臺灣臺東地方法院民事判決 104年度重訴字第3號原 告 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 徐光曦訴訟代理人 李百峯律師訴訟代理人 陳漢瑋被 告 國立臺東專科學校法定代理人 陳禎祥訴訟代理人 徐韻晴律師上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於104年12月11日民國言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹拾捌萬參仟壹佰陸拾元，由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：原告之法定代理人在訴訟繫屬中、於民國104年09月04日變更為徐光曦，併已於104年11月12日具狀聲明承受訴訟，有原告總行於104年09月10日以行文字第0000000000號函影本、聲明承受訴訟狀、委任狀附卷可稽｛見本院卷（下同）第222頁至第223頁、第248頁｝，核無不合，核先敘明。
貳、原告主張：
一、㈠被告所辦理「國立台東專科學校新興工程綜合教學大樓及學生宿舍與生活第一期新建工程」(下稱系爭工程)，原由訴外人弘晨營造工程股份有限公司（下稱弘晨公司）與東昌冷氣空調有限公司（下稱東昌公司）共同得標。嗣因弘晨公司無法繼續履約，經東昌公司另覓訴外人桂華營造股份有限公司（下稱桂華公司）接手，並於民國101年9月28日經桂華公司及兩造簽訂系爭工程「變更契約三方議定書」（下稱系爭三方議定書），協議由桂華公司繼受系爭工程，並由原告就桂華公司在系爭工程之權利義務，於101年9月28日起為履約保證，且約定該履約保證金額變更為新臺幣（下同）58,327,500元，並由原告開具三紙金額均為19,442,500元之履約保證金連帶保證書，作為系爭工程第2期至第4期工程履約之連帶保證責任。㈡依系爭工程採購契約書第第14條第㈡項約定：履約保證金於工程進度達25％、50％、75％及驗收合格後，各發還25％。而桂華公司以系爭工程計價進度合計已達75％，於102年9月26日函訴外人郭書勝建築師事務所（即系爭工程之監造單位）轉呈發還系爭工程第3期履約保證金19,445,000元之連帶保證書（下稱系爭第3期履約保證），及解除該期之保證責任。惟桂華公司就原告於102年11月25日向被告申請發還系爭第3期履約保證書乙節，於102年12月9日函覆被告，待桂華公司申辦後再行核退，被告隨即於102年12月16日函桂華公司，以該公司自102年6月迄今已違反系爭工程採購契約第14條第㈢項第5款、第6款、第8款、第9款之約定，致系爭第3期、第4期之履約保證金不予發還。而原告在被告多次函催應給付系爭工程第3期之履約保證金19,445,000元後，為顧全大局，遂於103年2月26日開立票面金額為38,885,000元之支票以支付前揭履約保證金。㈢惟原告事後知悉，在桂華公司於102年9月26日聲請發還系爭工程第3期履約保證金連帶保證書時，已施工之工程計價金額為636,020,760元，約占系爭工程總金額之77.314％，故被告依約定自應發還系爭第3期履約保證金19,442,500元。
二、對被告答辯之陳述：㈠被告就原告於102年11月25日向被告申請發還系爭第3期履約
保證書後，於102年12月05日函桂華公司時，係請桂華公司於文到10內函覆是否同意辦理（若未函覆視為同意辦理）。
並未提及桂華公司有何施工進度落後或違反契約之情事，可見桂華公司聲請發還第3期履約保證金，應屬有據。而被告事後卻以桂華公司自102年6月起陸續違反系爭工程採購契約第14條第㈢項第5款、第6款、第8款、第9款等履約保證金不予發還之約定，有違誠信。
㈡而桂華公司係因憂心：無法如期領得工程款而延宕工程進度
，遂同意暫不向被告聲請發還系爭第3期履約保證金。至被告援引桂華公司嗣後改稱：「待桂華公司聲請再辦理核退」等語，係臨訟抗辯，並不足取。
㈢原告於103年1月16日即發函被告，同意將系爭履約保證期限
，由103年1月31日展延至103年7月30日，故原告展延之同意，係早於被告於103年1月28日終止系爭工程契約之時點，故被告拒絕發還系爭工程第3期履約保證金，即不合理。
㈣桂華公司於102年9月26日以工程進度已達75％向被告申請發
還第三期履約保證金時，依據監造人（即亞新工程顧問股份有限公司、郭書勝建築師事務所）核算後提出書面報告，應已達發還系爭第3期保證金之條件。
㈤被告抗辯：依系爭工程採購契約第14條第㈣項規定，應優先於同條第㈡項之規定，並不足取。
三、綜上所述，被告因無法律上之原因，而受領系爭第3期履約保證金19,442,500元之利益，致原告受損害者，自應返還其利益，爰依民法第179條前段不當得利之法律關係起訴，併聲明求為判決：被告應給付原告19,442,500元，及自103年2月27日（即原告於103年2月26日給付被告第3期履約保證金之翌日，第46頁：支票影本）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息｛見本院卷（下同）第233頁至第235頁：
筆錄｝。
參、被告則以：
一、依桂華公司於102年12月09日函被告，記載系爭第3期履約保金要等桂華公司申請再辦理核退，惟該公司迄未提出申請。故系爭工程第3期履約保證責任之解除條件，尚未成就。
二、依亞新工程顧問股份有限公司（下稱亞新公司，即系爭工程之監造單位）就桂華公司於以系爭工程計價進度合計已達75％以上，於102年09月26日函被告聲請發還系爭工程第3期履約保證書乙節，於102年12月11日、13日之備忘錄函覆被告：桂華公司財務問題已成怠工狀態，另履約保證金已屆，又未辦理展延，已違契約第14條第㈢項第5款、第6款、第8款、第9款之規定，本公司建議暫不予核退。另依系爭履約保證書第二條約定：「機關（係指被告）依契約規定，認定有不發還廠商履約保證金之情形者，一經機關書面通知本行（係指原告）後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。」之約定，原告自應給付被告系爭第3期履約保證金。
三、依臺灣省土木技師公會鑑定報告中，評估桂華公司至103年1月28日未竣工之數量及逾期違約金之數額，已符合系爭工程採購契約第21條契約第㈠項第5款、第8款、第9款、第10款、第11款之終止系爭工程契約之事由，嗣經被告於103年01月23日函桂華公司：依據103年1月20日東專總字第0000000000號函及本函說明一之亞新公司備忘錄所述系爭工程採購契約第21條第㈠項第5款、第8款、第9款、第10款、第11款之約定，於103年1月28日終止系爭工程契約在案。
四、另縱桂華公司在102年9月26日時之系爭工程計價進度合計已達75％，惟依系爭工程採購契約書第14條第㈣項「前款不予發還之履約保證金，於依契約規定分次發還之情形，得為尚未發還者；不予發還之孳息，為不予發還之履約保證金於繳納後所生者。」之約定，被告亦無庸發還系爭第3期履約保證金等語置辯，併聲明求為判決：駁回原告之訴（第235頁至第236頁：筆錄）。
肆、下列重要事實，經兩造於言詞辯論期日辯論後所不爭執（第236頁至第245頁），自應堪信為真實，本院爰逕採為辯論及判決之基礎。
一、弘晨公司於99年12月30日就：「國立台東專科學校新興工程綜合教學大樓及學生宿舍與生活設施第一期新建工程」（即系爭工程）決標後，與被告簽立「國立臺東東專科學校工程採購契約」（即系爭工程採購契約）（第61頁至第99頁：該契約影本）。
二、【系爭履約保證授信申請書】桂華公司就繼受弘晨公司對系爭工程之履約，於101年09月27向原告申請系爭工程履約保證之授信申請書（下稱系爭履約保證授信申請書）內載：
㈠借款人「桂華營造股份有限公司」、申請種類「工程履約保
證」、申請金額「58,327,500」元、每筆借款期間／到期日「最長102／07／31」。
㈡在「申請行（係指原告）意見」欄記載：「一、本件係工程
履約保證新台幣58,327,500元（係指系爭工程第2期、第3期、第4期之履約保證金額總額）之新貸申請。保證期間至102年7月31日止。二、為支應借款人『替換』弘晨營造股份有限公司（目前為本行逾期戶）於100年01月25日委由本分行所開立，業主為台東專科學校之履約保證金連帶保證書新台幣58,327,500元，為應工程能順利完工，降低本行損失及工程展期需求，乃提本件申請。三、借款人成立於64年11月，登記資本額4億元，..經營業況尚可，本件接獲業主通知解除保證責任之日或保證書到期之日解除保證責任。四、本件工程名稱為「國立台東專科學校新興工程綜合教學大樓及學生宿舍與生活第一期新建工程」（係指系爭工程），因原訂約廠商弘晨營造股份有限公司發生重大違約情事已為逾期戶，本件工程由原投標廠商東昌冷氣空調有限公司依共同投標協議書另覓借戶（係指指桂華公司）『繼受』後續工程，本件原出具連帶保證弘晨營造工程股份有限公司之履約保證書剩下新臺幣58,327,500元…，擬對借戶開立新的履約保證金連帶保證書並於轉交當日業主同時退還原出具連帶保證弘晨營造股份有限公司之履約保證書，基於原保證書免遭受求償，為使損失降低，乃提本件申請。..」（第201頁：系爭授信申請書影本）。
三、原告（即丙方）、被告（即甲方）、桂華公司（即乙方），於101年9月28日就系爭工程所簽立「契約變更三方議定書」（下稱系爭三方議定書）內載：「一、緣宏晨營造工程股份有限公司（以下簡稱弘晨）與東昌冷氣空調有限公司（以下簡稱東昌）共同投標（詳附件一共同投標協議書）承攬國立台東專科學校（以下簡稱甲方、係指被告）興辦之「新興工程綜合教學大樓及學生宿舍與生活設施第一期新建工程」（以下簡稱本工程），並於中華民國99年12月30日決標後與甲方簽訂本工程採購契約（以下簡稱母約）且履約在案。二、惟因共同投標之代表廠商弘晨於中華民國101年3月1日傳出財務危機並無預警停工，造成本工程嚴重落後，已無法繼續共同履約共同投標之其他成員東昌爰依據共同投標契約書第五點規定另覓桂華營造股份有限公司（以下簡稱桂華）（乙方）（繼受廠商）共同承擔母約之一切權利義務..，並經甲方同意。三、立履約保證金連帶保證書人華南商業銀行金華分行（以下簡稱本行）（丙方，係指原告）茲因弘晨得標本工程，依投標文件（含其變更或補充）規定應向甲方（係指被告）繳納履約保證金變更為合計新台幣伍仟捌百參拾貳萬柒仟伍佰元整（以下簡稱保證金額），該履約保證金由本行開具履約保證金連帶保證書負連帶責任，爰本工程一切權利與義務業由乙方（係指桂華公司）繼受，丙方之同意簽發以乙方承攬廠商之如上開保證金額之保證書，甲方取得該保證書後同時返還丙方原與弘晨保證書。四、保證書有效期間自簽發日起至民國102年7月31日止。以上茲經甲方、乙方、丙方三方同意依政府採購法及母約（係指系爭工程採購契約）第20條之規定，訂定本次契約變更書共同遵守」（第12頁至第13頁：系爭三方變更議定書影本）。據上，原告係就桂華公司所繼受弘晨公司在系爭工程之權利義務為履約保證，併依據政府採購法之規定及系爭工程採購契約之約定辦理。
四、㈠原告就桂華公司承攬系爭工程，於101年09月28日所出具之履約保證金連帶保證書（下稱系爭履約保證書）內載：「
一、立連帶保證書人華南銀行金華分行（以下簡稱本行）茲因桂華營造股份有限公司（以下簡稱廠商）得標國立台東專科學校（以下簡稱機關）之國立台東專科學校新興工程綜合教學大樓及學生宿舍與生活設施第一期新建工程（以下簡稱採購），依招標文件（含其變更或補充）規定應向機關繳納履約保證金新台幣壹仟玖佰肆拾肆萬貳仟伍佰元整（NT19,442,500）（以下簡稱保證總額），該履約保證金由本行開具本連帶保證書負連帶保證責任。
二、機關依招標文件／契約規定認有不發還廠商履約保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推委拖延，且無須經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利。保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減。
三、本保證書如有發生訴訟時，本行同意以機關所在地法院為第一審管轄法院。
四、本保證書有效期間自本保證書簽發日（係指101年09月28日）起至民國102年07月31日止。
五、本保證書一式2份，由機關及本行各執一份，副本一份由廠商存執。..。」（第15頁：該保證書影本）。
㈡依卷附第21頁：原告於102年9月9日函被告，在主旨欄記載
：「..履約保證金連帶保證日期到期日原展延至102年10月31日，本行（係指原告）已同意履約保證金連帶保證書再展延至103年01月31日止，請查照。」（該函影本）。據上：
原告就桂華公司對系爭工程之系爭履約保證書之有效期間，①原為102年07月31日止，②嗣展延日期至102年10月30日，③再展延日期至103年01月31日。
五、系爭工程契約相關之約定：郭書勝建築師事務所為系爭工程之監造單位、亞新工程顧問股份有限公司為監造單位。
依系爭工程契約書內載：
（一）第10條監造作業：「..㈡監造單位之職權如下：..
3.廠商所提施工計畫、施工詳圖、品質計畫及預定進度表等之審核及管制。..
5.廠商請款之審核簽證。..。㈢廠商依契約提送機關一切之申請、報告、請款及請示事項，
..均須送經監造單位／專案管理單位核轉。廠商依法令規定提送政府主管機關之有關申請及報告事項，..均應先照會監造單位／專案管理單位。監造單位/專案管理單位在其職權範圍內（詳附件一履約權責劃分表）所作之決定，廠商如有異議時，應於接獲該項決定之日起10日內以書面向機關表示，否則視同接受。」（第79頁至第80頁：該約定條文）。
（二）第14條保證金：「..㈡保證金之發還情形如下（由機關擇定後於招標時載明）：
1.履約保證金於工程進度達25％、50％、75％及驗收合格後，各發還25％..。
㈢廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之
情形：..
5.查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。
6.未依契約規定期限或機關同意之延長期限履行契約之一部或全部，其逾期違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。
8.未依契約規定延長保證金有效期限者，其應延長之保證金。
9.其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而為賠償者，與應賠償金額相等之保證金。
㈣前款不予發還之履約保證金，於依契約規定分次發還之情形
，得為尚未發還者；不予發還之孳息，為不予發還之履約保證金於繳納後所生者。」（第85頁至第86頁）。
（三）第21條契約終止解除及暫停執行：㈠廠商履約有下列情情之一者，機關得以書面通知廠商終止契
約或解除契約之部分或全部且不補償廠商因此所生之損失：..
5.因可歸責廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。
8.無正當理由而不履行契約者。
9.查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。
10.有破產或其他重大情事，致無法繼續履約者。
11.廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通之次日起10內或書面通知較長期限內，仍未改正者。」（第95頁至第96頁）。
六、桂華公司聲請被告發還系爭第3期履約保證金保證書，並解除系爭第3次履約保證責任之經過：
系爭第3期履約保證金之金額為19,442,500元。㈠桂華公司於102年9月26日函郭書勝建築師事務所，①在主旨
欄記載：有關系爭工程「發還第三次履約保證金相關事宜，詳如說明。敬請轉呈鑒核。」、②在說明欄記載「...三、隨函檢附華南商業銀行（股）公司金華分行民國102年9月9日華金字第0000000000號同意展延至民國103年01月31日履約保證金連帶保證書函及履約保證金連帶保證書（影本）乙式乙份。」（第22頁：該函影本）。
㈡原告於102年11月25日函被告，在主旨欄記載：有關桂華公
司辦理系爭工程，「其工程計價進度合計已達75.13％，敬請准予再退還（第三次）履約保證金連帶保證書新台幣壹仟玖佰肆拾肆萬貳仟伍佰元正壹張，並解除保證責任。（解除後餘額為新臺幣19,445,000元（係指剩餘之第4期履約保證金之數額））」（第23頁：該函影本）。
㈢被告於102年12月05日函桂華公司（副本：原告、亞新工程
顧問股份有限公司），①在主旨欄記載：有關原告「申請發還（第三次）履約保證金連帶保證書案，詳如說明，請查照。」、②在說明欄記載「
一、依據華南商業銀行金華分行102年11月25日華金字第0000000000號函辦理。
二、有關華南商業銀金華分行因本工程計價進度合計已逾75％，向本校申請發還（第3次）履約保證金連帶保證書新台幣壹仟玖佰肆拾肆萬貳仟伍佰元正壹張，請貴公司於文到10內函覆是否同意辦理（若未函覆視為同意辦理）。
三、另本案工程已逾102年10月23日之行政圖資樓及綜合較學樓之最後完工期限，惟貴公司尚未完竣工提報，請貴公司依據「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第17條第2項規定辦理履約保金連帶保證書之有效期限展延，若未辦理，本校將由貴公司請領之工程款暫扣剩餘之履約保證金金額，俟依規定完成展延後再予發還。
四、副本抄送亞新工程顧問股份有限公司及郭書勝建築師事務所，請審查華南銀行金華分行提供申請發還履約保證金連帶保證書是否符合契約規定，並函覆本校。」（第25頁：該函影本」。
㈣桂華公司於102年12月09日函被告，①在主旨欄記載：就系
爭工程，「有關華南銀行申請退還（第三次）履約保證金連帶保證書乙案，謹述如說明，覆請鑒核。」、②在說明欄記載「..二、有關申退履約保證金連帶保證書乙事，依契約規定係由本公司申請辦理，請俟本公司申辦後再行核退。」（第27頁：該函影本）。
㈤被告對原告就聲請發還系爭第3期履約保證金保證書，並解
除該期保證責任乙節，依系爭工程採購契約書第10條監造作業之約定，函送亞新工程顧問股份有限公司表示意見後，亞新公司分別於①102年12月11日以100-TC1-976號備忘錄、②102年12月13日以100-TC1-980號備忘錄、③102年12月13日以100-TC1-981號備忘錄，函被告（第218頁至第220頁：各該函影本)。
㈥被告於102年12月16日函桂華公司（副本原告），在說明欄
記載「..二、查貴公司自102年6月迄今已違反工程契約第14條第㈢項5、6、8及9款之履約保證金不予發還之規定，再次告知請依據「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第17條第2項規定於102年12月25日前完成履約保金連帶保證書展延，以免應響本校權益。三、副本抄送華南銀行金華分行，桂華營造股份有限公司來函表示暫不申請履約保證金函退，是以，本校無法退還第3及第4次履約保證金，在此一併說明。」（第28頁：該函影本）。
㈦被告於102年12月30日函原告（副本桂華公司），在說明欄
記載「一、依據本校10212月16日東專總字0000000000號函辦理。二、查桂華營造自102年6月迄今陸續違反工程契約第14條第（三）項第5、6、8及9款履約保證金不予發還之規定，且未依說明一號函規定期限完成履約保證金連帶保證書之保證期限展延，先予說明。」（第29頁：該函影本）。
㈧被告於103年01月07日函原告（副本桂華公司），在說明欄
記載「..四、桂華營造自102年6月迄今，陸續違反工程契約第14條第㈢項第5、6、8及9款履約保證金不予發還之規定理由如下：
⑴本工程之學生宿舍大樓自102年8月30日提報竣工並初驗迄今，相關缺失改善經多次通知仍未改善完成。
⑵本工程之學生宿舍大樓完工期限為102年5月31日、學生綜
合樓完工期限為102年7月2日、行政圖資樓與綜合教學樓及其中間景觀工程之完工期限為102年10月12日，上述學生宿舍大樓至102年8月30日才提報部分竣工，惟其餘大樓迄今尚未竣工，逾期違約金額已達契約規定上限金額。⑶履約保證金連帶保證書期限迄今違反「押標金保證金暨其
他擔保金作業辦法」第17條第2項規定，經催告仍未改善辦理，致違反工程契約第14條第(七)款（應係指第㈦項）規定。
⑷桂華營造因履約進度持續延宕落後，造成本校迄今仍無法
使用本工程綜合教學樓、行政圖資樓、學生綜合樓及新校區全部之弱電設備，造成本校使用、教學及招生損失甚鉅。」（第30頁至第31頁：該函影本）。
㈨被告於103年01月21日函原告（副本桂華公司），在說明欄
記載「..三、另桂華營造非僅弱電系統材料送審延誤，導致工期無法在預定時間完成，其未完成竣工提報之各棟建築物及自102年6月迄今，陸續違反工程契約第14條第㈢項第5、6、8及9款履約保證金不予發還之規定理由詳本校103年1月7日東專總字第0000000000號函（諒達）..。」（第35頁：該函影本）。
㈩依卷附第105頁至108頁：經亞新公司、郭書勝建築師事務所
蓋核戳章，將系爭工程算至103年1月28日之系爭工程逾期「違約計算表」（該表影本）。另依卷附第102頁至104頁：臺灣省土木技師公會就系爭工程，算至103年1月28日之「現況結算（未竣工）總表」（該表影本）。
原告簽發如卷附第46頁所示之本行支票，內載：發票金額為
38,885,000元（係指系爭工程第3期、第4期之履約保證金額總數，各期均為19,442,500元）、發票日為103年02月26日、受款人為被告之支票一紙予被告（該支票影本）。
七、被告於103年1月28日起終止系爭工程契約之經過：㈠被告於103年01月23日函桂華公司（副本原告），在說明欄
記載：「一、依據桂華營造股份有限公司103年1月20日（103）桂東字第0000000000號函及亞新工程顧問股份有限公司（下稱：亞新公司）103年1月17日100-TC1-1033號備忘錄辦理。..三、貴公司如未於103年1月28日前恢復票信往來並完成復工等相關履約事宜，本校仍依據103年1月20日東專總字第0000000000號函及本函說明一之亞新公司備忘錄所述工程契約第21條第㈠款第5、8、9、10及11項（應係指系爭工程採購契約第21條第㈠項第5、8、9、10款及第11款）規定於該日(103年1月28日)中止本校與貴公司之全部契約關係。
」（第36頁：該函影本）。
㈡被告於103年01月28日函原告（副本桂華公司），在說明欄
記載：「一、依據本校103年1月21日東專總字第0000000000號函及103年1月23日東專總字第0000000000號函辦理。二、查本校已於103年1月28日與桂華營造股份有限公司終止本工程契約..。」（第38頁：該函影本）。
八、兩造對本院卷內之資料、函文等證據資料，經本院提示後，對該等證據資料之形式真正，均不爭執，但其實質之證明力，由本院逕為認定。本件證據資料既已充足，無庸再傳訊證人或調查其他證據，請法院依卷內證據資料而為判斷。
伍、本件經兩造同意行集中審理，並協議、整理限縮爭點為（第246頁）：
原告依民法第179條前段不當得利之法律關係，請求被告應返還系爭工程第3期履約保證金19,442,500元，有無理由？
陸、得心證之理由
一、原告對系爭第3期履約保證之責任，尚未解除：㈠依系爭工程採購契約第10條監造作業第㈢項前段「㈢廠商依
契約提送機關一切之申請..事項，..均須送經監造單位／專案管理單位核轉。」（見兩造不爭執事項第五點（一）所示，第79頁：該約定條款）之約定，桂華公司（即廠商）提送被告（即機關）返還系爭第3期履約保證金之申請事項，被告須送經監造單位審核後核轉被告。經查：被告就原告於102年11月25日申請發還系爭第3期履約保證書乙節，於102年12月05日函桂華公司，請該公司於文到10內函覆是否同意辦理（若未函覆視為同意辦理）。嗣經桂華公司於102年12月09日函被告，在說明欄第二點記載「..二、有關申退履約保證金連帶保證書乙事，依契約規定系由本公司申請辦理，請俟本公司申辦後再行核退。」（第25頁至第27頁：該函影本，另見兩造不爭執事項第六點第㈢項、第㈣項）。惟此後，迄未見桂華公司向被告申退系爭第3期履約保證書事宜。
㈡被告尚未解除系爭第3期之履約保證責任：
⑴按系爭系爭履約保證書約定「..四、本保證書有效期間自本
保證書簽發日（係指101年09月28日）起至民國102年07月31日止。五、本保證書一式2份，由機關及本行各執一份..。
」。原告就桂華公司對系爭工程之系爭履約保證書之有效期間，原為102年07月31日止，嗣展延日期至102年10月30日，再展延日期至103年01月31日（見兩造不爭執事項第四點第㈡項）。另依系爭履約保證授信申請書內、在原告意見欄第三點記載「..本件接獲業主（係指被告）通知解除保證責任之日或保證書到期之日解除保證責任。」。
⑵故原告依前揭約定、欲解除系爭第3期之履約保證責任時，
即需被告為通知解除保證責任之日（需同時返還該期之履約保證書）或保證期限到期時，甚為明確。此參，桂華公司於101年9月28日向原告申請系爭「第2期」履約保證金19,442,500元之動用（第214頁：該日之授信動撥申請書兼借款憑證影本）後，該解除之程序，係經：①桂華公司於102年1月30日函郭書勝建築師事務所（副本兩造、亞新公司），在說明欄記載「一、依據依工程採購契約第14條第（二）項規定辦理。二、有關履約保證金於工程進度達50％時可發還25％履約保證金，惠請貴校（係指被告）辦理發還履約保證金（係指第2期）相關手續事宜。」（第211頁：該函影本）後，②經被告於102年02月21日以東專總字第00000000000號函原告，在說明欄記載：「一、依據亞新工程顧問股份有限公司102年02月04日100-TC1-467號備忘錄辦理。二、查桂華營造股份有限公司繼受弘晨營造工程股份有限公司辦理旨述工程進度已達50％以上，依據契約書第14條規定，本校同意再解除貴行連帶保證總額25％（目前共50％），計新臺幣19,442,500元整（目前共新臺幣38,885,000元）。三、..本案因變更設計等工期展延因素，請承攬廠商將履約保證期限適度延長至驗收合格日止」（第212頁：該函影本），③經原告在收受被告前揭函文後，即在「應收保證」科目下，為解除沖銷之記帳作業，且在帳卡之解除保證函文號攔下記載「102.2.21東專總字第00000000000號（係指被告前揭函）」、解除金額欄下記載「19,442,500元（係指系爭第2期履約保證之金額）」（第213頁：原告應收保證款項沖銷備查卡影本）後，始據為解除系爭第2期之履約保證，得以佐證。
⑶據上，原告在系爭第3期履約保證期限到期前，及被告尚未
依系爭履約保證授信申請書之前揭約定，通知原告解除系爭第3期之履約保證責任前，原告就該期履約保證責任因尚未解除，被告自無庸返還該期履約保證書，應為明確。
二、被告受領系爭第3期履約保證金，有法律上之原因？㈠桂華公司有系爭工程採購契約第14條第㈢項約定之事由，致被告有不發還系爭第3期履約保證書之理由：
依系爭工程採購契約第10條監造作業第㈢項後段約定「監造單位／專案管理單位在其職權範圍內..所作之決定，廠商如有異議時，應於接獲該項決定之日起10日內以書面向機關表示，否則視同接受。」（見兩造不爭執事項第五點（一）所示，第79頁至第80頁：該約定條款）。經查：
⑴依亞新公司於102年09月17日以100-TC1-868號備忘錄函覆被
告，在說明欄記載：「一、依郭書勝建築師事務所102年9月16日（102）勝字第東102152號函辦理。二、至（係指102年
）8月31日止，承商（係指桂華公司）之餘期款經監造提出，本公司審核如下：1.新畜保大樓及新畜牧區（已結案）逾期金額245,366元。2.學生宿舍大樓（尚未結案）6、7、8月，逾期金額暫估為25,701,552元。3.學生綜合大樓（尚未結案）7、8月，逾期金額暫估為11,652,296元。三、有關逾期扣款期程，本公司建議新畜保大樓已結案先行扣罰。學生宿舍廠商已提報竣工，俟結案後再以扣罰，其餘各棟亦依前述方式辦理。至於廠商請款過程之餘額，是否會造成扣款不足之情形，於各期請款中將嚴加控管」（第249頁：：該函影本）。故桂華公司依上述逾期金額部分之合計數額，顯已超過系爭第3期履約保證金19,442,500元之金額，依系爭工程採購契約第14條第㈢項第5款、第6款、第9款之約定，被告自得不予發還。
⑵另經被告將原告前揭102年11月25日申請發還系爭第3期履約
保證書之來函，送監造單位（即亞新公司及郭書勝建築師事務所）審查是否符合契約規定（第25頁：該函影本）後，亞新公司再分別以下開備忘錄函覆被告：①於102年12月11日以100-TC1-976號備忘錄函覆被告，在說明欄記載：「本工程施工廠商桂華營造目前已成怠工狀態，為免影響貴校權益，有關履約保證金，本公司建議暫不予核退。是否提押，建請貴校自行憑辦。」（第218頁：該函影本）；②於102年12月13日以100-TC1-980號備忘錄函覆被告，在說明欄記載：
「一、依本公司102年12月11日100-TC1-976號備忘錄補充說明辦理。二、本工程施工廠商已逾竣工期102年10月23日之期限，且因財務問題已成怠工狀態，另履約保證金已屆，又未辦理展延，已違契約第14條第5、6、8、9款之規定，影響貴校之權益。三、前項所述建議桂華之履約保證金暫不予核退（第220頁：該函影本）；③於102年12月13日以100-TC1-981號備忘錄函覆被告，在說明欄記載：「一、復貴校102年12月10日東專總自第0000000000號函辦理。..三、另桂華營造應依約辦理延長，若未於102年12月31日辦理完成展延，建請貴校逕行提押履約保證金事宜，本公司已於102年12月11日100-TC1-976號備忘錄敦促辦理。」（第219頁：該函影本）。
⑶而依卷內資料，桂華公司對亞新公司之前揭備忘錄事項，並
未以書面對被告表示異議。據上，桂華公司對系爭工程已逾102年10月23日之竣工期限，復有違反系爭工程採購契約第14條第㈢項第5款、第6款、第8款、第9款約定不予發還之事由（第85頁至第86頁：該約定條文，另見兩造不爭執事項五
（二）㈢），應堪認定。㈡被告依系爭工程採購契約第14條第㈣項約定，有不發還系爭第3期保證書之理由：
按系爭工程採購契約第14條第㈣項前段約定「前款（係指第㈢項有不予發還履約保證金之事由時）不予發還之履約保證金，於依契約規定分次發還之情形，得為尚未發還者..。」（第86頁）。經查：
⑴依卷附第102頁至第104頁：臺灣省土木技師公會就系爭工程
，於102年05月08日所製作之「現況結算（未竣工）總表」內載：系爭工程總金額為822,645,134元，而桂華公司對系爭工程經覆核合格之數量則為636,020,760元，則桂華公司對系爭工程之進度約已達77.31（計算方式：對系爭工程已達之數額636,020,760元／工程總金額822,645,134元），已甚明確（該表影本）。惟依前開第二點第㈠項所示，桂華公司對系爭工程已逾102年10月23日之竣工期限，且至102年8月31日止，因逾期金額部分之合計數額，顯已超過系爭第3期履約保證金19,442,500元之金額，故被告依系爭工程採購契約第14條第㈣項前段之約定，對尚未發還之第3期履約保證金，自得不予發還，應為昭然。
⑵另參卷附第105頁至108頁：經亞新公司、郭書勝建築師事務
所蓋核戳章，將系爭工程算至103年1月28日之系爭工程逾期「違約計算表」內載：①「..（貳）核定工期：1.行政圖資大樓及綜合教學大樓及周邊景觀工程履約期限為102年10月23日。2.學生綜合樓履約期限為102年7月11日。3.學生宿舍樓履約期限為102年5月31日（其中弱電與空調系統履約期限為102年7月11日）。4.新畜保科館校區履約期限為102年4月10日（其中弱電系統履約期限為102年7月11日）。」（第105頁：該表影本），則桂華公司對前揭上開工程項目之各該竣工工期，分別於102年4月間起陸續逾期。②在「（參）至103年1月28日逾期天數」之工程項目，則包括：「1.假設工程：⑴新畜保校區（逾期計算從102年7月12日起）..。⑵誠樸校區（逾期計算從102年10月24日起）..。2.景觀工程（逾期計算從102年10月24日起）..。3.綜合教學大樓（逾期計算從102年10月24日起）..。4.行政圖資大樓（逾期計算從102年10月24日起）..。5.學生綜合大樓（逾期計算從102年7月12日起）..。6.學生宿舍大樓（逾期計算從102年6月1日起)..。7.新畜保大樓及牧場區：..。8.舊畜保樓（逾期計算從102年10月24日起..。）」（第105頁至第106頁：
該表影本）；③在「（陸）逾期違約金計算：..總計為：..297,126,975元」（第107頁：該表影本）。據上，桂華公司對系爭工程，估算截至103年1月28日逾期違約金已達297,126,975元，亦已逾系爭第3期履約保證金19,442,500元之金額，故被告依系爭工程採購契約第14條第㈣項前段之約定，對尚未發還之第3期履約保證金，自得不予發還，應為昭然。㈢依前揭說明，被告已受領系爭第3期履約保證金19,442,500
元，係依系爭工程採購契約第14條第㈢項第5款、第6款、第9款；及第㈣項前段之約定，為有法律上之原因，甚為明確。
柒、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項之規定，判決如主文第1項所示。
捌、訴訟費用額之部分，依後附計算書確定如主文第2項所示。中 華 民 國 104 年 12 月 16 日
民事第一庭 法 官 陳兆翔以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 16 日
書記官 戴嘉宏計算書：
項 目 金 額（新臺幣）第一審裁判費 183,160元（第8頁：裁判費收據）