臺灣臺東地方法院民事判決 104年度重訴字第18號原 告 劉宇訴訟代理人 李泰宏律師被 告 李德宗訴訟代理人 李百峯律師上列當事人間請求給付合夥利得事件，本院於民國105年8月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告借用其妻即訴外人詹秀菊之名義與被告、訴外人吳天庇3人於民國80年間合夥投資坐落臺東縣臺東市○○段465、466、468、473、 474、475、499地號等7筆土地（下稱系爭土地）建屋出售事務，因投資標的價值甚鉅，約定由
3 人各自募得三分之一股份所需之股金。訴外人陳顯興、王嘉亮、張維來、洪永從分別按出資比例，與原告互約投資原告就系爭土地之三分之一投資部分，訴外人劉穎尚及原告則另投資被告應募之三分之一股金，至吳天庇則獨自承擔其應募部分之股金。合夥財產總計分為300 股份供出資認購（下稱系爭合夥契約），並委由被告執行合夥建屋出售事宜。嗣於96年建售完畢，被告拒不結算，交付各股東應獲利得。依售屋利得各人可得新臺幣（下同） 1,198萬元觀之，被告依合夥股份比例應給付原告之利得為1,305萬8,200元，爰依系爭合夥契約之法律關係，訴請被告給付。
（二）對被告抗辯之陳述：本院103年度訴字第119號民事判決（下稱系爭判決）認定之合夥總獲利及分得部分，與本件訴訟乃屬同一合夥關係，自有爭點效之適用，且吳天庇於101年5 月1日、101年11月13日偵訊筆錄，及被告分別於100年12月30日、101年7月9日、102年12月18日偵訊筆錄中均稱因處分不動產，吳天庇、原告及被告每人可得款一千多萬元等語，顯見合夥事業業經結算，被告辯稱未經結算、不得分取等情，自無足採，原告亦追認被告及吳天庇結帳之結果，其請求自屬有據；原告當時係公務員，原則上不能隨意從事商業投資行為，被告與其妻詹秀菊或有合資或金錢往來，亦與原告無關，礙於金額龐大，導致詹秀菊不得不退出，改由原告參與，此自合夥文書中途更名可知；雖張維來、洪永從之股份出售轉讓股份予被告，惟其等未經全體「小合夥」同意之舉，依法不生效力；又被告另主張與原告成立合夥關係，進而主張其自該合夥應得分配款與本件債務抵銷之，惟被告應先就該合夥關係存在並經清算之事實證明之，否則難認有足以抵銷之債權存在等語。
（三）並聲明：⒈被告應給付原告1,305萬8,200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告既未主張並舉證其請求業經合夥人全體之同意決議為之，亦未舉證其已合法聲明退夥、合夥業已解散，竟即逕行請求給付合夥利得或分配利益，無異在請求分析應屬合夥人全體公同共有之合夥財產，於法有違，亦僅單獨向合夥人之一之被告請求，亦有當事人不適格；另系爭判決之當事人與本件之當事人欠缺同一性，且該事件之各項爭點非經當事人窮盡攻擊防禦、完全辯論，或由法院為實質認定，自無爭點效之適用；所謂合夥表乃原告自行製作之私文書，不具有契約形式，更無所謂合夥契約內容，甚且該表上方之文字係原告於刑案偵查中事後擅自加註，顯非當事人合意作成，原告執此主張被告應給付合夥利得云云，更無足取；原告主張之股份，已與合夥表上載股份比率有所不同，況依民法第683 條、第691條第1項之規定，吳天庇及被告均未同意詹秀菊轉讓其股份，或讓原告加入成為合夥人，況張維來、洪永從之股份已出售轉讓股份予被告，原告有何立場請求給付三分之一之合夥利得；原告復無法舉證有「小合夥」存在，其所謂未經全體「小合夥」同意出讓股權云云，亦無可採；縱認原告之請求有理由，被告願以其得向原告請求之投資應得利益、借款債權、墊付款項及返還投資款項共計 2,768萬7,732 元之債權行使抵銷權等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）原告、被告及吳天庇於81年1月5日簽訂契約書，約定被告、吳天庇及詹秀菊（原告借用其妻名義），共同投資購買系爭土地，約定出資比例均為三分之一，以被告名義登記為應有部分十分之八、吳天庇為十分之二。
（二）詹秀菊（原告借用其妻名義）於81年1月5日與訴外人陳顯興、王嘉亮、張維來、洪永從簽訂確認書，確認系爭土地詹秀菊所有權之三分之一，由其等依詹秀菊19/300、陳顯興30/300、王嘉亮30/300、張維來15/300及洪永從 6/300之出資比例共有。
（三）合夥表（見本院卷第7 頁）為原告所寫，定金欄下方欄位為被告所寫。
（四）嗣被告於系爭土地中之新生段473 地號土地上興建房屋，並分割出同段473-1地號土地及473-3、473-13、473-14、473-15、473-16、473-17地號等土地及坐落其上之建物，其後出售系爭不動產獲總價三千多萬元，經概算原告、被告及吳天庇3人均分，一人可分得1,198萬元。
（五）訴外人劉穎尚、王嘉亮、張維來因系爭合夥契約，對被告提起返還合夥利得之訴，業經本院以103年度訴字第119號民事判決認劉穎尚、原告與被告間就被告關於系爭土地三分之一之投資部分成立合夥契約，判決被告應給付劉穎尚67萬2,000 元，至王嘉亮、張維來部分則判決駁回確定在案。
四、本院之判斷：
（一）按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約；前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之；合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之；分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之比例定之；第537條至第546條關於委任之規定，於合夥人之執行合夥事務準用之，民法第667條第1項、第2項、第676條、第677條第1項、第68
0 條分別定有明文。次按當事人適格為訴權存在之要件，屬法院應依職權調查之事項。合夥財產係合夥人全體公同共有，合夥並無獨立之人格，其因合夥事務涉訟者，應由合夥人全體為原告或被告，其當事人始稱適格。又合夥人死亡時，其繼承人並不當然為合夥人，除合夥契約有關於繼承人得繼續為合夥人之約定外，合夥人死亡，即當然退夥。合夥人退夥時，其出資之返還，必須依民法第689 條之規定為結算分配，亦自須就退夥時合夥財產狀況結算，於未受虧損之情形，始得為全部返還之請求，且其請求返還出資之對象應為合夥，而非他合夥人（最高法院86年度台上字第3840號、92年度台上字第1234號判決意旨參照）。經查，原告固主張其與被告及吳天庇間成立合夥關係，惟縱認原告與被告及吳天庇間確係存在合夥關係，原告依民法第676條、677條第1項、第680條準用第541條及第179條等規定，逕對被告請求分配合夥利益之不當得利予己，或以其自行結算之結果，請求被告等返還出資額，而非請求法院就合夥財產結算，始就出資額請求返還，於法已有未洽。
（二）次按合夥因左列事項之一而解散：一、合夥存續期限屆滿者；二、合夥人全體同意解散者；三、合夥之目的事業已完成或不能完成者；合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之，民法第692條、第699條分別定有明文。又合夥財產須依民法第697條第1項清償債務，或劃出必需之數額後尚有賸餘，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此在民法第697條第2項、第699 條規定甚明。是各合夥人中之一人，若在清算人未將合夥財產清償合夥債務，或劃出必需之數額以前，亦即在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求，亦不能就屬於合夥公同共有之財產請求其他合夥人給付（最高法院53年台上字第203號判例、86年度台上字第553號判決要旨參照）。原告雖主張：被告於系爭土地中之新生段473地號土地上興建房屋，並分割出同段473-1地號土地及473-3、473-13、473-14、473-15、473-16、473-17 地號等土地及坐落其上之建物，其後出售系爭不動產獲總價三千多萬元，經概算原告、被告及吳天庇3 人均分，一人可分得1,198 萬元，爰請求被告給付如聲明所示之金額云云。惟本件縱原告與被告及吳天庇成立合夥關係，然本件合夥財產既僅經原告概算，而原告復未舉證證明本件合夥財產業已完成清算程序，揆諸前揭說明，合夥財產未經清算程序，尚不生賸餘合夥財產得否分配之問題，且請求返還出資之對象應為「合夥」，而非合夥人，是原告未經清算終結確定盈虧以前，逕為利益分配之請求，自非法之所許。
五、從而，原告依系爭合夥契約之法律關係，請求被告給付原告1,305萬8,200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
民事第一庭 法 官 朱家寬以上為正本係照原本作成。
如對本判決不服，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
書記官 許惠棋