臺灣臺東地方法院民事判決 105年度勞訴字第4號原 告 謝惠洸訴訟代理人 廖頌熙律師被 告 國立臺東專科學校法定代理人 陳禎祥訴訟代理人 陳信伍律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國106年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：伊自民國101年12月26日起受僱於被告，擔任該校專任諮商心理師，從事諮商、心理測驗與輔導等工作，契約期間自101年12月26日起至102年12月31日止。嗣於103年1月1日及104年1月1日續約（下稱系爭勞動契約），依勞動基準法（下稱勞基法）第9條第2項規定已視為不定期契約。詎被告突於104年12月29日以函文通知，因伊有多次遲到紀錄，違反勞動契約或工作規則而情節重大，依國立臺東專科學校契約進用人員工作規則（下稱系爭工作規則）第12條第1項第6款、第2項第8款規定不予續僱並終止系爭勞動契約。然系爭工作規則第12條第2項第8款定義「1個月內有遲到、早退2次以上，經勸導仍未改善者」為違反工作規定情節重大，已擅自限縮勞基法第12條第1項第4款「情節重大者」之定義。且系爭工作規則亦未設置除斥期間，規避勞基法第12條第2項之30日除斥期間，依勞基法第71條，系爭工作規則應屬無效。是本件應適用勞基法以明雙方之權利義務關係。而原告於104年12月間已無遲到之情況，被告之解僱已罹於上揭勞基法第12條第2項之30日除斥期間，顯非合法。且原告雖有2次以上遲到紀錄，但情節尚非重大，通常工作情形亦僅施以罰薪、降職或口頭申誡等處罰，且伊係於104年12月經由主管陳美利提示系爭工作規則始知有該規則存在，該工作規則既明定以「經勸導」、「仍未改善」為要件，被告於104年12月已無遲到紀錄，應認已有改善，解僱為最後手段性，自不能逕以遲到為由而終止契約。況且被告亦未於
30 日內主張伊有遲到事由，自不能以全年出勤紀錄為依據，故被告之解僱違法無效，伊自得請求工作報酬。兩造既就系爭勞動契約關係是否存在有爭執，於本件判決前即屬不明確，原告法律上地位不安狀態能以本確認判決予以除去，本件訴訟有確認利益存在，爰起訴請求確認勞動契約關係存在等語。並聲明：㈠確認兩造勞動關係存在。㈡被告應給付原告新臺幣（下同）227,100元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被告應自105年6月1日起至原告復職前一日止，按月於次月10日給付原告45,420元。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造於簽訂系爭勞動契約時，契約條款第11條、第12條及第14條均有告知原告適用系爭工作規則及國立臺東專科學校管理要點（下稱系爭管理要點）之相關規定。原告於系爭勞動契約終止前，為被告學校之契約進用人員（下稱約用人員），當知悉並應予遵守。按被告學校約用人員上班時間為當日上午8時15分前，上下班均有刷卡管制，逾8時15分刷卡者註記為遲到。然原告於104年1至12月期間，累計遲到63次、曠職1次及刷卡不一致3次，有原告個人出勤統計查詢列印資料可稽，如此經常遲到甚有曠職紀錄，影響學生受教權利，情節不可謂不重大。訴外人即原告主管陳美利除多次口頭提醒外，並於104年9月23日及10月7日透過通訊軟體LINE勸導，復於104年10月23日工作會議提醒準時到班，惟原告仍有數次遲到情形，有系爭工作規則第12條第2項第8款之1個月內遲到2次以上，經勸導仍未改善之違反工作規則情節重大情事。原告主管陳美利嗣於104年12月9日為原告工作之年終考核，總分評定為60分；而被告於104年12月24日召開104年度第17次約用人員評審委員會（下稱約評會）會議，邀原告列席陳述申辯，原告於會議中亦承認有上開遲到等事實，亦疏未注意於事後補請假，經委員以6票同意、1票不同意通過原告104年度年終考核考列丙等60分，不續僱。被告所為不續僱決定，符合勞基法第12、18條、系爭工作規則及系爭管理要點之相關規定等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠被告於101年12月26日僱用原告為專任諮商心理師，約定僱
用期間至102年12月31日期間止。嗣分別於103年1月1日及104年1月1日續約，已視為不定期契約。原告於此期間為被告學校之約用人員，被告並有為原告投保勞工保險。
㈡原告為勞工，應適用勞基法、系爭工作規則、系爭管理要點及相關勞工法規之規定。
㈢被告每月給付原告薪資報酬45,420元，並於每月10日前（遇例假日順延）一次發放上月之工資。
㈣原告為被告之約用人員，逾上午8點15分後到校為遲到。
㈤系爭工作規則依臺東縣政府100年06月03日府社勞字第1000060701號函核備。
㈥被告於104年12月29日以東專人字第1040014117號函通知原
告，就被告於104年12月24日召開之104年第17次約評會決議，依系爭管理要點第35點第3款規定及系爭工作規則第12條規定，考列丙等不滿70分，不予續僱並終止勞動契約；原告104年度年終考核考列丙等60分，不續僱。並自000年0月0日生效。
㈦被告104年度差勤紀錄顯示，原告計有遲到63次、曠職1次及3次刷卡不一致紀錄。
四、本院就本件兩造協議後之爭點（見本院卷第291至292頁）判斷如下：
㈠兩造於訂定系爭勞動契約及續約時，原告是否知悉系爭工作
規則及系爭管理要點之規定內容？經查，原告於101年12月26日起受雇於被告，並分別於103年1月1日及104年1月1日續約等情，為兩造所不爭執。觀系爭勞動契約第11條考核及獎懲部分規定「乙方之考核及獎懲，依甲方所訂工作規則或人事規章規定辦理」；第14條權利義務之其他依據則規定：「甲乙雙方僱用受雇期間之權利義務關係，悉依本契約規定辦理，本契約未規定事項，依甲方工作規則或人事規章或政府有關法令規定辦理」，而系爭契約經原告於下方簽名確認（見本院卷第21至22頁），足認系爭勞動契約未記載詳盡之處，應由被告工作規則或人事規章之規範予以補充乙情，原告已知悉明瞭。至於系爭工作規則、系爭管理要點均可由被告職員自行上網查詢乙節，業經證人李佳蓉、陳美利於本院準備程序中證述明確，並有原告網站資料可稽（見本院卷第215、219、295、297頁），佐以原告已受僱於被告3年，歷經102、103年之年終考核之事實，其仍主張不知系爭工作規則、管理要點之規範內容等語，要難採信。
㈡原告於104年1月1日至104年12月31日任職被告期間，曠職、
遲到次數為何？未有上班或下班刷卡紀錄次數為何？經查，原告於104年間，共遲到63次、3次未有上下班刷卡紀錄、於104年8月24日曠職1日等情，為兩造不爭執，並有其個人出勤統計查詢列印資料可稽（見本院卷第69至92頁）。
而觀上揭列印資料，係以上午8點15分作為「遲到」與否之標準，核與兩造不爭執事項㈣認定之時點相同。準此，該資料之記載足以作為認定原告出勤狀況之依據，則原告於104年間，有遲到63次、曠職1次、刷卡不一致3次等情，應可認定。
㈢被告以原告多次遲到及未有刷卡紀錄，經口頭或以手機通訊
軟體LINE提醒原告應準時到班為理由，評定原告104年度年終考核考列丙等60分而不續僱。得否依勞基法第12、18條及系爭工作規則第12條等規定，不經預告終止系爭勞動契約？⒈按①勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：四
、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。有左列情形之一者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費：一、依第十二條或第十五條規定終止勞動契約者。二、定期勞動契約期滿離職者，勞基法第12條第1項第4款、第2項、第18條分別定有明文。②凡本校約用人具有下列情形之一者，本校得不經預告終止契約；六、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。下列情形屬違反勞動契約或工作規則情節重大：（八）1個月內有遲到、早退2次以上，經勸導仍未改善者。系爭工作規則第12條第1項第6款、第2項第8款分別定有明文（見本院卷第49頁）。③六、考核：第三十四條、約用人員之年終考核，應由單位主管評擬，並遞送本校約評會審議後，簽請校長核定，考核結果，應以書面通知受考人。約評會對於年終考核擬列不滿七十分之受考人，應給予當事人陳述及申辯之機會。年終考核結果如下：（三）丙等：總分不滿七十分者，不續僱，系爭管理要點第34、35條第3款分別定有明文（見本院卷第65至66頁）。
⒉系爭契約為不定期勞動契約，為兩造所不爭執。是以，被告
必須有合於勞基法第12條之事由，方能不經預告逕行終止系爭勞動契約。被告主張原告因違反勞基法第12條第1項第4款之「違反契約或工作規則，情節重大者」，於104年12月29日通知原告終止系爭勞動契約，本院認於法有據，理由分述如下：
⑴原告於任職之104年間，出勤狀況為遲到63次、曠職1次、刷
卡不一致3次等情，業經本院認定如上。對於原告上揭出勤狀況，原告之主管即證人陳美利於本院準備程序中證述：除了於104年9月23日、104年10月7日我用LINE提醒原告遲到之事外，亦有於內部工作會議、口頭提醒大家值班不要遲到，非值班則由人事處理。我有觀察到原告有時候比較晚來，但我第一節有時候也有課。出勤的管理主要由人事負責。我沒有建議被告以申誡或記過等解僱以外之懲處方式警告，約評會會審查原告之工作表現，我並非委員，當時我認為原告只做到年底等語（見本院卷第215至218頁）。而證人即被告人事人員李佳蓉則證稱：我管理原告之出勤紀錄，一旦原告有遲到、曠職或刷卡的話，我會印二份資料，一份給主任，一份給原告看。刷卡不一致的部份，我會告知需要補請假。當我發現原告有連續遲到二天的情況，我就會自已前去通知或用電聯之方式告知。比如原告於104年1月12日至14日連續3天均遲到，我會在13號就會跟他講，請他處理。若差勤紀錄列印出來是「遲到」，就表示沒有處理。若是有請假或是加班補休的話，就會改成「已處理」，原告得於上班期間隨時查詢個人出勤狀況統計，若遲到，系統會用電子郵件通知她等語（見本院卷第219至222頁）。佐以卷內證人陳美利於104年9月23日發布內容為「今天值班的惠洸有些晚到…」，104年10月7日發布內容為「今天日值日惠洸還是沒有在8:10到辦公室，也沒有請他人協助，所以要再次提醒，請加以改善…」之LINE群組訊息（見本院卷第93至99頁），可知證人陳美利所認知之值班應到時間（8點10分）與兩造合意認定之遲到時間（8點15分）雖略有不同，但就原告之遲到情形，證人陳美利確有對原告為叮嚀及勸導乙節，應可認定；而原告於104年9月23日確有逾8點15分到校之情事（見本院卷第86頁之出勤記錄）。對於證人李佳蓉之證詞，原告雖主張僅有104年10月接獲一次證人李佳蓉之電郵，要求以事假或補休處理遲到等語。然查，被告104年17次約評會會議紀綠中已明確記載「…查未刷卡者，本校差勤系統均自動會以電子郵件通知當事人及人事室承辦人，另人事室承辦人亦會於知悉後請當事人補請假，且會議上謝員（即原告）亦表示，其承認知悉有遲到及上班或下班刷卡紀錄的情事，並自認有疏失未依規定事後補請假…」（見本院卷第115至116頁），其內容與證人李佳蓉之證述相符，應為可採。佐以原告自101年即受雇於被告，每日上班時均打卡紀錄時間，即可知曉自己當日是否有遲到之情形，是以，原告每日均知悉自己之出勤狀況，及上揭出勤狀況將作為年終考核之認定基準等情，堪以認定。
⑵有鑑於原告上揭出勤狀況，被告以其有系爭工作規則第12條
第2項第8款之1個月內遲到2次以上，經勸導仍未改善之違反工作規則情節重大情事，於104年12月24日召開104年度第17次約評會時，經委員以6票同意、1票不同意通過原告104年度年終考核考列丙等60分【其中工作41分（滿分55分）、品德及學識才能19分（滿分25分），勤惰0分（滿分20分），合計60分，見本院卷第107頁】，依系爭管理要點第34、35條第3款決議不續僱，並以「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」為由，依勞基法第12條第1項第4款、系爭工作規則第12條第2項第8款，終止勞動契約，於法並無違誤。⑶原告雖主張系爭工作規則第12條第1項第6款、第2項第8款之
規定，已將勞基法第12條第1項第4款之「情節重大」擅自定義為「1個月內有遲到、早退2次以上，經勸導仍未改善者」，且未設定如同勞基法第12條第2項之30日除斥期間而無效。然查，勞基法第12條第1項第4款「情節重大」之規定，係因各行各業之職業性質、工作內容均不同，故保留相當之判斷餘地，使適用此法令之勞僱雙方及法院得以視情況約定或判斷勞工之行為在具體個案中是否已達「違反勞動契約或工作規則，情節重大」之程度。被告基於管理約用人員之必要，訂定系爭工作規則，將「情節重大」具體規範為可操作之標準，經兩造同意並送臺東縣政府核備，已構成勞動契約之內容，並無違反勞基法第12條第1項第4款之情事存在。且檢視原告於104年1至9月之遲到狀況，確已達系爭工作規則第12條第2項第8款之標準，縱經證人陳美利、證人李佳蓉就原告遲到之情形為前述勸導及叮囑，惟原告於104年11月仍有4次之遲到狀況，此觀諸原告出勤紀錄即可自明（見本院卷第69至90頁）。衡酌原告104年各月份之遲到次數，被告依系爭工作規則第12條第1項第6款、第2項第8款、勞基法第12條第1項第4款，認定原告出勤遲到狀況持續違反工作規則而情節重大，得不經預告終止契約，應屬有據。
⑷原告復稱：被告之終止系爭勞動契約，已逾勞基法第12條第
2項規範之「除斥期間」等語。然查，被告約評會依系爭管理要點第34條「約用人員之年終考核，應由單位主管評擬，並遞送本校約評會審議後，簽請校長核定，考核結果應以書面通知受考人」（見本院卷第65頁）對原告為年終考核，而勞工之「出勤狀況」為總體年度之統計數據，於每次上班日逐一紀錄，約評會係以原告全年度遲到、曠職之「頻繁性」做一整體觀察判斷，針對原告之年度勤惰之表現，評分為0，佐以其他考量因素，作成不予續僱之結論。是以，應以約評會會議召開日即104年12月24日，作為被告知悉原告有「於該年度頻繁遲到之情形」之時點，始為合理。縱使採納原告之主張，以最後一次遲到（即104年11月30日，見本院卷第90頁）起算30日，被告亦於30日內即104年12月29日函知原告終止系爭勞動契約，故原告主張被告之權利行使已罹於勞基法第12條第2項之30日除斥期間，難謂可採。
⑸至於原告主張被告之解僱不符合「解僱最後手段性」部分，
本院審酌104年度上班日約為250日（見行政院人事行政局104年度行事曆，本院卷第299至304頁），原告於此期間內，即有1日曠職、63次未處理之遲到紀錄，平均每4天上班日即有1日遲到之紀錄，足見其未按時出勤之狀況頻仍。而原告之出勤問題對被告之影響，證人陳美利證稱：這是一個工作態度的問題，原告行為對被告的心輔團隊會造成管理上的影響，原告雖未授課，但被告是1,200個學生配一個心理師，如果學生有突發狀況，可能會造成影響。目前依被告的財力、相關法規，只有一個心理師。原告當時是專科部唯一的心理師，要處理校園一到三級的心理衛生。一級是辦理心理衛生相關活動的推廣。二級是接受學生的諮詢或導師的轉介。三級是轉介到適當的單位，如家暴等語（見本院卷第218頁）。是以，原告於104年度為被告專科部唯一心理師，負責千名以上學生之心理衛生狀況，其擔負之責任重大。而學生之到校及放學時間多為固定，原告需在學生前來諮詢時，做成即時之專業處置，並無由原告自行調整上下班時間之餘地。若原告因自己之曠職、遲到情況，導致學生求助無門，即完全喪失被告設置心理師之初衷，是原告稱其固有多次之遲到情形，但已用晚下班的方式補足時數等語，顯非合理正當，況原告所稱之補足時數，並未正式填寫加班請示單或以請事假、加班補休的方式處理，方留下「遲到」、「曠職」之書面紀錄。本院審酌原告之工作性質係以服務學生為主要目的，學生上課尚且要求準時到校，況乎任職於學校之教職員工，應以準時上班為充任此項工作之基本要求，證人陳美利、李佳蓉均證述自己先前有多次提醒，惟原告仍於104年1到11月頻繁遲到，僅於約評會召開之12月始改善出勤狀況，其工作態度於自律性尚有欠缺，對於學生諮商機會及教學團隊紀律均足生重大影響，如何維護學生權益當為聘僱師資之首要考量，若認續約難期衡平，系爭勞動契約難以為繼，而僅有解僱一途，實乃行使最後手段性不得不然之結果。被告依勞基法第12條第1項第4款規定，不經預告終止兩造間之系爭勞動契約，應屬有據。
五、綜上所述，系爭勞動契約既經被告合法終止，原告請求確認其與被告間之僱傭關係存在，及請求如訴之聲明所示之薪資及假執行之聲請，均屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 8 月 16 日
民事第一庭 審判長法官 楊憶忠
法 官 鍾 晴法 官 郭韶旻以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 10 年 8 月 17 日
書 記 官 楊茗瑋