臺灣臺東地方法院民事判決 104年度訴字第57號原 告 吳茂雄訴訟代理人 周文琇原 告 黃蘭鎮被 告 吳文津被 告 邱振雄訴訟代理人 傅爾洵律師被 告 汪家妘上列當事人間請求確認通行權事件，本院於民國104年6月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、原告本件聲明因需經臺東縣臺東地政事務所（下稱臺東地政）進行測量後始得確定，經本院會同兩造及臺東地政測量人員至現場進行測量，臺東地政依測量結果檢送複丈成果圖（見本院卷一第83、114、116頁；本院卷二第45頁，即本判決附圖）後，原告將聲明事項依附圖所示更正如後所述。其訴之變更，本於同一關於袋地通行之糾紛事實，與民事訴訟法第255條第1項第2款所設「請求之基礎事實同一者」准許變更聲明之規定相符，而為合法，應予准許。
二、本件被告吳文津、汪家妘經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：坐落臺東縣臺東市○○段○○○○○○○○○○○○號土地（下分別稱771-2、771-7地號土地）為原告吳茂雄所有，同段771-6地號土地（下稱771-6地號土地）為原告黃蘭鎮所有作為農地使用，被告共有之同段769-4地號土地（下稱769-4地號土地）自民國74年起供周圍土地通行連接至臺東縣臺東市○○○路○○○巷道路（下稱238巷道路），惟被告擅自於103年間在238巷道路之路口處架設鐵柵欄妨礙原告之通行權益，771-2、771-7及771-6地號土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，是原告吳茂雄需如附圖所示編號（B）部分之通行路徑，原告黃蘭鎮需如附圖所示編號（C）方案之通行路徑（即（B）部分＋（C1）部分），上開兩路徑通過如附圖所示編號（B）、（C1）部分之同段771-1地號土地屬既成農路之範圍，可供公眾通行之用，爰依民法第787條、第767條之規定，訴請確認通行權，將妨礙通行之柵欄拆除，並依民法第772條、第769條、第770條、第825條、第851條、第854條之規定，以行使地役權之意思，長久占有使用769-4地號土地以為通行，已因時效取得不動產役權，亦得訴請被告分別為不動產役權之登記，爰提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認原告吳茂雄就被告共有769-4地號土地上，如附圖所示編號（B）部分之土地有通行權存在。㈡確認原告黃蘭鎮就被告共有769-4地號土地上，如附圖所示編號（B）部分之土地有通行權存在。㈢被告應移除769-4地號土地上設置之柵欄，並不得禁止或妨礙原告通行。
二、被告邱振雄則以：原告吳茂雄所有之771-2、771-7地號土地，得經由同段771-5、777-2、778-4地號土地（下稱771-5、777-2、778-4地號土地），通往同市○○路○○○巷道路（下分別稱719巷道路），又771-5、777-2及778-4地號土地均為國有地，管理者分屬臺東縣立東海國民中學及國軍退除役官兵輔導委員會臺東農場，其中777-2、778-4地號土地之地目既係「道」，原告吳茂雄當可由此通往719巷道路甚明；而原告黃蘭鎮所有之771-6地號土地，除得經由同段775-59、775-60、775-82、775-110、775-97地號土地，通往同市○○○路○○○巷道路（下稱172巷道路）外，亦得經由同段775-1地號土地通往238巷道路，且771-6地號土地上現即存有可通往238巷道路之碎石路面，縱原告所有之土地需經由周圍土地以至公路較為適宜，原告既有可供通行至道路之通路，自不得任意要求被告應容忍其通行，況原告就諸多通行方式中，就被告應為容忍其通行之方式係為損害最少之處所，並未說明，其舉證責任未盡；退萬步言，縱認原告需經由被告之769-4地號土地通行至238巷道路，然如依附圖所示編號（B）、（C）方案之通行方式，顯然嚴重破壞該地之完整性及被告對該地之利用，使土地被一分為二，對被告造成之損害甚為鉅大，顯非對被告損害最少、最小之通行方式，是原告之主張顯無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告吳文津、汪家妘經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
四、本院之判斷：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年台上字第1922號判例意旨參照）。本件原告吳茂雄主張其所有771-2地號土地、原告黃蘭鎮主張其所有771-6地號土地（下合稱系爭土地），就被告所共有769-4地號土地有通行權，惟為被告邱振雄所否認，則原告主張其有通行權之法律關係存在，即不明確，致原告私法上之地位有受侵害之危險，且此項不明確得以確認判決予以排除，原告提起本件訴訟確認通行權存在，應有確認利益，合先敘明。
（二）本件原告主張系爭土地與公路無適宜聯絡，須通行被告所共有769-4地號土地以至公路，且原告就769-4地號土地亦已因時效取得不動產役權等語；被告邱振雄則否認其主張，並以前開情詞置辯，是本件之爭點應為：原告所有之系爭土地是否為袋地？若原告可通行被告之土地，其通行之範圍為何？原告有無時效取得不動產役權？茲分述如下：
1.原告主張771-2地號土地為原告吳茂雄所有、771-6地號土地為原告黃蘭鎮所有，而771-2、771-6地號土地毗鄰771-1地號土地，該771-1地號土地為既成農用道路與769-4地號土地相鄰，且769-4地號土地面臨238巷道路，769-4地號土地為被告共有等情，業據其提出土地登記謄本、地籍圖謄本、現場照片、空照圖等為證（見本院卷一第4至18頁），且為被告所不爭執，並經本院會同臺東地政人員履勘測量，有勘驗筆錄、現場照片、複丈成果圖可稽（見本院卷一第72至78頁、第83頁、第114至116頁；本院卷二第29至34頁、第45頁），堪信為真實。
2.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，固為民法第787條第1項、第2項前段所明定。然所謂無適宜之聯絡，致不能為通常使用，係指土地與公路間無適宜之通路可資聯絡，以致不能為通常之使用而言（最高法院76年度台上字第2133號判決意旨參照）。民法第787條第1項所定鄰地通行權，須以土地與公路無適宜之聯絡為其要件，而是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之（最高法院85年度台上字第2057號判決意旨參照）。原告主張系爭土地為袋地之事實，為被告邱振雄所否認，並辯稱原告吳茂雄所有之771-2地號土地，得經由771-5、777-2、778-4地號土地，通往719巷道路；原告黃蘭鎮所有之771-6地號土地，得經由同段775-59、775-60、775-82、775-110、775-97地號土地，通往172巷道路，亦得經由775-1地號土地通往238巷道路等語。經查：經本院上開履勘現場結果，771-2地號土地西北面鄰769-4地號土地與238巷道路相隔；東南面鄰同段771-5地號土地，若欲通719巷道路，除須經過777-2、778-4地號土地外，尚須經過778-9、778-6地號土地，是原告吳茂雄所有771-2地號土地並未與公路相連，應屬袋地，被告邱振雄上開所辯不足採信。而771-6地號土地與775-1地號土地相鄰，且775-1地號土地為碎石路，寬度約3公尺，並與238巷道路相通，無人阻攔通行等情，亦有上開履勘筆錄及現場照片可查（見本院卷二第30、33、34頁），是原告黃蘭鎮所有771-6地號土地相鄰775-1地號土地，並可經由775-1地號土地直接通行至對外公路即238巷道路，顯非袋地，被告邱振雄前揭所辯，尚屬有據，原告黃蘭鎮之主張並無理由，應予駁回。
3.原告吳茂雄所有771-2地號土地雖屬袋地，惟其主張通行如附圖所示編號（B）部分，係於769-4地號土地接近中線之位置，且通行範圍之面積達208平方公尺（見本院卷一第83頁），將使769-4地號土地一切為二，影響該地之完整利用，故若允許原告吳茂雄自該處通行對被告所造成之損害顯然過鉅，而相鄰關係既係基於利益衡量之原理而設，依誠信原則，土地所有人自不能因求自己之最大便利，致對相鄰土地所有人造成逾越必要程度之損害，故原告吳茂雄主張通行769-4地號土地上如附圖所示編號（B）部分為最適當且對周圍地之侵害亦最小等語，顯不足採。
4.至若使用769-4地號土地，採如附圖所示編號（A）、（D）部分，將通行區域限制於該地之一邊，該地仍得較完整利用。是上開方案對被告所造成之損害顯然小於原告吳茂雄所主張之如附圖所示編號（B）部分，益見原告吳茂雄主張之方案並非最小侵害方案。然原告吳茂雄經本院闡明是否願通行其他方案，經原告吳茂雄明確陳明僅願通行如附圖所示編號（B）部分（見本院卷二第30頁）。是原告吳茂雄顯非提起形成之訴請求法院以形成判決擇定適宜之通行路徑，則法院應受當事人聲明之拘束，不得逕行判令原告吳茂雄應通行被告共有769-4地號土地上如附圖所示編號（A）或（D）部分土地，否則即有訴外裁判之違法。
從而，原告吳茂雄訴請確認就被告共有769-4地號土地上如附圖所示編號（B）部分之土地有通行權存在，因非對被告769-4地號土地損害最少之處所及方法，故不足採。
5.原告主張時效取得不動產役權部分：
(1)被告復主張其因時效取得不動產役權，被告應容忍其通行如附圖所示編號（B）部分之土地云云。惟不動產役權以繼續並表見者為限，因時效而取得，民法第852條第1項固有明文，然仍須以行使地役權之意思，以他人土地供自己土地便宜之用者為要件。原告主張其因長期通行依時效取得如附圖所示編號（B）部分之土地之不動產役權，除應舉證其有自行開設或以其費用、勞力加以維持及管理如附圖所示編號（B）部分之土地為道路外，尚應證明其係以行使不動產役權之意思而占有等主觀要件，始足當之。而本件原告就上開時效取得不動產役權之要件事實，並未舉證以實其說，自難認如附圖所示編號（B）部分土地符合時效取得不動產役權之要件，是原告此部分主張，不足採信。
(2)末按地役權（修法後稱不動產役權）固有因時效而取得之規定，但依民法第772條準用民法第769條及第770條之結果，僅使需役地人獲有得請求登記為地役權人之權利，在未登記為地役權人以前，並無地役權存在之可言，即無依民法第884條準用民法第767條規定請求排除侵害之餘地（最高法院63年台上字第1235號判例意旨參見）。本件原告既未登記為如附圖所示編號（B）部分土地之不動產役權人，其請求被告容忍其通行該範圍土地，並移除土地上設置之柵欄，且不得禁止或妨礙原告通行，亦屬無據。
五、綜上，原告之主張與民法關於袋地通行權及時效取得不動產役權規定之要件不合，是原告請求㈠確認原告吳茂雄就被告共有769-4地號土地上，如附圖所示編號（B）部分之土地有通行權存在。㈡確認原告黃蘭鎮就被告共有769-4地號土地上，如附圖所示編號（B）部分之土地有通行權存在。㈢被告應移除769-4地號土地上設置之柵欄，並不得禁止或妨礙原告通行，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 7 月 23 日
民事第一庭 法 官 朱家寬以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如於判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補具上訴理由書（均應按他造當事人人數檢附繕本）。
中 華 民 國 104 年 7 月 23 日
書記官 陳雅雯