臺灣臺東地方法院民事判決 103年度訴字第1號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 林志淵
施凱騰陳致忠梁懷德被 告 陳捷文
黃尤眉上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國103年2月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告陳捷文所有坐落臺東縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號土地，經臺東地政事務所於民國八十三年三月一日以八十三年東地所字第○○二四八二號登記，以被告黃尤眉為抵押權人，設定本金最高限額新臺幣貳佰萬元、存續期間自民國八十三年二月二十一日至民國八十九年二月二十一日之抵押權所擔保之債權不存在。
被告黃尤眉應將第一項所示，最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：伊對被告陳捷文有本金新臺幣（下同）340,305元及違約金之債權，已取得本院98年度司促字第2125號支付命令及確定證明書為執行名義（下稱系爭執行名義），於民國96年間向本院聲請查封拍賣被告陳捷文所有坐落臺東縣○○鄉○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地（以下合稱系爭土地），惟系爭土地業於83年3 月1 日經臺東地政事務所以83年東地所字第002482號登記，以被告黃尤眉為抵押權人，設定本金最高限額200 萬元、存續期間自83年2 月21日至89年2 月21日之抵押權（下稱系爭最高限額抵押權），致執行法院認原告執行無拍賣實益而撤銷查封終結執行程序，是系爭最高限額抵押權之設定已妨礙原告債權之實現。又系爭最高限額抵押權存續期間僅至89年2 月21日止，迄今逾13年均未見被告黃尤眉積極追償，被告間有無實際消費借貸關係存在，容有疑問。縱系爭最高限額抵押權擔保債權額業已確定，被告等應就有交付金錢、確有抵押債權存在事實負舉證責任，倘不能舉證，足認被告間之行為屬通謀虛偽意思表示而無效。
而被告陳捷文怠於行使回復原狀之權利，伊為保全債權，得以自己名義代位行使被告陳捷文之權利，請求回復原狀，爰依民法第87條、第113 條、第242 條、第767 條提起本件訴訟，請求確認被告間系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告黃尤眉塗銷系爭最高限額抵押權設定登記。
退步言，縱系爭最高限額抵押權之債權存在，伊則依民法第
242 條、第767 條、第881 條之13代位被告陳捷文請求被告黃尤眉結算系爭最高限額抵押權之債權額，並請求變更登記為普通抵押權等語。並聲明：如主文第1 、2 項所示。
三、被告黃尤眉則以：83年間陳捷文向其借貸逾200 萬元，有陳捷文於臺灣銀行臺東分行帳戶資金往來資料可查，其亦曾向陳捷文追討欠款，因訴外人即被告陳捷文兄長陳捷南時任臺灣銀行副總經理之職，故認家世背景可信任，且被告陳捷文承諾土地出售後即可清償，故未積極追討等語置辯。並聲明：駁回原告之訴。
四、被告陳捷文則以：其購買臺東縣○○鄉○○段很多筆土地，向被告黃尤眉借款200 萬元，以現金交付，迄今仍未清償。
黃尤眉曾以存證信函或口頭詢問系爭土地有無出售獲利以清償欠款等語置辯。並聲明：駁回原告之訴。
五、得心證之理由：
（一）按民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院著有42年臺上字第1031號判例可資參照。本件原告主張其已取得對被告陳捷文之系爭執行名義，並就系爭土地聲請強制執行，惟被告陳捷文於83年將系爭土地設定最高限額抵押權擔保200 萬元予被告黃尤眉，致執行法院認其執行無拍賣實益而撤銷查封，是被告間設定最高限額抵押權確有妨害原告債權受償之情形，原告自有提起本件確認之訴之法律上利益。
（二）次按最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及，是最高限額抵押權本就與一般抵押權須先有確定之債務存在，而後始得設立，無債權即無抵押權不同，乃抵押權發生從屬性之例外。是以，最高限額抵押權於成立時，既可不必先有債權存在，故縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，則主張擔保債權存在之人，自應負舉證責任。又最高限額抵押權所約定之存續期間，於訂立契約時之目的，即在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權。易言之，最高限額抵押權所約定之存續期間屆滿後，倘無擔保之債權存在，抵押人自可請求塗銷該最高限額抵押權。次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767 條第1 項中段及第242 條前段分別定有明文。本件被告既抗辯系爭最高限額抵押權尚有擔保之消費借貸債權存在等語，依前開說明，被告自應就系爭最高限額抵押權擔保之債權存在之事實負舉證責任。
（三）本件原告主張系爭最高限額抵押權存續期間已經屆滿，且無擔保債權存在之事實，為被告所否認，並以前詞置辯。揆諸前旨，被告應就系爭最高限額抵押權擔保之債權存在之事實負舉證責任。查系爭最高限額抵押權設定契約書聲請登記以外之約定事項記載：「本抵押品提供擔保設定係雙方約定生意上投資之擔保，並無利息上支付情事，投資細節及條件依照其他另定契約條件為準，雙方應依約履行不得違約，否則應負一切法律上賠償責任」，有系爭最高限額抵押權設定契約書在卷可佐（見本院卷第145 頁）。
被告陳捷文雖提出被告黃尤眉於96年12月7 日向其主張系爭土地為77年7 月14日被告黃尤眉所購買，借名登記予被告陳捷文名下，並要求被告陳捷文將黃尤眉登記為第一順位抵押權人之存證信函，有存證信函在卷可憑（見本院卷第146 頁），然系爭土地業於79年1 月23日以被告陳捷文為債務人，為臺東縣臺東地區農會，設定最高限額為120萬元之第一順位抵押權，而被告均未就被告間成立借名登記契約提出佐證，又被告亦未就系爭土地係被告黃尤眉為被告共同投資之目的而出資購買為舉證，是難認系爭最高限額抵押權擔保之債權為被告黃尤眉就系爭土地所為之出資；而被告黃尤眉雖請求本院調取系爭最高限額抵押權存續期間被告陳捷文開設於臺灣銀行臺東分行帳戶交易明細（見本院卷第55至62頁），然上開資料無從認定兩造間有何金錢往來，而成立消費借貸或投資契約，是被告所辯，尚難採憑。又系爭最高限額抵押權存續期間業已屆滿，被告復無提出其他證據證明系爭抵押債權權存在，或系爭最高限額抵押權之存續期間有擔保之債權存在，是原告主張系爭最高限額抵押權已無擔保之債權存在一節，堪信屬實。
（四）再系爭最高限額抵押權既無擔保之債權存在，被告陳捷文自可請求塗銷該抵押權，然被告陳捷文迄今並未行使所有人之權利，原告自可本於債權人之地位，代位被告陳捷文請求被告黃尤眉塗銷系爭最高限額抵押權登記。
六、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項中段及第242 條前段之規定，請求被告黃尤眉塗銷系爭最高限額抵押權登記，即屬有據，應予准許。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 12 日
民事庭 審判長法 官 盧怡秀
法 官 趙彥強法 官 徐晶純以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院（95047臺東市○○路○○○號）提出上訴狀。
中 華 民 國 103 年 3 月 12 日
書記官 凌浚兼