下包商之統一發票及終止契約結算書在卷可參（見本院卷一第128及143 頁、卷二第176 頁背面），堪認屬實。
依系爭鑑定報告，由於各工項材料早於契約終止前6
或7 個月即經監造單位材料送審核可，依一般工程慣例而言，為配合工進，研判廠商應早已進行採購備料完成，以利隨時運至工地安裝，則堪認原告確受有上開損害，則其就項次3-1 至3-5 之金額共456,133 元，應屬有據。
②項次3-6 「預力計算書」：原告雖主張付款下包商15,0
00元預力計算書，包括預力損失及伸長量計算公式、預力計算結果、電腦結構分析等。然依系爭鑑定報告，預力計算書部分屬土木技師職業範圍，應由原告主任技師（專任工程人員）應負責完成該項工作，準此，非因系爭契約終止所生之損害，故不得請求賠償。
③項次3-7 「模板工程終止契約前付給小包訂金款損失」
及3-8 及「鋼筋工程終止契約前付給小包訂金款損失」：原告與小包簽約日期為101 年10月4 日（參見系爭鑑定報告第662 、666 頁），而被告通知原告終止契約日期為102 年6 月3 日，依系爭鑑定報告，按一般工程慣例，為配合工程進度，原告與下包商簽約並付訂金後，小包已採購備料。是以系爭契約終止，致原告與下包商間之契約無法履行，且下包商拒絕返還訂金，則該訂金之損害，應得請求被告賠償，故原告請求3-7 部分200,
000 元，3-8 部分150,000 元，應屬有理。④項次3- 9「工程圖裝訂費」：依系爭鑑定報告，按一般
工程慣例，本項費用應包含於廠商管理雜費或品質管制作業費等間接費用項下之相關支出，原告要求給付應不合理，故原告此請求，乃屬無據。
⑤從而，原告請求如附表所示之項次2 之3-1 至3-9 共80
6,133 元【計算式：41,498＋77,175＋227,940 ＋61,520＋48,000＋200,000 ＋150,000 ＝806,133 】，堪認有憑。
⑷如附表所示之項次4 「廠商工地負責人、品管、勞安、技
師、工程師、文書人員等管理費用」（參見系爭鑑定報告第61至64頁及第73頁）：依據工程契約之標單總表，契約關於工地負責人、品管人員、勞安人員、技師等之經費如下：第三項勞工安全衛生設備及管理費486,679 元、第四項環境保護措施費319,793 元、第五項品質管制作業費409,800,元、第六項廠商管理雜費及利潤2,744,715 元，合計3,960,987 元。又系爭工程經被告同意原告展延工期12
8 天（參見系爭鑑定報告第669 頁），係因前開可歸責於被告之停工事由所致，而原告自開工時起至契約終止時止，縱於停工期間，仍需前開人員之配置，而需支出管理費用，且依系爭鑑定報告，依據一般工程慣例及實務研判，將導致原告增加管理費等間接費用支出，則原告請求因工程展延導致終止契約所增加之相關間接管理費用，應屬有理。至於給付計算方式，依系爭鑑定報告，為計算實支損害，第六項「廠商管理雜費及利潤」扣除利潤（約佔第六項3 分之2 ）僅計算雜費，再應按工期比例計算，亦即1,811,500 元【計算式：（486,679+319, 793+409,800+2,744,715×1/3 ）×255/300 =1,811,500】/ 並扣除，應可採認。
⑸如附表所示之項次5 「未施作工程所失利益」（參見系爭
鑑定報告第64至67頁及第73頁）：依前開規定，損害賠償之範圍包含所失利益，故原告請求所失利益，應屬有據。依系爭鑑定報告，系爭工程加權平均扣除管理費，利潤約佔7 至8 ％，若再保守扣除其他額外雜項支出等約1 ％，研判合理利潤為6 至7 ％，故建議取中間值6.5 ％，不含依一般工程慣例，廠商針對各工項所採發包策略之各項工程發包結餘款部分。計算方式經鑑定人黃科銘陳明，即33,900,000元（發包總價）扣除3,967,853 元（經鑑定應再給付之金額），再扣除1,649,039 元（已請款之金額）所餘者為尚未施作部分，再乘以合理利潤6.5 ％（見本院卷五第5 頁），故合理金額應為1,838,402 元【計算式：（33,900,000－3,967,853 －1,649,039 ）×6.5 ％＝1,838,402 】，應堪採認。
⑹如附表所示之項次6 「廠商維護人員及工程安全工作（至
機關接管日止」（參見系爭鑑定報告第67至69頁及第73頁）：
依系爭契約書第20條第14項約定，廠商依契約規定通知機關終止或解除部分或全部契約後，應即將該部分工程停工，負責遣散工人，撤離機具設備，並將已獲得支付費用之所有物品移交機關使用；對於已施作完成之工作項目及數量，應會同監造單位及機關辦理結算驗收，並拍照存證。廠商應依監造單位之指示，負責實施維護人員、財產或工程安全之工作，至機關接管為止，其所需增加之必要費用，由機關負擔。是以原告依系爭契約應負責實施維護人員、財產或工程安全之工作，至機關接管為止，所生之費用則應由被告負擔。又依系爭鑑定報告，按一般工程慣例及實務研判，業主與承包商契約終止後，於業主未接管或點交前之設備、財產保管及工程安全工作，廠商仍應盡保管責任。工程實務上並非因本案業主或監造單位指示與否，否則該段期間若發生設備財產損失或發生公安事件仍屬廠商之責，故系爭工程確有需要進行「廠商維護人員及工程安全工作」。且原告已提出相關支出為1,015,940 元，則原告請求300,000 元，應屬可採。
⒌從而，原告請求被告給付如附表所示「本院認定」欄之金
額，共計6,106,255 元，應為有憑；逾此部分之請求，則難認可採。
五、綜上所述，本件因可歸責被告事由致系爭契約終止，原告依系爭契約第20條第10項第3 款、第14項規定，請求被告賠償所受損害及所失利益共6,106,255 元，並自起訴狀繕本送達被告翌日（即103 年10月18日，見本院卷二第5 頁）起，按年息5 ％計算之利息部分，為有理由；逾此部分之請求，於法不合，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應予駁回，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊方法及舉證，於判決之基礎及結果均不生影響，無予一一論列之必要，併此敘明。
八、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 26 日
民事第一庭 法 官 徐晶純以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 105 年 8 月 29 日
書記官 楊茗瑋附表┌──┬──────────┬──┬───┬───────────────┬─────┬──────┐│項次│ 工程項目 │單位│ 契約 │ 原告主張 │ 被告答辯 │本院認定金額││ │ │ │ 數量 ├─────┬───┬─────┼─────┼──────┤│ │ │ │ │ 單價 │ 數量 │ 複價 │ 結算金額 │ │├──┼──────────┼──┼───┼─────┼───┼─────┼─────┼──────┤│ 1 │材料已進場查驗合格或│ │ │ │ │ │ │ ││ │部分已施作 │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────────┼──┼───┼─────┼───┼─────┼─────┼──────┤│1-1 │半阻隔式圍籬（二級工│ 組 │ 90 │ 660.67│ 85 │ 56,156│ 29,788│ 48,756││ │程，八成新） │ │ │ │ │ │ │ ││ │180cm*200cm平面鋼板 │ │ │ │ │ │ │ ││ │及格網二截式 │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────────┼──┼───┼─────┼───┼─────┼─────┼──────┤│1-2 │活動型拒馬（鋁質） │ 付 │ 14 │ 825.80│ 16 │ 13,213│ 9,267│ 13,110│├──┼──────────┼──┼───┼─────┼───┼─────┼─────┼──────┤│1-3 │金沙溪施工便道及維護│ 式 │ 1 │ 75,000│ 1 │ 75,000│ 0│ 75,000││ │費 │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────────┼──┼───┼─────┼───┼─────┼─────┼──────┤│1-4 │臨時管線遷移抽排水及│ 式 │ 1 │ 38,500│ 1 │ 38,500│ 0│ 38,500││ │維護費用 │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────────┼──┼───┼─────┼───┼─────┼─────┼──────┤│1-5 │鋼板樁H＝9M，201公尺│ 天 │ 201 │ 7,042│ 101 │ 711,242│ 186,464│ 609,593││ │（503片）租金 │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────────┼──┼───┼─────┼───┼─────┼─────┼──────┤│1-6 │臨時擋土牆，Ｈ型鋼樁│ Ｔ │ 238 │ 15,000│17.48 │ 262,200│ 45,337│ 252,341││ │施作費用（含租金，不│ │ │ │ │ │ │ ││ │含料費） │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────────┼──┼───┼─────┼───┼─────┼─────┼──────┤│1-7 │臨時工務所租用費用 │ 式 │ 1 │ 80,000│ 1 │ 80,000│ 0│ 80,000│├──┼──────────┼──┼───┼─────┼───┼─────┼─────┼──────┤│1-8 │橋面伸縮縫材料 │ 組 │ 45 │ 3,700│ 42 │ 155,400│ 47,153│ 147,000│├──┼──────────┼──┼───┼─────┼───┼─────┼─────┼──────┤│ │第1項小計 │ │ │ │ │ 1,391,711│ 318,009│ 1,264,300│├──┼──────────┼──┼───┼─────┼───┼─────┼─────┼──────┤│ 2 │已備料未進場項目（協│ │ │ │ │ │ │ ││ │力商不同意退貨必須價│ │ │ │ │ │ │ ││ │購部分） │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────────┼──┼───┼─────┼───┼─────┼─────┼──────┤│2-1 │人造橡膠支承墊及安裝│ 塊 │ 12 │ 4,750│ 12 │ 57,000│ 0│ 57,000││ │（50×50×3.8㎝） │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────────┼──┼───┼─────┼───┼─────┼─────┼──────┤│2-2 │人造橡膠支承墊及安裝│ 塊 │ 3 │ 2,080│ 3 │ 6,240│ 0│ 6,240││ │（40×30×3.8㎝） │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────────┼──┼───┼─────┼───┼─────┼─────┼──────┤│2-3 │人造橡膠支承墊及安裝│ 塊 │ 6 │ 2,280│ 6 │ 13,680│ 0│ 13,680││ │（40×40×3.8㎝） │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────────┼──┼───┼─────┼───┼─────┼─────┼──────┤│2-4 │人造橡膠支承墊及安裝│ 塊 │ 18 │ 500│ 18 │ 9,000│ 0│ 9,000││ │（20×20×4㎝） │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────────┼──┼───┼─────┼───┼─────┼─────┼──────┤│ │第2項小計 │ │ │ │ │ 85,920│ 0│ 85,920│├──┼──────────┼──┼───┼─────┼───┼─────┼─────┼──────┤│ 3 │損害賠償部分 │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────────┼──┼───┼─────┼───┼─────┼─────┼──────┤│3-1 │4φ鍍鋅不鏽鋼管 │ 式 │ 59 │ 41,498│ 1 │ 41,498│ 0│ 41,498│├──┼──────────┼──┼───┼─────┼───┼─────┼─────┼──────┤│3-2 │鋼筋混凝土管（B管） │ 式 │ 50 │ 77,175│ 1 │ 77,175│ 0│ 77,175││ │，D＝1500mm，三級管 │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────────┼──┼───┼─────┼───┼─────┼─────┼──────┤│3-3 │12.7mmφ預力鋼鍵，預│ Kg │ 7,598│ 30│7,598 │ 227,940│ │ 227,940││ │力鋼鍵及後拉式施預力│ │ │ │ │ │ │ ││ │，損失款 │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────────┼──┼───┼─────┼───┼─────┼─────┼──────┤│3-4 │套管灌漿，鍍鋅金屬製│ Ｍ │ 769 │ 80│ 769 │ 61,520│ │ 61,520││ │，內徑7.5cm，損失款 │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────────┼──┼───┼─────┼───┼─────┼─────┼──────┤│3-5 │錨錐及安裝，損失款 │ 組 │ 48 │ 1,000│ 48 │ 48,000│ │ 48,000│├──┼──────────┼──┼───┼─────┼───┼─────┼─────┼──────┤│3-6 │預力計算書 │ 式 │原契約│ 15,000│ 1 │ 15,000│ 0│ 0││ │ │ │無此項│ │ │ │ │ │├──┼──────────┼──┼───┼─────┼───┼─────┼─────┼──────┤│3-7 │模板工程終止契約前付│ 式 │原契約│ 200,000│ 1 │ 200,000│ 0│ 200,000││ │給小包之訂金款損失 │ │無此項│ │ │ │ │ │├──┼──────────┼──┼───┼─────┼───┼─────┼─────┼──────┤│3-8 │鋼筋工程終止契約前付│ 式 │原契約│ 150,000│ 1 │ 150,000│ 0│ 150,000││ │給小包之訂金款損失 │ │無此項│ │ │ │ │ │├──┼──────────┼──┼───┼─────┼───┼─────┼─────┼──────┤│3-9 │工程圖裝訂費（印盛印│ 式 │原契約│ 900│ 1 │ 900│ 0│ 0││ │刷） │ │無此項│ │ │ │ │ │├──┼──────────┼──┼───┼─────┼───┼─────┼─────┼──────┤│ │第3項小計 │ │ │ │ │ 822,033│ 0│ 806,133│├──┼──────────┼──┼───┼─────┼───┼─────┼─────┼──────┤│ 4 │廠商工地負責人、品管│ 式 │原契約│ 2,369,476│ 1 │ 2,369,476│ 0│ 1,811,500││ │、勞安、技師、工程師│ │無此項│ │ │ │ │ ││ │、文書人員等管理費用│ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────────┼──┼───┼─────┼───┼─────┼─────┼──────┤│ │第1項至第4項小計 │ │ │ │ │ 4,669,140│ 318,009│ 3,967,853│├──┼──────────┼──┼───┼─────┼───┼─────┼─────┼──────┤│ 5 │未施作工程所失利益 │ 式 │原契約│ 2,482,364│ 1 │ 2,482,364│ 0│ 1,838,402││ │ │ │無此項│ │ │ │ │ │├──┼──────────┼──┼───┼─────┼───┼─────┼─────┼──────┤│ 6 │廠商維護人員及工程安│ 式 │原契約│ 300,000│ 1 │ 300,000│ 0│ 300,000││ │全工作（至機關接管日│ │無此項│ │ │ │ │ ││ │止） │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────────┼──┼───┼─────┼───┼─────┼─────┼──────┤│ │第1項至第6項總計 │ │ │ │ │ 7,451,504│ 318,009│ 6,106,255│├──┴──────────┴──┴───┴─────┴───┴─────┴─────┴──────┤│備註： │└─────────────────────────────────────────────────┘