臺灣臺東地方法院民事判決 104年度建字第5號原 告 國立台東專科學校法定代理人 陳禎祥訴訟代理人 徐韻晴律師被 告 東昌冷氣空調有限公司法定代理人 楊明峯訴訟代理人 王舒慧律師被 告 桂華營造股份有限公司法定代理人 黃啟昌上列當事人間請求給付違約金等事件，本院於民國105年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣伍仟參佰陸拾伍萬參仟貳佰參拾壹元，及其中新臺幣肆仟玖佰玖拾參萬壹仟捌佰貳拾壹元自民國一○四年四月三十日起至清償日止，及其中新臺幣參佰柒拾貳萬壹仟肆佰壹拾元自民國一○四年六月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告桂華營造股份有限公司應給付原告新臺幣壹仟零壹拾伍萬捌佰伍拾貳元，暨自民國一○四年四月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告東昌冷氣空調有限公司應給付原告新臺幣肆拾捌萬貳仟貳佰伍拾捌元，暨自民國一○四年四月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔十分之七、被告桂華營造股份有限公司負擔十分之二，及被告東昌冷氣空調有限公司負擔十分之一。
本判決第一項於原告以新臺幣壹仟捌佰萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣伍仟參佰陸拾伍萬參仟貳佰參拾壹元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣參佰肆拾萬元為被告桂華營造股份有限公司供擔保後，得假執行；但被告桂華營造股份有限公司如以新臺幣壹仟零壹拾伍萬捌佰伍拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項於原告以新臺幣壹拾陸萬元為被告東昌冷氣空調有限公司供擔保後，得假執行；但被告東昌冷氣空調有限公司如以新臺幣肆拾捌萬貳仟貳佰伍拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分
一、本件被告桂華營造股份有限公司（下稱桂華公司）未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第255 條第1項第2 款之規定自明。查本件原告起訴時，原訴之聲明第1項為：被告應連帶給付原告新臺幣（下同）60,564,931元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％百分之計算之利息。嗣於本院訴訟審理中變更聲明（見本院卷一第
246 頁）為：如主文第1 、2 、3 項所載。原告上開訴之變更乃追加請求被告連帶給付停工期間之額外支出2,904,410元，及鑑定費用817,000 元，並將原請求被告連帶給付之不當得利，變更為分別向各被告請求如訴之聲明第㈡、㈢項所示之金額，上開變更均係基於兩造間就「國立臺東專科學校新興工程綜合教學大樓及學生宿舍與生活設施第一期新建工程」（下稱系爭工程）履約所生爭議，應屬基礎事實同一，揆諸前揭說明，尚無不合而應予准許，合先敘明。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：被告東昌冷氣空調有限公司（下稱東昌公司）與訴外人弘晨營造工程股份有限公司（下稱弘晨公司）於民國99年12月30日共同承攬原告公開招標之系爭工程，工程總金額為777,700,000 元，並簽訂工程採購契約書（下稱系爭契約）。惟因弘晨公司於101 年3 月1 日無預警跳票停工，被告東昌公司乃依系爭契約另覓被告桂華公司及訴外人振男水電工程有限公司（下稱振男公司）接續承攬系爭工程，並於101 年5 月16日與原告補充訂立「國立臺東專科學校新興工程綜合教學大樓及學生宿舍與生活設施第一期新建工程契約變更書」（下稱系爭契約變更書），契約金額增加為822,645,134 元。
㈠嗣因被告桂華公司施工進度落後，系爭工程無故停工逾2
月，伊不得已於103 年1 月28日終止系爭契約，因另行招商施作而受有以下損害，應由被告連帶賠償：
⒈逾期違約金82,264,513元：伊於終止系爭契約後另行招
商施作，嗣經中華民國仲裁協會以102 年仲雄聲義字第20號仲裁判斷書（下稱系爭仲裁判斷），認定被告桂華公司應給付逾期違約金82,264,513元。
⒉被告應負擔停工期間額外支出之水電、保全及維修費用
2,904,140 元：被告桂華公司於102 年11月23日跳票後即未支付系爭工程之水電費，停工期間伊為維護工地安全與設備，除聘請保全人員及加裝監視設備外，並就未完工而有瑕疵之熱水槽加熱控制器、消防及冷氣設備等另覓廠商修補，額外支出上開費用2,904,140 元。
⒊鑑定費用817,000 元：伊因被告違約停工而終止系爭契
約，須結算系爭工程有無瑕疵及施工進度，委請台灣省土木技師公會鑑定，作成（103 ）省土技字第高0343號鑑定報告書共3 冊（下稱系爭鑑定報告），支出鑑定費用817,000 元。
㈡又被告桂華公司、東昌公司已分別溢領工程款10,150,852
元、482,258 元應予返還：被告東昌公司與被告桂華公司已具領工程款646,653,870 元，惟系爭工程經臺灣省土木技師公會鑑定被告已施作合格數量金額為636,020,760 元，依被告各自施作之項目，請求被告返還溢領上開數額之不當得利。
㈢另被告對伊尚有工程保留款共32,332,692元債權，伊主張
抵銷被告應連帶給付之逾期違約金、保全費用及鑑定費。㈣爰依系爭契約之法律關係、民法227 條、第231 條、第26
3 條、第495 條第1 項及第179 條等規定請求被告為上開給付等語。
㈤並聲明：如主文㈠、㈡、㈢所載。願供擔保請准宣告假執行。
二、被告方面：㈠被告東昌公司則以：
⒈就逾期違約金部分：
⑴其非系爭仲裁判斷程序之當事人，且未受通知參加，故
僅就系爭仲裁判斷認共同被告桂華公司之逾期違約金過高，應予酌減之有利部分受拘束，其餘部分不受拘束而仍得於本件訴訟爭執。
⑵系爭仲裁判斷據以定逾期違約金數額之依據，為最後定
案契約價金總額822,645,134 元，較決標總價777,700,
000 元為高。且原告終止系爭契約後，另將被告未完成施作部分以124,880,000 元決標予訴外人開楠營造有限公司（下稱開楠公司）承作，較系爭鑑定報告之鑑定意見所認被告未施作合格部分金額186,624,374 元少61,744,374 元，足見原告未受有損害，且縱仍有損害，原告自承已沒收保證金38,885,000元，故損害應業經填補，則應將逾期違約金酌減至零，始符公平。再原告明知被告於接續系爭工程已近系爭契約所定之竣工日期，竟請求高額違約金，其權利之行使以損害被告為目的，有違誠信方法。
⒉停工期間額外支出之水電、保全及維修費用部分：原告依
系爭契約第17條第4 項後段及第18條第8 項，請求給付此遲延履約所致損害，然上開規定與系爭契約第17條4 項前段載明逾期違約金以契約價金總額之20％為上限規定相違，實有以定型化條款加重被告負擔而顯失公平，上開規定依民法第247 條之1 規定應屬無效。
⒊鑑定費用817,000 元部分：系爭工程未經驗收，且原告於
終止契約後，復將未完成部分發包予開楠公司施作，故其等不負系爭契約第16條保固責任，無須負擔委由公正第三人檢測等費用，原告請求被告賠償鑑定費用817,000 元，顯有誤解。綜上所述，原告請求被告應給付逾期違約金、返還溢領工程款、賠償水電維修費用及鑑定費用等。
⒋溢領工程款部分，被告係依系爭契約第5 條，於完工後提
出估驗明細單、數量計算書、完工照片及相關資料，並經監造單位及原告審查確認後始為給付，被告受領工程款實有法律上原因。
⒌從而，原告上開請求均無理由，資為抗辯。並聲明：⑴原
告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告桂華公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、兩造不爭執事項：㈠被告東昌公司於99年12月30日與弘晨公司共同承攬原告系爭
工程，與原告訂定系爭契約，約定總工程金額為777,700,000元。
㈡因弘晨公司於101 年3 月1 日起無預警停工，被告東昌公司
遂於101 年5 月16日與被告桂華公司、訴外人振男公司，共同與原告訂定系爭契約變更書，並且於102 年7 月4 日辦理第四次契約變更設計，契約總價變更為822,645,134 元。
㈢因被告桂華公司施工進度落後，原告於系爭工程無故停工2月後，終止系爭工程之契約。
㈣被告桂華公司就其與原告關於系爭工程免計工期與逾期違約
金扣罰之爭議，向中華民國仲裁協會聲請仲裁，要求同意展延工期340 日，並請求確認原告對被告桂華公司之逾期罰款164,529,027元之債權不存在。嗣經中華民國仲裁協會於103年10月8日作成系爭仲裁判斷書。系爭仲裁判斷認為：
⒈被告桂華公司以簽約前之事由主張展延工期，不符系爭契
約所約定展期事由；對導致遲延之各項障礙事由之不可歸責性舉證不足，對障礙事由是否影響要徑亦未能舉證，展期請求為無理由而予駁回。
⒉系爭契約所訂逾期違約金上限為契約價金20％，經仲裁庭
綜合考量兩造主張，本件逾期違約金應酌減為契約價金總額10％始為適當。系爭契約第17條㈠所載「契約價金總額」，係指系爭工程經變更設計、調整契約價金後之最後契約價金總額822,645,134 元，是本件之逾期違約金應酌減為82,264,513元，故原告對被告桂華公司之逾期違約金逾82,264,513元部分之債權不存在。
㈤原告於103 年5 月將系爭工程委託台灣省土木技師工會鑑定
，經鑑定人朱鑫龍及謝忠勳土木技師，於103 年5 月27日作成（103 ）省土技字第高0343號鑑定報告書共3 冊（下稱系爭鑑定報告），並支出鑑定費用817,000 元。
四、得心證之理由㈠原告請求被告連帶給付逾期違約金82,264,513元，有無理由
？⒈系爭仲裁判斷對兩造之效力：
⑴按仲裁人之判斷於當事人間，與法院確定判決，有同一之
效力，仲裁法第37條第1 項定有明文。又按連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益，亦生效力。就連帶債務人中之一人所生之事項，除前五條規定或契約另有訂定者外，其利益或不利益，對他債務人不生效力。民法第275 條、第27
9 條分別定有明文。⑵查被告與訴外人振男公司於101 年4 月9 日簽訂共同投標
協議書（下稱系爭共同投標書），依共同投標協議書第4條約定，各成員於得標後連帶負履行契約責任，而被告得標後，復於101 年5 月16日與原告簽訂系爭契約變更書，約定被告與訴外人振男公司共同承擔母約之一切權利義務，故系爭共同投標書為系爭契約變更書及系爭契約約定內容之一部分，堪以認定。
⑶又查原告依系爭契約第17條第1 項主張被告應給付逾期違
約金，而被告桂華公司前於102 年10月22日與原告就「本工程免計工期與逾期違約金之扣罰」爭議部分合意以仲裁處理，且系爭仲裁判斷之聲請人為被告桂華公司、相對人為原告，有系爭仲裁判斷書在卷可參（見本院卷第55、97頁），故系爭仲裁判斷書之當事人為原告及被告桂華公司。且系爭仲裁判斷認定原告對被告桂華公司之逾期違約金逾82,264,513元部分之債權不存在，於系爭仲裁判斷當事人即原告與被告桂華公司間，與法院確定判決有同一之效力，故有既判力，即就原告對被告桂華公司有逾期違約金82,264,513元之債權存在，不得為相異之主張；而被告桂華公司經本院合法通知後，既未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀答辯以供本院斟酌，依民事訴訟法第280條第3 項前段及第1 項之規定，視同自認，自堪認原告對被告桂華公司之上開主張為真實。從而，原告主張被告桂華公司應給付逾期違約金82,264,513元，可堪認定。
⑷再查系爭仲裁判斷書之當事人為原告及被告桂華公司，而
被告東昌公司非當事人，則系爭仲裁判斷對被告東昌公司而言，無與法院確定判決同一之效力。然被告東昌公司依系爭共同投標書與被告桂華公司連帶負履行契約責任，故其等為連帶債務人，而連帶債務人中之一人即被告桂華公司受與確定判決有同一效力之系爭仲裁判斷，且系爭仲裁判斷係就「本工程免計工期與逾期違約金之扣罰」爭議所為之判斷，乃就系爭契約之履行應否延展工期或酌減違約金為判斷，而非基於被告桂華公司之個人關係所生，則為被告東昌公司之利益即原告就系爭工程之逾期違約金逾82,264,513元部分之債權不存在，亦生效力，故原告不得對被告東昌公司請求逾82,264,513元之逾期違約金。又本件原告請求連帶給付逾期違約金82,264,513元，於此金額範圍內，對被告東昌公司而言屬不利益部分，不生與確定判決同一之效力，被告東昌公司仍得就此為爭執，堪以認定。
⒉被告東昌公司應連帶給付之逾期違約金為多少：
⑴系爭契約第17條第1 項約定：逾期違約金，以日為單位
，廠商如未依照契約規定期限（含中間里程碑）竣工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之3 。計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之3 。計算逾期違約金。同條第4 項約定：逾期違約金為損害賠償預定性違約金，其總額（含逾期未改正之違約金）以契約價金總金額之20％為上限，且不計入第18條第㈧項之賠償責任上限金額內。
⑵查於102 年7 月4 日就系爭工程辦理第四次契約變更設
計，契約總價變更為822,645,134 元乙節，係由原告、被告桂華公司及被告東昌公司共同簽訂第四次變更設計議定書，且原告同意工期延展89天，有工程變更設計契約議定書第四次變更設計議定書及原告102 年8 月14日東專總字第0000000000號函在卷可參（見本院卷二第63至65頁、第71頁），足見兩造已合意就契約第四次契約變更設計，契約總價變更為822,645,134 元，則系爭工程免計工期與逾期違約金扣罰，自應以變更後之契約總價822,645,134 元為計算依據，應屬有據。至於被告辯稱該金額較決標總價777,700,000 元為高，而否認應依變更後金額為計算依據等語，難認可採。
⑶又原告主張系爭工程由原承攬人訴外人弘晨公司與被告
東昌公司自100 年2 月19日開工，預計101 年6 月30日竣工，共計497 天。嗣被告桂華公司於101 年6 月6 日繼受系爭工程，於4 次變更契約及因天候等因素，原告再給予之工期及驗收情形為：
①新畜保科館及場舍工程，重新核定之竣工期限102 年
4 月10日，展延天數284 天，含先前工期共計781 天，被告桂華公司於102 年6 月4 日提報部分竣工，於
102 年12月17日部分驗收完成。②學生宿舍樓工程，重新核定之竣工期限102 年5 月31
日，展延天數335 天，含先前工期共計832 天，被告桂華公司於102 年8 月30日提報部分竣工，惟至終止契約日103 年1 月28日仍未初驗通過。③學生綜合樓工程，重新核定之竣工期限102 年7 月11
日，展延天數376 天，含先前工期共計873 天，被告至終止契約日103 年1 月28日仍未竣工。
④行政圖資樓及週邊景觀工程，重新核定之竣工期限10
2 年10月23日，展延天數480 天，含先前工期共計99
7 天，被告至終止契約日103 年1 月28日仍未竣工。⑤綜合教學樓及週邊景觀工程，重新核定之竣工期限
102 年10月23日，展延天數480 天，含先前工期共計
997 天，被告桂華營造、東昌冷氣至終止契約日103年1 月28日仍未竣工。
⑥至於弱電工程至終止契約日103 年1 月28日仍未施作完成。
上開事實為被告所不爭執（見本院卷二第59頁），堪認屬實。
⑷又被告未於上開竣工期限完成工程，經原告依系爭契約
第17條第1 項約定，以日為單位，按各工程上開竣工期限至103 年1 月28日終止契約日時止之逾期天數，每日依契約價金總價千分之3 計算逾期違約金，總計為329,097,551 元，有原告新興工程綜合教學大樓及學生宿舍與生活設施第一期新建工程逾期違約計算表在卷可參（見本院卷一第50至53頁）。雖被告桂華公司於系爭仲裁判斷時辯稱原告應再延展日數，然原告與被告訂定系爭契約變更書後，亦已依系爭契約之履行程度而延展工期，非如被告東昌公司所言，未給予延展適當工期，且被告桂華公司於系爭仲裁判斷程序中，所提之證據尚不足證明就系爭工程另有何免計工期之情事，系爭仲裁判斷書亦同此見解。而被告東昌公司於本件復未提出其他確應免計工期理由及其證據，故原告主張被告有上開逾期情形，應堪採信。
⑸再被告桂華公司前於系爭仲裁判斷時請求展延工期之各
項理由，雖因舉證不足，而不足採。然被告繼受承擔系爭之契約，對於原契約工期之不合理，既於簽約前即已表明，而其繼受契約後，又因需處理原承包商下包商之相關合約關係，致其工進受到影響，然仍勉力進行施作，且各建物亦均已取得使用執照，另部分建物原告並已先行使用，則被告桂華公司以此主張違約金酌減應有理由。而依系爭契約第17條第1 項固約定，逾期違約金依契約價金總價千分之3 計算。惟依行政院公共工程委員會頒布之工程採購契約範本第17條第1 項規定，於招標時未載明比例時，每日依契約價金總額千分之1 計算逾期違約金。雖機關固亦有權訂定較高之違約金計算比例，但機關於訂定違約金時，仍應針對工程之性質以及工程之期間合理訂定。而本件被告桂華公司繼受系爭工程時，於簽約前已表明原約定之工期不足，則系爭契約訂定每日計罰千分之3 之比例，顯已偏高，宜以千分之1比例計算，應為109,699,184 元【計算式：329,097,55
1 3 ＝109,699,184 ，小數點以下四捨五入】。又系爭契約第17條第4 項約定，逾期違約金以契約價金總額之20％為上限，且前經系爭仲裁判斷酌減為10％，有系爭仲裁判斷書在卷可參（見本卷第109 頁），以變更後之契約總價822,645,134 元為計算依據，則逾期違約金數額之上限為82,264,513元，此為對被告東昌公司有利之事項，效力亦即於被告東昌公司。而被告東昌公司自始即為系爭工程之共同承攬人，而被告桂華公司於繼受系爭工程時，亦表明原約定之工期不足，足見其等就系爭工程之工期有相當之了解，堪認其等係經評估後始自願簽訂共同投標協議書，進而與原告訂定系爭契約變更書，理應承擔履行逾期之風險，則逾期違約金業經酌減為以契約價金總額之10％為上限即82,264,513元，堪認已屬合理，未違反誠信原則，是原告主張逾期違約金數額為82,264,513元，應屬有據。
⑹至於被告辯稱原告於終止系爭契約後，另將被告未完成
施作部分以124,880,000 元決標予訴外人開楠公司承作，較系爭鑑定報告之鑑定意見所認被告未施作合格部分金額186,624,374 元低少61,744,374元，且原告自承沒收被告給付之履約保證金38,885,000元，故未受損害，違約金應酌減至零等語。經查：
①原告雖自承將被告未完成施作部分以124,880,000 元
決標予訴外人開楠公司承作等語，然原告復稱係將被告尚未施作完成之剩餘項目分成三部分重新發包，其中「建築機電消防空調接續工程」得標金額為新台幣
124,880,000元、「弱電接續工程」得標金額為60,728,000元、「學生宿舍冷氣儲值系統工程」得標金額為新台幣2,362,000元，故原全部重新發包之得標總金額為187,970,000元，而非被告東昌公司所稱決標金額總價僅124,880,000元等語，而被告東昌公司就原告再發包後已無損害乙節，未提出相關證據以佐其說，則被告東昌公司據此辯稱應將違約金酌減至零，難認可採。
②又原告自承沒收被告於系爭契約履行期間已支付之履
約保證金38,885,000元（見本院卷一第4頁），堪信為真實。觀諸系爭契約就履約保證金之約定，依系爭契約第14條第1項第1款、第2項、第3項第4款後段約定，「履約保證金金額為契約金額之10％。保證金之發還情形如下（由機關擇定後於招標時載）履約保證金於工程進度達25％、50％、75％及驗收合格後，各發還25％。」、「因不可歸責於廠商之事由，至終止或解除契約或暫停履約，履約保證金得提前發還。但屬暫停履約者，於暫停原因消滅後應重新繳納履約保證金。」「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：4.因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」是系爭契約之履約保證金，係依契約之履行情形及進度，決定發還與否及發還之數額；且依該條之其他約定觀之，均無以履約保證金填補機關損害之記載，堪認系爭契約之履約保證金約定之性質，僅係用以擔保系爭契約之履行，而與填補機關損害之規定有間。是原告依系爭契約第14條第3 項第4 款後段，以因可歸責於被告桂華公司之事由致全部終止契約為由，全部保證金不予發還，原告因系爭契約所受之損害亦非因而受填補，故被告東昌公司辯稱原告沒收保證金38,885,000元已無損害云云，殊難採憑，則被告東昌公司據此辯稱應將違約金酌減至零，難認可採。
⑺從而，系爭契約之逾期違約金業經酌減為以契約價金總
額之10％為上限即82,264,513元，堪認合理，則原告依系爭契約第17條第4項及共同投標協議書第4條約定，請求被告連帶給付逾期違約金82,264,513元，應屬有憑。
㈡原告主張被告連帶賠償停工期間額外支出之水電、保全及維
修費用之損害2,904,410 元，及土木技師工會鑑定費用817,
000 元等語；然為被告東昌公司所否認，並辯稱系爭契約第17條第4 項後段及第18條第8 項，應依民法第247 條之1 規定為無效等語。
⒈按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契
約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二加重他方當事人之責任者。三使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四其他於他方當事人有重大不利益者。」民法第247 條之1 定有明文。而該條第1 款至第3 款所謂「免除或減輕預定契約條款之當事人之責任」、「加重他方當事人之責任」、「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利」者，應係指一方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之；所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言（最高法院91年度台上字第2336號、94年度台上字第2340號、96年度台上字第168 號、96年度台上字第684 號判決意旨參照）。又契約當事人間所訂定之契約，是否顯失公平而為無效，除應視契約之內容外，並應參酌雙方之訂約能力、雙方前後交易之經過及獲益之情形等其他因素，全盤考慮，資為判斷之依據（最高法院92年度台上字第963 號判決意旨參照）。
⒉被告辯稱系爭契約第17條第4 項後段及第18條第8 項條款
文義，與第17條第4 項前段「逾期違約金為損害賠償預定性違約金」明顯牴觸，原告以此等定型化條款加重桂華營造及被告之責任，對被告顯失公平，依民法第247 條之1規定，該約定自屬無效等語；惟為原告所否認，並以前詞置辯。查系爭契約依客觀形式審酌，雖堪認係上訴人預定用於同類契約之條款而訂定之定型化契約，然該契約仍為私法上之契約，自有私法自治及契約自由原則之適用，且亦非必然不利他方或違反誠信原則，而為無效之契約，法院本於私法自治、契約自由之原則，除有特別情形應由法院介入排除契約效力外，自應尊重當事人締結契約之自由。查被告東昌公司於99年12月30日即與弘晨公司共同承攬原告系爭工程，與原告訂定系爭契約，嗣弘晨公司於101年3 月1 日起無預警停工，被告東昌公司就是否再與原告締約，理應自行評估、衡量成本、利潤、風險等各項因素後自行決定，而其仍於101 年5 月16日與被告桂華公司，共同與原告訂定系爭契約變更書，於締約前理應已審閱系爭契約，並無於締約當時不及知系爭契約第17條第4 項後段及第18條第8 項約定之情形，仍選擇締結與原告訂定系爭契約變更書，自無於嗣後再為爭執之餘地。又觀諸系爭契約第17條第4 項及第18條第8 項規定之文義，前者之逾期違約金應專指工程逾期時被告應付的賠償責任之損害賠償額預定性違約金；而後者約定：「因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害者，廠商應負賠償責任，依民法規定。除第17條規定之逾期違約金外，賠償金額以契約價金總額為上限。但法令另有規定，或廠商故意隱瞞產品之瑕疵、故意或重大過失行為或對第三人發生侵權行為，對機關所造成之損害賠償，不受賠償金上限之限制。」即第17條第4 項規定之逾期違約金，乃因廠商施工逾期而預定之損害賠償額，其餘因除逾期外之其他可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害，廠商應負賠償責任，則系爭契約第17條第4 項後段及第18條第8 項，與第17條第4 項前段「逾期違約金為損害賠償預定性違約金」並未牴觸，且對被告非顯失公平，故應為有效，堪以認定。
⒊查原告主張被告桂華公司自102 年11月23日跳票時起，即
未支出水電、保全及維修費用，並提出部門預算動支明細表及支出傳票為證（見本院卷一第150 至179 頁），堪認原告確已支出2,904,410 元，且依系爭契約第9 條約定，上開費用原應由被告桂華公司負擔，而被告桂華公司卻自
102 年11月23日因自身財務問題而未給付，顯係可歸責於被告桂華公司之事由所致，且係因逾期外之其他可歸責於廠商之事由，致原告支出上開費用遭受損害，故依系爭契約第18條第8 項，賠償金額係以契約價金總額即822,645,
134 元為上限，而原告請求之金額未逾賠償上限，則原告依系爭契約第9 條、第18條第8 項及民法第227 條、第49
5 條第1 項規定，請求主張被告桂華公司應賠償2,904,41
0 元，且被告東昌公司依共同投標協議書第4 條約定，亦應連帶賠償，洵屬有據。
⒋又原告主張因被告停工而終止契約，其為結算而委託土木
技師工會加以鑑定，支出鑑定費用817,000 元，並提出勞務委託契約書、支出傳票（見本院卷一第180 至195 頁）及鑑定報告共三冊為證，堪認原告確已支出鑑定費用817,
000 元。又被告桂華公司於102 年11月23日無故停工，致原告於103 年1 月28日終止系爭契約，且於系爭契約終止時，如前所述，僅新畜保科館及場舍工程完成部分驗收，其餘工程則未完成驗收或未竣工，則原告為就未完成驗收部分為結算，自有委託土木技師工會就系爭工程被告之施作情形為檢驗或調查，進而作成鑑定，以釐清責任歸屬而作為結算之依據。再倘被告依約履行完畢，系爭工程之驗收應無送交第三人鑑定之必要，堪認鑑定費用之支出，係因被告桂華公司無故停工致終止契約之可歸責被告桂華公司之事由所致，屬因逾期外之其他可歸責於廠商之事由，且未逾依系爭契約第18條第8 項，賠償金額係以契約價金總額即822,645,134 元為上限，則原告依民法第227 條第
2 項規定，主張被告桂華公司應賠償鑑定費用817,000 元，而被告東昌公司依共同投標協議書第4 條約定，亦應連帶賠償，足認有憑。
㈢原告主張依民法第179條請求被告返還溢領之工程款部分：
⒈原告主張被告桂華公司溢領工程款10,150,852元，並提出
與其所述相符之現況結算（未竣工）總表及工程估驗計價單總表為證（見本院卷一第113 頁至116 頁），而被告桂華公司經本院合法通知後，既未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀答辯以供本院斟酌，依民事訴訟法第280條第3 項前段及第1 項之規定，視同自認，自堪認原告對被告桂華公司之上開主張為真實。從而，原告主張依民法第179 條請求被告桂華公司返還溢領之工程款10,150,852元，應屬有據。
⒉又原告主張被告東昌公司溢領現況結算（未竣工）總表之
項目「甲參三」、「甲肆三」、「甲伍三」、「甲柒三」之工程款共482,258 元等語；而被告東昌公司固不否認已領取原告主張之項目金額共482, 258元，然執前詞辯稱被告受領上開款項為有法律上原因而非溢領等語。經查：
⑴依系爭契約第5 條第1 項第1 款第1 目、第3 目約定，
「估驗款：廠商請領第一次施工估驗款前，需將本工程及營造綜合保險之保單正本及收據，函送機關核備後，始可辦理計價。契約自開工日起，每月最終一日估驗計價1 次。估驗時應由廠商提出估驗明細單、數量計算書、完成工作之照片及其他相關資料，經監造單位及專業管理單位審查確認後，送機關核符確認日起14日內付款。」、「估驗以完成施工者為限，該項估驗款每期均應扣除5 ％作為保留款。同項第2 款約定，驗收後付款，除契約另有規定外，全部工程經機關正式驗收合格、取得使用執照（無則免）、試運轉完成、廠商繳納保固保證金後，且無廠商代辦事項後，機關應於接到廠商請款單據後30日內，一次無息結付尾款。」同條第3 項約定，「廠商履約有逾期違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商給付或自保證金扣抵。」查系爭契約於103 年1 月28日未經驗收結算即已終止，則被告東昌公司於契約履行期間所受領之金額，應為系爭契約第5 條第1 項約定之估驗款，觀諸上開規定，估驗款給付，雖係由廠商提出相關資料並經機關確認，且以完成施工者為限，然每期尚應扣除5 ％作為保留款，需至驗收合格後始得請領全部款項，且倘有債務不履行之情事，機關得自應付價金中扣抵，不足者則得通知廠商給付或自保證金扣抵，足見系爭契約之估驗款僅係機關按月依工程之施工進度給付部分價金，至於工程之施作是否已符合債之本旨為給付，尚需待實際驗收始得確認，倘廠商施工未符債之本旨而應減少價金，則其前已受領之估驗款即為溢領價金，堪以認定，是被告辯稱其依系爭契約第5 條領取工程款482,258 元，即為有法律上原因，尚難遽採。
⑵又原告主張被告東昌公司溢領之項目及金額，係依系爭
鑑定報告為依據，而被告東昌公司就鑑定報告認定被告東昌公司提出之設備為半成品，及未於現場數量進行清點等語。查土木技師工會之鑑定作業程序，係蒐集資料、現場調查及記錄、將現場清點數量依據工程合約、監造查驗資料彙整出覆核合格數量，及數量結算書編製。
而工程數量結算之鑑定標準及原則，分為清點數量依據及覆核合格數量依據，前者係由鑑定人員對鑑定標的物為勘察、測量數量清點，進而拍照存證及記錄；後者則分別依系爭契約約定之標準為認定。如被告爭執部分：
⒈認定被告東昌公司提出之設備為半成品部分，依系爭契約第5 條第1 項第4 款約定，「本工程之半成品或進場材料估驗計價之情形得為下列規定：a . 應完成抽驗、查驗程序後，品質符合者同意申請估驗計價。b . 成品得以70％計價。c . 成品均以各施工項目內單價分析表之設備或材料認定。成品指該施工項之主要設備或材料項目，為單一完整組合項，且有出廠證明，不需與其他項目合成施工者，如冷氣機、發電機、鋁門窗等。」之標準⒉是否於現場數量進行清點部分，就已使用學生宿舍新建工程、畜保科管新建工程以監造提供估驗數量計算。係依系爭工程契約第9 條第7 項第2 款約定，「
2.工程未經驗收前，機關因需要使用時，廠商不得拒絕。但應由雙方會同使用單位協商認定權利與義務。使用期間因非可歸貴於廠商之事由，致遺失或損壞者，應由機關負責。」之標準，有系爭鑑定報告第一冊第4 至6頁，及105 年4 月8 日土木技師工會回函在卷可參（見本院卷二第41頁），故系爭鑑定報告應堪採信，則原告主張被告東昌公司就現況結算（未竣工）總表之項目「甲參三」、「甲肆三」、「甲伍三」、「甲柒三」項目已領取之估驗款，經驗收結果認定有損壞及短少情形而溢領其中482,258 元，屬無法律上原因受有利益乙節，應堪採信。至於被告東昌公司其已依債之本旨為完全給付，然未提出相關事證以實其說，殊難採信。從而，原告主張依民法第179 條請求被告東昌公司返還溢領之工程款482,258 元，應屬有據。
㈣準此，原告主張被告應連帶給付逾期違約金82,264,513元、
水電、保全及維修費用2,904,410 元及鑑定費用817,000 元。且被告桂華公司、被告東昌公司應分別返還溢領工程款10,150,852元、482,258 元，即屬有據。
㈤再原告主張因被告桂華公司、被告東昌公司對原告分別有保
留款債權30,266,984元、2,065,708 元未受償，故主張與被告應連帶給付之逾期違約金82,264,513元為抵銷等語，而被告就對原告有上開保留款未為爭執，堪認屬實。則原告之逾期違約金請求尚餘49,931,821元【計算式：82,26 4,513 －32,332,692＝49,931,821】，則原告尚得請求被告連帶給付之數額為53,653,231元【計算式：49,931,821＋2,904,410＋817,000 ＝53,653,231】。
㈥從而，原告依系爭契約之法律關係請求被告連帶給付53,65
3,231 元及遲延利息；及依民法第179 條規定，分別請求被告桂華公司、被告東昌公司返還10,150,852元、482 ,258元及遲延利息，應屬有據。
五、綜上所述，原告依系爭契約之法律關係請求被告連帶給付53,653,231元，其中49,931,821元自民事起訴狀繕本送達翌日（即104 年4 月30日）起至清償日止，其餘3,721,410 元自民事追加起訴狀繕本送達翌日（即104 年6 月27日）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。並依民法第179 條規定，請求被告桂華公司應給付原告10,150,852元，暨自民事起訴狀繕本送達翌日起（即104 年4 月30日）至清償日止，按年息5 ％計算之利息；請求被告東昌公司應給付原告482,258元，暨自民事起訴狀繕本送達翌日（即104 年4 月30日）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。均有理由，應予准許。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
七、本件事證已臻明確，兩造間其餘主張及舉證，經本院審酌後認與判決之結果不生影響，不再逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項、第85條第1 項前段、第2 項、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 31 日
民事第一庭 法 官 徐晶純以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 廖丁逸中 華 民 國 105 年 5 月 31 日