臺灣臺東地方法院民事判決 104年度訴字第220號原 告 楊黃金來訴訟代理人 王舒慧律師被 告 林坤賜上列當事人間請求履行契約等事件，本院於民國105年6月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰肆拾伍萬零陸佰陸拾陸元，及自民國一○五年二月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告方面：①兩造於民國87年1月8日簽訂「合建契約書」，約定原告提供土地，由被告負責興建房屋，完成後由原告取得2 棟房屋，餘歸被告，被告卻出具不實「切結書」及無法兌現之支票，使原告陷於錯誤，依被告指示移轉土地供合建契約之擔保，將原告所有坐落臺東縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號等8筆土地（重測後隆昌段1119、1120、1121、1
122、1123、1124、1125、1126 地號土地，下合稱系爭土地）移轉於被告指定之訴外人廖本拯名下。②原告提起詐欺告訴，經檢察官對被告提起公訴，本院刑事庭以92年度易字第240號，依詐欺罪判處被告有期徒刑8月，被告提起上訴，於刑事二審期間，被告為求減輕刑罰，與原告簽立「契約書」及「和解書」，約定被告應於94年12月31日前將系爭土地購回，並返還移轉登記於原告，原告則同意不追究刑責等內容（本院卷第31、32頁，下分別稱系爭契約書、系爭和解書）。臺灣高等法院花蓮分院據系爭契約書、系爭和解書，撤銷原判決，改判被告有期徒刑6 月並得易科罰金。③嗣被告未履行系爭契約書及系爭和解書之約定，系爭土地仍登記為第三人所有，被告未於契約約定之94年12月31日前將系爭土地移轉登記於原告，係給付不能，原告依系爭契約書、系爭和解書及民法第226條第1項給付不能規定之法律關係，對被告請求損害賠償；系爭土地之價值，依公告現值每平方公尺新臺幣（下同）1,400元計算，共值1,450,666元，即為原告請求損害賠償之金額。④聲明：被告應給付原告1,450,666 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按周年利率5%計算之利息。
二、被告則以：本件為單純投資失敗，並無詐欺，兩造簽立系爭契約書、系爭和解書後，被告曾帶受原告委託之訴外人楊先林（即原告之子）去找廖本拯，由廖本拯開立面額80萬元之支票（下稱系爭支票）作為系爭契約書、系爭和解書之賠償金額，故原告不應再主張系爭契約書、系爭和解書之權利。
①被告在簽立「合建契約書」後，因資金不足，請廖本拯出資，被告出具「切結書」時，已有告訴原告，系爭土地將移轉於廖本拯名下，供作其出資之擔保。事後廖本拯將系爭土地移轉於第三人，被告也不知情，廖本拯自知理虧，才以系爭支票作為賠償。②廖本拯將系爭土地移轉於第三人後，兩造即要求廖本拯回復原狀，但廖本拯表示已出資許多，三方討論結果，由廖本拯再出資80萬元，因此將系爭支票交付原告，目的即是由原告以該金額向第三人買回系爭土地，原告既已收取系爭支票之金額，不應再向被告或廖本拯主張權利。③聲明：原告之訴駁回。
三、下述兩造不爭執事項，本院依民事訴訟法第270條之1逕認為真正並據以為裁判資料：
（一）兩造於87年1月8日簽訂「合建契約書」，由地主（即原告）、建商（即被告）合作興建房屋。
（二）兩造於87年6月20日簽訂「切結書」（本院卷第9頁），約定87年6月29日開工。被告先簽發面額300萬元支票供原告作為擔保，該支票由訴外人洪鳳嬌代書保管；原告則將其所有「臺東縣○○鄉○○段57之12至57之19」等8 筆土地（重測後隆昌段1119、1120、1121、1122、1123、1124、1125、1126地號土地，即系爭土地）移轉登記給被告作為擔保。
（三）原告於87年7月8日將系爭土地，以買賣為原因而移轉登記於被告指定之第三人廖本拯。
（四）本院刑事庭於93年9月8日，以92 年度易字第240號判決，認定被告施以詐術使原告誤信而將其所有之系爭土地所有權移轉登記予被告指定之人，係犯刑法第339條第2項詐欺得利罪。判決主文「林坤賜意圖為第三人不法之所有，以詐術使第三人得不法之利益，處有期徒刑8月」。
（五）兩造於上開刑事案件二審審理中之94 年7月28日，簽訂系爭契約書，約定被告應於94年10月31日前，向訴外人胡文力或蔡雅雯任何一人先購回系爭土地所有權交還原告。同日亦簽訂系爭和解書，達成民事和解，約定被告應於94年12月31日前，將系爭土地全部自第三人處購回、交還原告，原告不再追究被告刑責，並將此和解書送請法院給予被告緩刑宣告等內容。
（六）臺灣高等法院花蓮分院，於94 年8月16日，以93年上易字第119號刑事判決，認定被告犯刑法第339 條第2項詐欺得利罪，但原審判決主文及事實欄誤引刑法第339條第1項構成要件，故撤銷原判決，且因兩造已和解，經原告請求給予緩刑，減輕原判決刑度，判決主文「原判決撤銷。林坤賜以詐術使第三人得不法之利益，處有期徒刑6 月，如易科罰金以300元折算1日」。
四、按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」為民法第226條第1項規定。又「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」為民事訴訟法第277 條前段明文。原告依系爭契約書、系爭和解書之約定，對被告請求給付不能之損害賠償，為被告否認，則被告是否對於系爭契約書、系爭和解書所生之契約義務陷於給付不能，為本件之爭執，本院之判斷：
（一）被告依系爭契約書、系爭和解書約定，有於94年12月31日前將系爭土地自第三人買回，並移轉登記於原告之契約義務：①系爭契約書約定「立契約書人楊黃金來（以下稱甲方）、林坤賜（以下稱乙方），因下列事宜訂立本契約書：【第一條】緣甲方所有土地坐落於臺東縣○○鄉○○段○○○○○○號至57之19地號，於民國92 年1月13日被關係人廖本拯轉賣於胡方力（持分1/2）及施政棟（持分1/2）。
今施政棟持分1/2 部分又被蔡雅雯查封拍賣。【第二條】甲乙雙方約定乙方應於民國94年10月31日前，向胡方力或蔡雅雯任何一人先購回持分1/2，交還甲方，辦理土地移轉登記，費用由乙方支出。剩餘1/2部分，乙方應於民國94年12月31日前購回，交還給甲方。【第三條】甲方為乙方免於刑責，於本契約書簽訂之日另書一份和解書，送臺灣高等法院花蓮分院93 年度上易字第119號詐欺案進行和解，但乙方若未能達成第二條之協議，則和解書無效，甲方仍得追究乙方之刑責及民事賠償。」等內容；系爭和解書則約定「立和解書人楊黃金來（以下稱甲方）、林坤賜（以下稱乙方），並甲乙雙方為就乙方臺灣高等法院花蓮分院93 年度上易字第119號詐欺案件協議條件如左：【第一條】甲乙雙方業已達成民事和解。【第二條】乙方應將賠償給甲方之金錢，於民國94年12月31日前將甲方前所有坐落於臺東縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號之土地全部購回交還甲方。【第三條】甲方（告訴人）願不再追究乙方之刑責，並檢附和解書送請法官請給予乙方緩刑宣告。」等內容。②交互參照2 契約約定之文脈，特別是「自……買回」「94年12月31日前將甲方前所有……土地購回交還甲方」等內容，均顯示系爭土地當時登記為第三人所有，被告依約定負有向該第三人買回土地，並至遲應於94年12月31日前將土地移轉登記於原告之契約義務。
（二）系爭支票不影響原告依系爭契約書、系爭和解書主張權利：①按「稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約」、「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力」，民法第736條、第737條分別定有明文。而民法上之和解，若僅以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解；如當事人係以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解。如為前者，既係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，僅有認定之效力，債權人自仍依原來之法律關係訴請債務人給付；倘係後者，債務人如不履行和解契約，債權人應逕依和解所創設之新法律關係請求履行，不得就和解前之法律關係，再行主張。和解本有互相讓步、拋棄或取得權利之效力，與實際之權利關係不盡然相同，縱然系爭和解契約之內容與實際權利關係不符，除非符合民法第738 條所明列之撤銷和解事由之情形，否則當事人也不得據以撤銷和解契約。和解之協商過程，當事人關於相關資料是否進行蒐集，並於協商時提出與對方磋商，均取決於當事人自己對於此項程序上耗費與和解結果之權衡。當事人認為程序上耗費過大而不欲提出相關資料，以致和解過程中無立足點與對方爭辯，造成和解結果有不利於己，若當事人仍願意接受此不利結果，並成立和解契約，實乃民法關於和解契約「互相讓步」之核心內容，該和解契約自屬有效成立。②系爭支票發票日為94 年3月31日，顯然廖本拯係在發票日前已將系爭支票交付原告，而系爭契約書、系爭和解書均在系爭支票發票日後之94年7月28 日簽立，不論廖本拯在簽立系爭支票時，與兩造達成何種協議，兩造均在該協議後另行成立系爭契約書、系爭和解書之約定。亦即兩造在簽立系爭契約書、系爭和解書時對於兩造與廖本拯三方是否有以系爭支票交由原告買回系爭土地之合意，事實仍不明，刑事程序亦尚在審理中，兩造當時就此未明朗之事實，以系爭契約書、系爭和解書加以解決，本院據系爭契約書、系爭和解書如前述之契約內容，足認兩造有意以系爭契約書、系爭和解書作為兩造間合建契約之最終處理方式，為典型之創設性和解契約。發生在系爭契約書、系爭和解書前之系爭支票之法律關係，在兩造成立和解前，已經兩造考量，在兩造成立和解後，則為系爭契約書、系爭和解書之約定內容取代，兩造間之紛爭事實，不再受系爭支票之原因關係影響，而應循新成立之和解約定內容。兩造因此應受和解約定內容拘束，原告得依系爭契約書、系爭和解書約定內容，請求被告履行。③系爭契約書、系爭和解書之內容，均未提及廖本拯，證人楊先林亦證述：簽立系爭和解書後，沒有找過廖本拯，系爭支票與系爭和解書無關等語（本院卷第110 頁），依兩造舉證結果，本院認定系爭契約書、系爭和解書僅是兩造間之和解契約，無涉及廖本拯，本院因此無法認定原告關於系爭契約書、系爭和解書之權利將因原告兌領系爭支票而消滅。被告所抗辯關於系爭契約書、系爭和解書之契約障礙事由，事實尚屬真偽不明，本院乃依舉證責任之分配，由主張契約障礙事由而負擔舉證責任之被告，受訴訟之不利結果。
（三）系爭土地現仍登記為兩造外之第三人所有，有土地謄本在卷（本院卷第38至53頁），除非經所有權人同意，否則被告尚無法處分系爭土地之所有權，無可能將所有權移轉登記於原告，且逾系爭契約書、系爭和解書所約定之期限（94年12月31日）甚久，足認被告就系爭契約書、系爭和解書所約定之契約義務，已陷於給付不能，原告得依民法第226條第1項規定，對被告請求損害賠償。
（四）原告得請求損害賠償之金額，為系爭土地之替代，即系爭土地之價值。系爭土地面積分別為164.03、118.02、118.
03、118.01、118.02、118.03、118.01、164.04平方公尺，合計1,036.19平方公尺，公告現值均為每平方公尺新臺幣（下同）1,400 元，有前述土地謄本在卷，足以認定系爭土地之價值合計為1,450,666 元，則原告請求給付不能損害賠償1,450,666元，即有所據。
五、綜上，被告依系爭契約書及系爭和解書之法律關係，負有於94年12月31日前將系爭土地所有權移轉登記於原告之契約義務，但系爭土地已由第三人取得所有權，被告陷給付不能，原告得請求損害賠償；原告所受損害即系爭土地之價值1,450,666元；被告於105 年2月15日收受本件之起訴狀，有送達證書為憑（卷第86頁），應自105年2月16日起負遲延責任，給付法定利息。從而，原告本於系爭契約書及系爭和解書之法律關係，依民法第226 條給付不能之規定，請求被告給付1,450,666元及法定利息，爰有理由，乃予准許。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 6 月 29 日
民事第一庭 法 官 郭玉林以上為正本係照原本作成。
如對本判決不服，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 105 年 6 月 29 日
書記官 許惠棋