臺灣臺東地方法院民事判決 105年度訴字第104號原 告 張水源
蔡秀欉張陳瑋張雅惠共 同訴訟代理人 黃炳飛律師被 告 許江麗卿訴訟代理人 邱聰安律師上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國106年1月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，民事訴訟法第255條第1項第5款定有明文。經查，本件原告張水源、蔡秀欉起訴時，聲明第一項為請求確認被告許江麗卿就臺東縣○○鄉○里段○○○○○○○○○○○○號土地所設定新臺幣（下同）300萬元抵押債權不存在，然563、566地號土地為原告蔡秀欉與張陳瑋、張雅惠所共有，應有部分各三分之一，有土地登記謄本在卷可佐（見本院卷第231至241頁），於訴訟進行中，張陳瑋、張雅惠始請求追加為共同原告，因上開確認之訴之訴訟標的對於各共有人必須合一確定，依前開規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠原告張水源於民國88年10月25日欲向被告借款300萬元，由
原告蔡秀欉提供原為伊單獨所有如附表一所示之土地三筆（下稱系爭土地），經臺東縣臺東地政事務所（下稱臺東地政事務所）以88年10月26日東地所字第124830號，擔保債權總金額300萬元，設定權利範圍全部，期間自88年10月25日起至93年10月24日止之抵押權設定登記（下稱系爭抵押權），以為共同擔保。惟被告未將款項交付，抵押債權自始未發生，系爭抵押權即失所附麗。而系爭抵押權之存在與否，將影響原告所有權之行使，伊有即受確認判決之法律上利益，爰依民法第767條第1項中段提起本件訴訟等語。
㈡對被告抗辯之陳述：
若如被告所述，支付命令係因被告行使原告張水源於83、84年間持訴外人名帝實業有限公司所簽發，並由原告張水源背書如附表二所示支票3紙（下稱系爭支票）之票款請求權而核發，則追索權應已消滅，原告蔡秀欉不可能在追索權消滅後提供擔保。且被告自陳300萬元票款是訴外人即被告之配偶許正宗與原告張水源之間債權債務關係，足以證明被告與原告蔡秀欉間無任何債權債務關係等語。
㈢並聲明：⒈請求確認被告就附表一所示不動產所設定新臺幣
300萬元抵押債權不存在。⒉被告應將系爭抵押權登記塗銷。
二、被告則以:原告張水源背書持由其背書之系爭支票，向許正宗借貸300萬元(下稱系爭300萬元)，約定應於84年11月30日兌付償還，嗣經許正宗提示後，於84年12月6日均遭退票。許正宗乃執系爭支票向臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）聲請核發85年度促字第6168號支付命令(下稱系爭支付命令)，張文源確實積欠300萬元借款，故未異議。許正宗於88年10月間將系爭借款債權讓與被告，並由原告蔡秀欉提供系爭土地設定系爭抵押權登記以資擔保。雖系爭抵押權屬第三順位，可受償機會渺茫，但被告無可奈何聊勝於無，且經設定後迄今長達16年，倘無抵押債權存在，原告緣何未自動請求塗銷抵押權等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本件不爭執事項：㈠原告蔡秀欉於88年10月26日提供原為其單獨所有之臺東縣○
○鄉○里段0000000000段000號）、563（重測前為初鹿段122號）、566地號土地（重測前為初鹿段121號），為系爭抵押權設定。
㈡於系爭抵押權設定後，原告張雅惠、張陳瑋於91年10月4日
分別以買賣為原因，各自取得563、566地號土地三分之一之應有部分。
㈢563、566地號土地業經本院102年度司執字7430號強制執行程序於105年4月7日由訴外人郭怜君拍定。
四、本院之判斷:㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照。
㈡經查，本件原告蔡秀欉、張陳瑋、張雅惠（下合稱原告蔡秀
欉等人）為附表所示土地之所有人，主張被告就系爭土地土地設定之系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，為被告所否認，而系爭抵押權所擔保之系爭債務是否存在，將影響被告能否就系爭土地取償，致原告蔡秀欉等人私法上之地位有受侵害之危險，而此不明確之狀態可以確認判決除去，是原告蔡秀欉等人就系爭土地部分對被告提起本件確認之訴，自有確認利益。原告張水源則為系爭抵押權之債務人，系爭抵押權及其所擔保之債權是否存在，對其應否負擔系爭債務有影響，而有以確認判決加以除去之必要，是其提起本件之訴，亦屬有受確認判決之法律上之利益，自得提起本件確認之訴。
㈢原告蔡秀欉於88年10月26日提供原為其單獨所有系爭土地，
為系爭抵押權之設定登記，經臺東地政事務所88年東地所字第124830號收件後辦理，業為兩造所不爭執。至於原告主張系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在、系爭抵押權登記應予塗銷等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件經兩造協議後之爭點為：⒈系爭抵押權所擔保之系爭300萬元債權是否存在？⒉原告主張系爭抵押權因除斥期間經過，得請求塗銷系爭抵押權登記是否有理由？（見本院卷第260頁），爰論述如下：
⒈系爭抵押權所擔保之系爭300萬元債權是否存在？⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責，最高法院20年上字第709號判例意旨參照。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立。本件原告否認系爭抵押權所擔保之系爭債權存在，則依前揭舉證責任分配之原則，應由被告就與原告間之債權存在，及有設定抵押權之合意及物權行為，此利己之積極事實負舉證責任。
⑵本件系爭抵押權所擔保之系爭債權，業據被告提出如附表二
所示系爭支票（共三紙，票面金額合計300萬元）、系爭支付命令及確定證明書為證（見本院卷第115至119頁）。雖系爭支付命令卷宗及臺東地政事務所88年東地所字第124830號申請設定抵押權之相關資料均已逾保存年限而銷毀（見本院卷第59、141頁），使本院無從考查系爭抵押權設定時所憑之法律關係為何。然系爭支票背書人為原告張水源、及票面金額合計300萬元，經核與系爭抵押權設定契約書記載之「債務人張水源」、「擔保權利金額土地參筆共同擔保新台幣參佰萬元正」相同（見本院卷第33至34頁）。且原告並不否認系爭支票之真正，亦不否認於系爭抵押權設定之前，原告張水源曾向許正宗借款300萬元之事實（見本院卷第259頁）。是以，依被告所提證據，可認其抵押權之設定係為擔保系爭300萬元之債權」乙節，已盡舉證責任。又票據得為借款之擔保，亦得為債權所有人之表徵，被告為許正宗之配偶，係系爭支票之持有人，且於系爭抵押權設定登記時，「權利人」一欄亦登載為「許江麗卿」（即被告），經被告、原告蔡秀欉及原告張水源3人，共同用印於系爭抵押權契約書上確認無誤（見本院卷第34頁）。據此，本院綜合判斷被告所提證據，認被告主張其於88年10月間，自其夫許正宗處受讓系爭債權，並已通知原告蔡秀欉、張水源等情為真實。是被告受讓許正宗對原告張水源之系爭300萬元債權，並因此設定抵押權擔保之事實，已盡舉證責任。
⑶原告雖稱：原告張水源於88年簽訂系爭抵押權設定契約書，
是因張水源欲再借300萬元，並設定抵押權，孰料被告並無交付借款等語。然查，被告就其對原告張水源有系爭300萬元之債權乙節，已盡舉證責任，業經本院認定如前。本件系爭抵押權乃普通抵押權，以抵押權之從屬性而論，以有被擔保之債權存在為常態，且於設定時應出示債權證明文件。原告張水源主張抵押權設定之300萬元為他筆債權，與系爭支票無關，應自行就「有與許正宗再借款300萬元約定之存在」、「被告於取得抵押權設定後未交付借款」等節盡舉證責任。原告僅空言主張有與許正宗「再借」300萬元之法律關係，卻未提出借據等證明文件以證其說，是其此部分之主張，自無足採。
⒉原告復主張系爭抵押權因除斥期間經過，請求塗銷系爭抵押
權登記，是否有理由？⑴原告主張：縱系爭抵押權是擔保被告所持系爭支票之300萬
元票款請求權，該300萬元之票款請求權亦因罹於時效之消滅，票款請求權罹於時效消滅後5年內，被告並未行使抵押權，抵押權因除斥期間經過而消滅等語。然此業為被告所否認，並辯稱：系爭抵押權之設定係為擔保300萬元之一般消費借貸款，系爭支票僅為借款之擔保等語。而「系爭抵押權因除斥期間經過而消滅」為有利於原告之事實，原告自應依前揭規定，就此部分負舉證責任。且證據依照證明自己主張之事實抑或證明與他造主張之事實相反之事實而區別，可分為本證與反證。依照舉證責任分配法則所確定之應負舉證責任人，其對待證事實所應提出之證據，乃係「本證」，此一本證應使法院對於待證事實達到「確信」始可謂舉證成功。故原告主張「系爭抵押權因除斥期間經過而消滅」之事實，需舉證至使法院對於待證事實達到「確信」之程度，始得謂已盡其舉證責任。
⑵經查，兩造對於系爭支付命令及其確定證明書係真正，並不
爭執，足認於系爭支付命令核發前，兩造確有300萬元之債權債務關係存在無訛。觀諸系爭支付命令記載：債務人（即張水源）應於本命令送達後20日之不變期間內，向債權人（即訴外人許正宗）清償300萬元，及自84年12月7日起至清償日止，按年息百分之6計算之利息，並賠償督促程序費用103元等文字（見本院卷第117頁），並於85年4月18日確定（見本院卷第119頁）。為探求系爭抵押權設定之基礎法律關係為何，本院依職權函查系爭土地於88年10月25日設定抵押權登記之資料，經臺東地政事務所以105年6月8日東地所登記字第1050004254號函復以：「本案設定抵押權登記日期88年10月25日，文件已逾保存年限（保存年限為15年），本所業已依土地登記規則第19條及檔案法相關規定銷毀，故無從提供相關資料」（見本院卷第141頁）。是以，依卷內現存之證據，尚難認定系爭抵押權係因擔保300萬元之「票據債權」而設定。
⑶原告雖主張：得由系爭支付命令中記載「按年息百分之6計
算之利息」之文字，推知系爭支付命令係因票據債權而核發等語。然查，無論係一般消費借貸債權或票據債權，當事人本得由自行約定利息之計算方式。雖票據法第28條第2項規定「利率未經載明時，定為年利六釐」，然此僅為當事人未約定利息時，法律規定票據債權之利息計算方式。原告不得因系爭支付命令記載之利息為年息百分之6，即逕謂系爭支付命令係因票款請求權而核發。準此，原告上開之推論僅屬其主觀臆測，並無客觀證據予以支持，不足以使本院對於「系爭支付命令係因票據債權而核發」之待證事實達成確認確信之程度，而未能善盡舉證責任。且系爭支票係名帝實業有限公司所簽發，由原告張水源背書，然支付命令之債務人僅記載「張水源」，與一般以票據聲請法院核發支付命令時，會將發票人與背書人同列為債務人之常情有異。是以，原告主張系爭抵押權因除斥期間經過而消滅，而請求塗銷系爭抵押權登記乙節，尚非可採。
五、綜上，被告就其取得系爭抵押權登記之原因債權，已盡舉證責任，而原告之主張均不足據以推認系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在或系爭抵押權已罹於時效而消滅。從而，原告依民法第767條第1項中段之規定請求：⒈確認被告就附表所示不動產所設定新臺幣300萬元抵押債權不存在。⒉被告許江麗卿應將系爭抵押權登記塗銷，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
民事庭 審判長法官 楊憶忠
法 官 鍾 晴法 官 郭韶旻以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
書 記 官 楊茗瑋附表一：
┌──┬─────────────┬──┬─────┬────┬────┬──┐│編號│ 土地坐落地號 │地目│面積（㎡）│權利範圍│所有權人│備註│├──┼─────────────┼──┼─────┼────┼────┼──┤│ １ │臺東縣○○鄉○里段○○○○號 │ 旱 │ 1942.19 │ 全部 │蔡秀欉 │ │├──┼─────────────┼──┼─────┼────┼────┼──┤│ ２ │臺東縣○○鄉○里段○○○○號 │ 旱 │ 2393.07 │ 全部 │蔡秀欉 │ ││ │ │ │ │ │張陳瑋 │ ││ │ │ │ │ │張雅惠 │ │├──┼─────────────┼──┼─────┼────┼────┼──┤│ ３ │臺東縣○○鄉○里段○○○○號 │ 旱 │ 2589.17 │ 全部 │蔡秀欉 │ ││ │ │ │ │ │張陳瑋 │ ││ │ │ │ │ │張雅惠 │ │└──┴─────────────┴──┴─────┴────┴────┴──┘附表二：
┌──┬────────┬──────┬─────────┬─────────┬───────┬──┐│編號│ 發票人 │ 發票日 │票面金額（新臺幣）│ 付款人 │受款人、背書人│備註│├──┼────────┼──────┼─────────┼─────────┼───────┼──┤│ １ │名帝實業有限公司│84年11月30日│ 1,000,000元 │臺中區中小企業銀行│ 張水源 │ ││ │蘇琮惠 │ │ │漢口分行 │ │ │├──┼────────┼──────┼─────────┼─────────┼───────┼──┤│ ２ │名帝實業有限公司│84年11月30日│ 1,000,000元 │臺中區中小企業銀行│ 張水源 │ ││ │蘇琮惠 │ │ │漢口分行 │ │ │├──┼────────┼──────┼─────────┼─────────┼───────┼──┤│ ３ │名帝實業有限公司│84年11月30日│ 1,000,000元 │臺中區中小企業銀行│ 張水源 │ ││ │蘇琮惠 │ │ │漢口分行 │ │ │└──┴────────┴──────┴─────────┴─────────┴───────┴──┘