臺灣臺東地方法院民事判決 103年度訴字第151號原 告 林帟翧被 告 林石龍上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，本院於民國104年1月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就如附表所示土地，經臺東縣關山地政事務所於民國九十五年一月三日以東關地所字第○○○一八○號收件，於九十五年一月四日完成設定登記所為之擔保債權總金額新臺幣伍佰萬元之抵押權及該抵押權所擔保之債權不存在。
被告應就如附表所示土地，經臺東縣關山地政事務所於民國九十五年一月三日以東關地所字第○○○一八○號收件，於九十五年一月四日完成設定登記所為之擔保債權總金額新臺幣伍佰萬元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之，但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第262條第1項、第2項分別定有明文。本件原告起訴時原併列林春蘭、林儷玲、林汸瑩為被告，嗣於民國104年1月27日言詞辯論期日中，經林春蘭、林汸瑩同意原告撤回對渠等請求部分；且於被告林儷玲未為本案言詞辯論前當庭撤回對其請求部分，依上開規定，已生合法撤回效力，非屬本院審理之範圍，合先敘明。
二、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：訴外人即被繼承人林笑東於95年1月4日以其所有坐落如附表所示土地經臺東縣關山地政事務所，以被告即其長子為抵押權人設定債權總金額新臺幣（下同）500萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），以為擔保，約定債權清償日期為95年12月27日，林笑東嗣於103年4月28日過世，兩造及訴外人林春蘭、林儷玲、林淓瑩為其繼承人，林笑東雖於生前書立遺囑記載其過世時將如附表所示土地全數移轉與被告，惟此舉已侵害其餘繼承人之特留分，故系爭抵押權及抵押權所擔保之債權存否將影響原告主張之特留分數額，原告確有法律上確認之利益而提起本訴。又抵押權係擔保物權，須從屬所擔保之債權而存在，被告應就系爭抵押權擔保期間之債權存在之事實舉證證明之；況林笑東生前生性儉樸，日常生活花費所需不多，平時亦無賭博等不良習性，且其就如附表所示土地設定系爭抵押權時已屆齡70歲，當無短期亟需大量資金周轉之情形，由系爭抵押權所擔保之債權額高達500萬元及抵押權人為被告觀之，顯與常情有違，是被告與林笑東間並無系爭抵押權擔保之債權債務關係存在，因而系爭抵押權之設定違反從屬性而無效，爰依民法第767條第1項中段規定及繼承之法律關係，訴請確認被告就系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，並請求被告應將如附表所示土地所設定之抵押權登記予以塗銷等語。並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、本院之判斷：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張其為如附表所示土地之繼承人，而被告為如附表所示土地之抵押權人，系爭抵押權及其所擔保之債權是否存在，攸關原告須否履行抵押人之義務，而兩造對此既有爭執，該項法律關係之存否即有不明確之情況，致原告之私法上地位因此有受侵害之危險，且得以確認判決將之除去。依前開說明，應認原告有即受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認之訴。
（二）次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條亦有明定。又擔保債權不存在，乃屬消極之事實，主張擔保債權存在者，自應由其就此積極事實負舉證責任。另抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上之從屬性，固與民法第870條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致（最高法院94年度台上字第112號裁定意旨參照）。
（三）經查：原告主張其父即被繼承人林笑東原為如附表所示土地之所有權人，於95年1月3日由臺東縣關山地政事務所以東關地所字第180號收件，設定500萬元之抵押權登記予被告，擔保債權存續期間自94年12月28日起至95年12月27日止，債務人為林笑東，而上開擔保債權並不存在等情，業據原告提出戶籍謄本、繼承系統表、如附表所示土地之登記謄本等件為證（見本院卷第3至9頁），並經本院依職權調閱系爭抵押權設定相關資料在卷可查（見本院卷第41至44頁），而原告主張系爭抵押權並無何擔保債權債務關係存在，被告則已收受言詞辯論期日通知及起訴狀繕本，對於原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知，其於言詞辯論期日不到場，亦未提出答辯書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用第1項規定視同自認，堪認原告之主張為真實。系爭抵押權既無任何所擔保之債權存在，揆諸前揭說明，依抵押權成立上之從屬性，即難認系爭抵押權業已成立。系爭抵押權既未成立，惟如附表所示土地上存有系爭抵押權登記，足認已妨害原告對於如附表所示土地之所有權，原告本於所有權人之地位，請求被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，即屬有據。
四、綜上所述，系爭抵押權無擔保之債權存在，依抵押權成立上之從屬性，系爭抵押權亦未成立，被告自負有塗銷抵押權登記之義務。從而，原告依民法第767條規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權500萬元不存在，被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，原告其餘之攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 2 月 13 日
民事第一庭 法 官 朱家寬以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如於判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補具上訴理由書（均應按他造當事人人數檢附繕本）。
中 華 民 國 104 年 2 月 13 日
書記官 陳雅雯附表：
┌────────────────────────────────────┐│土地部分 │├───┬────┬────┬───┬────┬──────┬──────┤│縣 市○鄉鎮市區○ 段 │地號 │權利範圍│設定權利範圍│擔保權利金額│├───┼────┼────┼───┼────┼──────┼──────┤│臺東縣○ ○○鄉 ○ ○○段 │135 │全 部│ 139/192 │共同擔保新臺││ │ │ │ │ │ │幣500萬元 │├───┼────┼────┼───┼────┼──────┼──────┤│臺東縣○ ○○鄉 ○ ○○段 │138 │全 部│ 全部 │同上 │├───┼────┼────┼───┼────┼──────┼──────┤│臺東縣○ ○○鄉 ○ ○○段 │744-1 │全 部│ 全部 │同上 │└───┴────┴────┴───┴────┴──────┴──────┘