臺灣臺東地方法院民事判決105年度重訴字第38號原 告 冠能營造工程有限公司法定代理人 林慶進訴訟代理人 陳西鳳
陳鳳暘律師被 告 日暉池上股份有限公司法定代理人 鄭越才訴訟代理人 劉秋絹律師複代理人 馮玉婷律師訴訟代理人 湯文章律師上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國112年9月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告所持有原告簽發如附表一編號1 至4 所示本票之本票債權不存在。
二、被告應將前項本票返還原告。
三、被告應給付原告新臺幣（下同）1,169萬9,382元，及自民國105年11月18日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由被告負擔61％，餘由原告負擔。
六、本判決第三項於原告以389萬9,794元為被告預供擔保後，得假執行。但被告如以1,169萬9,382元為原告預供擔保後，得免為假執行。
七、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，及減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款及第3款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者，均屬之；或係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院101年度台抗字第404號、100年度台抗字第716號裁定意旨參照）。
二、查原告原起訴時請求確認被告對於附表一所示系爭本票之本票債權不存在，主張其與被告於民國102年6月17日簽訂「日暉池上J HOTEL新建工程採購契約書」(下稱系爭A1契約)，由其承攬日暉池上J HOTEL新建工程(下稱系爭A1工程)，惟被告於其完工後，未依系爭A1契約約定將本票發還，聲明如後述貳、一、㈣、1.、2.所示；嗣於105年11月7日追加請求被告給付已完成工作之報酬即工程款新臺幣（下同）2,564萬7,213元暨遲延利息（見本院105年東簡字第222號卷第139頁），嗣於106年12月19日減縮請求金額為2,494萬2,214元（見卷四第117頁反面），復於111年10月21日減縮請求金額如後述貳、一、㈣所示，核原告所為，係基於系爭A1契約暨其他如後述追加、補充工程契約之糾紛事實而追加請求，且追加之訴與原請求之主要爭點均為原告對於被告依系爭A1契約第14條約定有無因本工程、本契約所生之給付義務存在？反面而言，原告就系爭工程對於被告可否請求給付工程款？兩造於本件之爭點，無論就系爭本票債權是否存在或原告得請求之工程款為何？均互為相關，且原告原請求之訴訟及證據資料於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性，均可互為援用，復斟酌原告訴之追加而無害於被告程序權之保障，揆諸前揭說明，自屬同一基礎事實及聲明之減縮，而與民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠請求確認系爭本票債權不存在及返還本票部分：
兩造於102年6月17日簽訂系爭A1契約，由其承攬系爭A1工程，工程總價含營業稅新臺幣（下同）7,230萬元；復於103年4月11日簽訂新建工程採購補充契約（下稱系爭B2契約）工程總價含營業稅191萬8,840元。依系爭A1契約第14條約定「廠商為擔保其於本工程，本契約及因本工程、本契約所生之給付義務，應於訂約時繳納捌佰萬元之保證金（開具本票四張，金額各為二佰萬元）。前條履約保證本票，由業主案累積計價進度百分之二十五、五十、七十五、一百時，按上開計價進度比例無息發還一張本票。」「㈠保證金發還情形如下：……保固保證金於保固期滿且無待解決事項後30日內一次發還。」、第15條第9項約定「工程驗收合格後，視同廠商已完成點交程序，對本工程的保管不再負責，業主不以尚未點交作為拒絕結付尾款的理由。」，其已依約簽發如附表一所示4紙本票(下稱系爭本票)，以為履約保證之用。而被告已給付原告訂金500萬元部分，於工程進度達25%、50%及75%後，依序由計價款中扣除返還，有工程估驗請款單可證，故原告自有請求被告返還各期履約保證本票之權利。嗣因系爭工程完工，被告出具驗收證明予訴外人永盛營造股份有限公司(下稱永盛公司)，而永盛公司亦協助辦理申請執照完成，以系爭本票作為保證履約之法律關係業已消滅，其自得請求返還，爰請求確認系爭本票債權不存在及返還系爭本票。
㈡請求被告給付工程款、追加工程款及實作實算部分
1.原告已完成系爭A1工程，被告應給付原告工程款7,230萬元，扣除被告已付給付工程款6,481萬7,299 元，尚有748
萬2,701 元未給付（依系爭A1契約第3條約定：工程總價含營業稅為7,230萬元，工程訂金500萬元由業主(即被告)以期票支付廠商，並依累積計價進度25%、50%、75%及100%各發還125萬元，均已發還）。
2.兩造於102年7月5日簽訂結構工程契約（下稱系爭A2契約），該工程費用為1,800萬元。此結構工程係委由永盛公司為伊取得目的事業主管機關之使用執照等相關文件，被告業已取得使用執照且現營業中，系爭A2契約工程已完工並由被告收受使用，被告已給付1,800萬元，此部原告無請求。
3.兩造於103年5月5日簽訂日暉池上J HOTEL弱電工程設備變更項目簡約(下稱系爭B1契約，施作工程下稱B1工程)，工程金額為100萬元，營業稅為5萬元，原告將此項工程委由瑋美電子有限公司（下稱瑋美電子）代為施作，即為原告之履行輔助人，故於瑋美電子將工作物交付被告時，如同原告之點交，該B1工程業已完工，扣除被告代位驗收且代付尾款32萬元，且被告亦未於事後向原告主張瑕疵，故得請求被告給付此部B1工程款73萬元。
4.兩造於103年4月11日簽訂系爭B2契約（施作工程下稱B2工程)，工程金額為191萬8,840元，此項工程已完工，請求被告全數給付。
5.兩造間就上開工程尚有實作實算工程（下稱B3工程）材料設備款(下稱系爭B3工程款)，被告就此尚有1,429萬5,674元未付。
6.承上，因原告就系爭工程業已全部完工且已點交與被告營業使用，爰依系爭工程各契約法律關係，請求被告給付之工程款2,442萬7,215元（計算式：7,482,701＋1,918,840＋730,000＋14,295,674＝24,427,215）。
㈢至於被告縱因系爭工作物瑕疵而有修補費用償還請求權、減
少報酬請求權、損害賠償請求權，然均應於發現瑕疵後1年內行使，此為民法第514條所定之除斥期間。被告雖前於104年1月13日會同公證人至現場，列計缺失，復於104年7月9日取得建築物使用執照；惟被告遲至106年2月9日以民事答辯三狀提出損害賠償並主張抵銷，被告就系爭承攬工程之工作物修補瑕疵請求及損害賠償，因瑕疵發見後1年間不行使而消滅，自不得對原告主張上開損害賠償請求權，而主張抵銷。
㈣並聲明：
1.確認被告所持有原告簽發如附表一編號1至4所示本票之票據債權不存在。
2.被告應將前項本票返還原告。
3.被告應給付原告2,442萬7,215元，及自追加起訴狀繕本送達翌日（即 105年11月18日）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
4.前項請求請准供擔保得假執行。
二、被告則以：㈠系爭本票為工程瑕疵擔保之票據，被告合法主張票據權利。
系爭本票為擔保系爭工程之保證金，且於工程進度25％、50％、75％及驗收合格後各無息發還，然系爭工程未曾進行各階段驗收程序，即無發還本票之理。另原告所謂被告已發還定金部分，係屬簽約保證，要與系爭本票作為履約保證無涉，此觀採購合約第3條定金及第14條履約保證金自明。又因原告存有磁磚選材及放樣規格失誤之瑕疵，被告得以系爭本票為請求工程損害賠償之擔保，自屬合法行使票據權利。而原告未證明伊所主張工程驗收合格乙節，僅以網路上公告替代，且系爭工程自始存在營建上瑕疵，根本無從完成驗收，乃被告自行雇工修復及申請使用執照文件，原告自不能說明系爭本票債權何以不存在，被告又何須返還系爭本票。
㈡原告雖主張系爭工程業經貸款銀行合作金庫及臺東縣政府驗
收而無瑕疵，然合作金庫僅按現場查勘工程進度分批貸放，與系爭工程品質爭議無關；而臺東縣政府於核發系爭工程使用執照前所進行施工勘驗，亦無涉及工程承攬瑕疵。而系爭工程自始即存在有磁磚選材、放樣規格失誤之瑕疵，被告支出之瑕疵修復金額為780萬8,500元，未完成工項金額為309萬534元，另被告代墊款項45萬5,186元（即被告代原告支付如附表三、所示消防圖面審查費1萬9,425元，消防會勘檢查代辦費3萬9,900元，試車臨時用電費12萬5,911元，代繳環保局罰款7,000元，建築師審查費用6萬3,200元，代墊整地費用9萬5,000元暨稅金4,750元，空污費罰單10萬元，下合稱系爭代墊款）。原告就系爭工程延宕，依系爭A1契約第17條約定逾期違約金以日計算，每日依契約價金1%計算，依工程估驗請款單所載完工日為103年6月26日，然迄今尚未辦理驗收，若以系爭A1工程契約金額7,230萬元計算逾期違約金，即每日72萬3,000元計算，依約20％上限計算之逾期違約金1,446萬元，另系爭B1契約雖未有違約金之約定，應回歸系爭A1契約本約約定，補充性契約之系爭B2契約與B3工程無契約，亦均應回歸系爭A1契約本約約定，均按上開系爭A1契約計算方式，以逾期175日計算（即103年9月1日至104年2月25日）逾期違約金，分別為21萬元、38萬3,768元、285萬9,000元，爰以此部分金額主張抵銷。
㈢因系爭B1工程原告自承合約總價105萬元，其中32萬元由被告
代為支付，故原告變更請求為73萬元。因該B1工程原告部分未施作，嗣由被告委請訴外人瑋美電子簽訂協議書，所付54萬278元，全係填補原告未施作之弱電項目，原告所得請求之系爭B1契約之款項，自應扣除上開金額。
㈣被告就系爭工程前已支付工程款8,221萬7,300元及上開系爭
代墊款，與總工程款92,218,840元之比例已逾92%，參以5％保固款，幾已全部付款。而原告於工程放樣不確實，瑕疵自始存在，致飯店客房對外通道過於狹窄，已無法完全修復，被告實際損害額實高於未付工程款金額。且因原告惡意扣留系爭工程消防與清潔相關文件，致被告於104年間重新發包重購消防安檢設備130萬元、防火門工程56萬5,000元、汙水處理設備49萬3,000元、浴室更新施作73萬元、防火建材15萬4,850元及無障礙設備6萬5,000元，合計支出384萬8,128元後，始取得相關證明及使用執照，通過臺東縣政府驗收證明，被告就此增加支出之上開費用於334萬7,850元（下稱系爭文件費用）在本件主張與原告得請求之工程款抵銷。
㈤原告請求承攬報酬已罹於時效：縱認原告就系爭工程有承攬
報酬請求權，然原告依約應完工日應為103年6月26日，縱加計不爭執之B2工程50日應完工日期為103年9月3日，而其起訴被告請求給付承攬報酬為105年11月7日，已逾2年，原告雖有於104年7月14日以存證信函為催告，然未於6個月內為起訴，時效仍不中斷，依民法第127條第7款之規定，該請求權因2年間不行使而消滅等語置辯。至於原告所稱被告未催告修補瑕疵，自知悉瑕疵時起已逾1年，無得請求瑕疵損害賠償。然被告之瑕疵修補及損害賠償請求，已於起訴前行使，除拒絕給付系爭工程款外，並將系爭本票聲請強制執行以為賠償，並未逾民法第514條所規定1年除斥期間。
㈥答辯聲明：
1.原告之訴、追加之訴暨假執行之聲請均駁回。
2.願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠日暉池上J HOTEL 坐落於臺東縣池上鄉牧野段593 、593-
1、593-2 、593-3 、593-4 、593-5 地號等6 筆土地。建物門牌為臺東縣○○鄉○○村○○路000 號。
㈡日暉池上J HOTEL 新建工程採購契約（即系爭A1契約）於102
年6月17日簽訂，總價7,230萬，被告已給付工程款6,481 萬7,299元，尚有748萬2,701元未給付。
㈢日暉池上J HOTEL 新建之結構工程契約（即系爭A2契約）於1
02 年7 月5 日簽訂，總價1,800 萬元，由被告委託永盛營造股份有限公司（下稱永盛公司）建造，迄已完工，被告已給付工程款予原告。
㈣日暉池上J HOTEL 弱電設備工程變更項目簡約（即B1工程），約定工程總價105 萬元（含稅）。
1.原告與瑋美電子於103 年3 月3 日簽訂「冠能營造工程有限公司日暉國際渡假飯店二期弱電施工合約書」，約定總價款為360 萬（見本院卷一第381 至389 頁），然因未施作「八、感應門鎖安裝工程」，故契約實際總價款為3,233,200元（見本院卷一第387 頁）。瑋美電子分別於103年7 月29日與103 年5 月28日開立金額為1,107,000 、1,
992,600元之發票予原告，原告積欠瑋美電子32萬元工程款。
2.兩造於103 年5 月5 日間簽訂日暉池上J HOTEL 弱電設備工程變更項目簡約，約定工程總價105 萬元（含稅計算）。被告已代原告給付32萬元。
3.被告於104年3月10日與瑋美電子簽訂協議書，總價為54萬0,278元，約定由瑋美電子完成如本院卷一第308 頁所示之工程項目（包含合約工程尾款32萬）。
㈤日暉池上J HOTEL 新建工程採購補充契約（系爭B2契約），
於103 年4 月11日簽訂，總價191 萬8,840 元，其工項獨立於前開A1、A2工程，被告迄未給付工程款。
㈥系爭工程之A1工程款被告已付款九成以上。
㈦系爭工程之工期：
1.A1工程，工期250日（工作天），依約完工日期：103年6月26日。
2.B2、B1工程分別於103 年4 月11日、5 月5 日簽約，均約定應於被告通知日起7 日內開工，並於開工之日起50個工作日竣工。
3.B3工程為新增游泳池結構及水電設備、廚房餐廳水電設備等追加項目，無約定工期期限。
4.系爭工程之履約期間，如有颱風，依行政院人事行政總處所公告臺東、池上地區應停班，則被告同意按上開停班日數展延工期。
5.承上述，A1依約完工日期，加計B2約定50日工作天工期，應完工日期為103 年9 月4 日（原載9月3日應屬漏計1日，此不含兩造爭執之工期及履約期間颱風應展延之工期）。
㈧被告係於104 年7 月9 日取得使用執照；「使用執照號碼：
府建管字第Z0000000000 號」上載「竣工日期：104 年2 月25日」，「施工進度：已完工」。原告有於104 年3 月9 日後扣留消防、安檢、垃圾清理之相關文件（即原證24、27、
28、29等文件，下稱系爭扣留文件）。㈨原告係於105 年11月7 日原告以民事追加起訴狀追加請求本件工程款（東簡222 卷第139 頁）。
㈩被告於106 年2 月9 日到院民事答辯三狀主張瑕疵修繕抵銷，原告於同日收受繕本。
兩造驗收時程之往來文件
1.被告103 年7 月24日由被告工務部email(截圖編號1)轉被告房務部提列之103 年7 月23日共同缺失及每房缺失檢查明細表，此缺失含原告、相關第三人品悦、建築師設計不良部分。
2.原告及被告相關人員103年7月29日試住測試。
3.被告工務部103 年7 月31日email(截圖編號2)轉被告試住主管個別缺失檢查表。
4.被告工務部email(截圖編號3)轉被告房務部8 月11日之房間缺失記錄。並備註因8/17、8/18J HOTEL 客滿。附件表格上之缺失請陳總工協助，並請營造廠商冠能（原告）儘速處理。
5.被告工務部103 年10月15日email(截圖編號4)給原告，10
3 年10月12日現場拍攝缺失照片，供原告依資料改善以利驗收; 關於消防系統連結測試需優先進行。
6.被告工務部103 年11月19日email(截圖編號5) 103年11月17日現場缺失照片給原告。
7.原告於103 年11月25日email(戴圖編號6)回覆：可歸責於原告部分早已改善完成。無法改善部分為建築師設計不良，或契約項目、設計圖無此項目。( 卷九第139 至第141頁、第211 頁)
8.103 年12月1 日原告於竣工圖確認後，以竣工圖為基準，寄送契約變更增減計價明細表至被告工務部，請求結算計價。
9.103 年12月10日原告訴訟代理人陳西鳳以LINE通訊軟體向被告副董李幸恩（珮瑜）表達請求放款（追加工程款（廚房與泳池及資訊100 萬元），該訊息「已讀」。
兩造存證信函往來時序表：
1.被告委由劉秋絹律師於103 年12月12日寄發北門郵局4413號存證信函予原告檢附系爭工程瑕疵表暨照片，表示無法驗收，請求15日內改正。
2.原告於103 年12月19日寄發碇內郵局205 號存證信函予被告覆上函說明施工不良或與被告室內裝修配合改善部分，已改善完成，並說明不屬原告缺失項目原因及理由。並請求被告15日辦理付款。
3.被告於104 年1 月28日委託被告訴訟代理人劉秋絹律師以南港軟體園區郵局第54號存證信函主張系爭工程瑕疵以工程尾款抵銷，並向原告要求交付申請使用執照相關的消防、發電機、昇降設備、污水處理設施等之出廠證明文件。
4.原告於104 年1 月30日寄發碇內郵局第5 號存證信函予被告，要求驗收且於驗收後付款，於付款後始交付文件。
5.被告於104 年2 月5 日委託被告訴訟代理人劉秋絹律師以南港軟體園區郵局第56號存證信函予原告，說明系爭B1、B2工程瑕疵已自行更正，向原告請求交付所保留的消防設備等文件資料。
6.原告於104 年2 月10日寄發碇內郵局第7 號存證信函予被告，附請款明細表（含追加變更新增），強調被告已在營業使用中，請履約驗收與盡速付款。
7.被告於104 年2 月16日委託被告訴訟代理人劉秋絹律師以南港軟體園區郵局第95號存證信函予原告，回復上開函文說明上開附件為原告自製，被告以瑕疵修復原告未進行任何改正，未依約正式請求驗收，造成被告損害，將請求損害賠償。
8.原告於104 年3 月9 日以碇內郵局第31號存證信函說明否認工程瑕疵未進行改正，因配合公司8 月份開始營業至今已陸續完成改善，所謂代工修繕部分未經原告同意，原告概不承認，擅自修改的部分不在原告保固範圍。本案申請使用執照等所有證明文件資料正本皆由原告持有保管。
9.原告於104 年4 月29日寄發碇內郵局第43號存證信函予被告申明上開碇內郵局第7 號存證信函主張被告尚有2,706萬5,693元未付。
10.被告於104 年5 月5 日委託被告訴訟代理人劉秋絹律師寄發台北北門郵局1600號存證信函予原告，主張瑕疵至今未修復，工程仍在延宕中，所主張之追加工程款無任何依據，被告拒絕仲裁及追加工程款之請求。
11.原告於104 年7 月14日寄發愛三路郵局第242 號存證信函予被告，請求償還4 張履約保證票，並請求於文到3 日內給付系爭工程尾款及追加款2,706萬5,693元。
12.被告於104 年7 月17日委託被告訴訟代理人劉秋絹律師寄發南港郵局350 號存證信函予原告，系爭工程存有瑕疵，未完成驗收，依系爭契約第14條「驗收合格」前請求返還保證金本票要屬無據。
系爭工程未依契約進行驗收。
四、本院就兩造協議後之爭點，得心證之理由如下：㈠就A1、B1、B2、B3工程，原告得請求被告給付之工程款為1,327萬903元。
1.系爭A1契約，被告尚有工程款748 萬2,701 元未給付，業如上揭三、㈡所述。
2.系爭B1契約之工程款約定工程總價為105萬元，其中被告代原告向瑋美電子支付32萬元等情，均如上揭三、㈣所述。原告主張被告應給付73萬元，被告另委託瑋美電子施作係變更原設計增加新設備，變更追加減金額22萬278元與原告無關。被告則以其於104年3月10日與瑋美電子簽訂協議書，總價為54萬0,278元，以填補原屬原告應施作部分，原告請求部分應扣除上開款項等語置辯。惟查，被告與瑋美電子所簽訂約定由瑋美電子完成如本院卷一第308 頁所示之工程項目中，載明包含上開被告代原告支付合約工程尾款32萬元，故上開協議書總價扣除該32萬元部分，應自原告系爭B1契約之工程款中扣除。至於其餘各項，對照系爭B1契約所附弱電設備規範比較表-資訊系統設備工程（見卷一第110至111頁）項次四、1.認證管理閘道器（200user）、4wan Loadbalance；3.防火牆Fortinet60全GIGA防火牆等3項與上開卷一第308頁追加明細表單六、追減項目等3項（減價金額分別為5萬元、3萬5,000元、5萬8,000元）除名稱一致外，金額並不相同，若屬變更減價，要屬被告與瑋美電子之約定，基於契約相對性原則，自與原告無關，再餘各項應屬「追加」亦核與原告無關。是原告此部請求被告給付73萬元（計算式：1,050,000－320,000＝730,000），尚屬有據。
3.系爭B2契約係系爭A1契約之採購補充契約，有關A1、B2工程之工項數量，經社團法人新北市土木技師公會（下稱本件鑑定人）鑑定，復經當事人聲請釋疑，經修正最後結果《鑑定書卷外，本件鑑定人釋疑回覆事項含附件詳卷十第311至435頁，釋疑鑑定結果修正詳卷十第489至491頁，以下均同）：增加施作之金額為729萬8,642元；減施作之金額為1,060萬765元，合計應扣減330萬2,123元。
4.B3工程即追加施作部分，依本件鑑定人鑑定，復經當事人聲請釋疑，經修正最後結果：原告主張A1、B2契約外，追加施作之項目，經鑑定人鑑定現場，依工程項目、金額、數量，依原合約之單價計算製表，若未有使用相同之材料，則另標註黃色底，因工程已完成，若無法鑑定已使用數量，則依一般情形認定要做成B3-貳-1至B3-貳-12之工程項目所需之金額為788萬5,325元。
5.原告主張下列各項，被告雖陳明同鑑定結果，惟依原告舉證說明，本院認應為可採：
⑴項次B3-貳-4-16：項目：客房電子鎖（FD4*47+FD8*1）+安
裝，鑑定結果：註記為非鑑定項目；項次B3-貳-5-8：項目：房卡製卡伺服器（RAID 1）及版權，金額4萬9,000元，鑑定結果：未列計金額，於說明欄位記載兩造無爭議（見卷十第369頁），惟此屬追加施作部分，原告已列於B3工程項下，又原告主張B3工程有追加上開兩工項，業據其提出虹牌鋼鐵有限公司（下稱虹牌鋼鐵公司）請款單，品名：飯店鎖《一副門鎖附3張卡片．註：不含接電器（歸弱電廠商）》，金額33萬6,000元（數量48，單價7,000元），日期：103年7月7日，及虹牌鋼鐵公司所開立金額：40萬5,300元（含上列門鎖、製卡伺服器及鑑定結果已認列項次B3-貳-5-7：項目：房卡製卡機，金額2萬元）之統一發票，核諸依證人倪振純到庭具結所述：客房的房間門確實是配感應鎖等語（見卷四第119頁）要屬相符，可見系爭工程客房門鎖應已有安裝感應鎖，原告有購置上開門鎖33萬6,000元及房卡製卡伺服器（RAID 1）及版權4萬9,000元，合計38萬5,000元，應加計於B3工程原告得請求被告給付之金額。
⑵項次B3-貳-7-2：項目：交替馬達控制盤 3HP*2，鑑定結果
未列計金額，其判斷說明為：「同意被告所述：原告有施作，惟原合約機電柒、無此項。被告：非本合約内也非追加項目，請拆除更換原合約揚水泵。仍以合約為主」，經原告請求釋明，釋明理由略以「1.圖W1為1HP*2，與3HP*2不同。2.請原告提出"被告指示"之會議紀錄或備忘錄等明確事證等佐證資料，本會確認後修正。」（見卷十第347頁，第373頁）。惟查，原告於鑑定時已提出原設計W1圖說、變更位移水端即由圖說蓄水池移至舊有水井，因原設計之馬力功率不足，並擴增功能之說明圖、淨水軟水設備完工之現況圖說，新增項目說明及施工照片（見鑑定報告書第七冊5-911頁至5-915頁），並提出該設備由經濟實業股份有限公司用印出具九如牌之出廠證明及保固書（見卷三第172至173頁）。復於異議說明㈠與補充異議說明㈡提出詳盡說明，係被告以W1圖說之原設計（見鑑定報告書第四冊4-563頁）根本不敷使用，因而指示遷移並於水井旁新增軟化水區，故此項目經被告指示變更設計，安裝符合需求之設備。衡諸上情，倘非被告指示變更，原告應無理由，變更水端、增設軟水設備及提升馬達馬力規格（見卷十第231頁）。況新增本項目依鑑定現場查看確已完成，如上揭釋明所述原告確有施作，確由原圖說之1HP（加壓機，沉水式不銹鋼揚水泵）*2，變更為3HP*2。且自103年使用至今已逾8年，仍正常運作，再衡酌原W1圖說之儲水槽原設計為5,000公升，因被告變更為10噸蓄水槽（此部新增項目鑑定結果有認列）益見該項之新增應係被告指示變更。不得因兩造間有工程款之爭執，逕論以原告未依原設計施工，或認以被告主張換回原揚水泵之主張為可採。是有關該項次9萬元應加計於B3工程原告得請求被告給付之金額。
6.原告固對於鑑定釋疑修正之結果，仍有不服，惟鑑定人對於原告主張部分，除鑑定人所屬技師吳昌祥到庭說明外（見本院卷十第190至197頁），並已以書面檢附釋明理由，並註記請原告提供照片、施工照片、支付廠商支票、進料憑證等佐證資料或契約變更證明資料，再供鑑定人確認後修正，而原告除上開5.依原告所提卷附事證，可供由本院直接認定外，其餘部分，原告業已陳明不再補充資料（見卷十第454頁），認難原告有所舉證，以卷內資料本院尚難形成有利原告主張之認定，爰同鑑定結果。
7.承上，原告就系爭工程即上開A1、B1、B2、B3工程得請求被告給付之金額為1,327萬903元《計算式：7,482,701＋730,000＋(-3,302,123)＋7,885,325＋（38,5000+90,000）＝13,270,903》㈡原告就上開承攬報酬請求權應未逾民法第127 條第7 款2 年時效。
1.按請求承攬報酬之消滅時效期間，依民法第127條第7款規定為2年。按依民法第128條前段規定，消滅時效，自請求權可行使時起算，而民法第490條及第505條第1項有關承攬報酬應於工作完成時給付之規定，並不具強制性，若當事人間另有合意，自不受此規定之限制。是工程款之給付條件，當事人已有約定待工程完工驗收後，始得請求，則工程款之時效，自應俟工程完工驗收後，始得進行。又當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，類推適用民法第101條第1項規定，應視為清償期已屆至。
2.被告主張系爭工程加計不爭執之B2工期50日，完工日應為103年9月3日，而原告起訴請求給付承攬報酬為105年11月7日，已逾上揭2年時效之規定；原告則主張依被告使用執照向臺東縣政府申報之竣工日104年2月25日計算，原告起訴未罹於時效。經查，原告依系爭工程契約之報酬請求權，應自其可得請求時為時效起算始點，至於完工期日則屬原告是否逾期完工之判斷時點，被告逕以約定完工日為時效計算始點，尚屬無據。又依系爭A1契約第15條驗收之約定，第3項亦有約明驗收程序，復於第9項約明「工程驗收合格後，視同廠商已完成點交程序，對本工程的保管不再負責，業主不得以尚未點交作為拒絕結付尾款的理由；至工程有無法即刻發現瑕疵者，不在此限。若建築工程須取得目的事業主管業主之使用執照或其他類似文件時，其因可歸責於業主之事由以致延誤時，業主應先辦理驗收付項」（見卷一第164至165頁），參照上開約定及上揭1.之規定與說明，兩造就系爭工程之報酬請求既有約定，則原告就系爭工程之工程款請求及被告之給付義務，應依契約之相關約定，即原告應待被告驗收核算後，始得請求。參以上揭三、6.7.10之存證信函內容，原告於104年2月10日函請被告履約驗收與盡速付款，被告則於同年2月16日函通知原告瑕疵修復原告未進行任何改正，未依約正式請求驗收，被告嗣再於同年5月5日函通知原告拒絕仲裁及追加工程款之請求，不無拒絕原告請求驗收之情事，可類推適用民法第101條第1項規定，應視為清償期已屆至。而系爭工程迄未依契約進行驗收，業如上揭三、 所述，則參照上揭三、㈧所述，被告既已於104年7月9日取得使用執照其上亦有「竣工日期：104 年2 月25日」，「施工進度：已完工」之記載，原告主張以被告向主管機關申報竣工之時點，為承攬報酬請求權時效之起算，尚屬有據。應可認定為原告自申報竣工日之翌日（即104年2月26日）起即得向被告請求報酬，原告就系爭工程之承攬報酬請求權時效，應自該日開始起算。
3.承上，原告就上揭㈠之工程報酬請求權自104年2月26日開始計算時效，原告係於105年11月7日起訴，並未逾2年之消滅時效期間。被告尚不得以該給付請求權已罹於2年之消滅時效期間而拒絕給付。
㈢系爭工程依各契約之約定接續計算加計B3工程依比例計算應
加計之工期與因颱風停止上班日數，應完工日期為104年1月5日，原告至遲於103年12月1日應已完工，尚無逾期完工之情形，被告不得向原告請求逾期違約金。
1.原告主張系爭工程均為接續施作，A1工程工期250日加計22日颱風、B1、B2工程各50日及B3工程50日《因屬新增泳池結構、水電設備；廚房水電設備及追加第二次變更施工客房、大廳、餐廳等，以此部請求金額與A1契約金額比例換算工期約50日（計算式：14,295,674÷72,300,000×250＝50，日以下進位，下同》，共422日，應完工日為104年3月5日，依照被告所提出之竣工日104年2月25日並無逾期。被告則以A1工程工期250日，同意接續計算，但B1、B2工程係同一區域工程，係主契約之補充，且可以同時併進，只計算一次50日工期，B3則無再給50日工期，以實際完工日為104年2月25日計算，原告延宕日數，已逾依系爭契約第17條第4項違約金總額以契約價金總額20％之上限，又B3沒有契約，應該回到A1本契約，B2為Al、A2的補充契約，應該回歸本契約，B1契約沒有約定違約金，也是完整回歸工程契約之一部，爰計算系爭A1工程違約金為1446萬元、B1工程違約金為21萬元、B2工程違約金為38萬3, 768元、B3工程違約金為285萬9,000元等語置辯。
2.有關系爭工程之工期，A1工程，工期250日（工作天），依約完工日期為103年6月26日；B2、B1工程分別於103 年
4 月11日、5 月5 日簽約，均約定應於被告通知日起7 日內開工，並於開工之日起50個工作日竣工；B3工程則無約定工期期限，系爭工程之履約期間，如有颱風，依行政院人事行政總處所公告臺東、池上地區應停班，則被告同意按上開停班日數展延工期，A1工程之工期250日加計兩造所不爭執加計之B2工程50日工期，應為103年9月4日等情，業如上揭三、㈦所述及補充說明。是系爭B1契約之50日期與B3工程是否應加計工期？實為兩造所爭執之爭點。
3.經查，系爭B1契約，有關工期之約定為原告應於被告通知日起7 日內開工，並於開工之日起50個工作日竣工，業如前述，因原告否認被告有通知，主張應接續計算工期，被告自應證明B1工程，究係於何時通知原告以起算工期，因被告僅以上開情詞陳稱B1、B2工程均可以同時併進，只計算一次50日工期並泛稱系爭工程為整體性工程，所以沒有所謂通知，講好就做了等語（見卷九第311至312頁），難認與系爭B1契約之約定相符，對於原告亦屬不利，是B1工程之50日工期，應予加計。又B3工程，並無契約，其屬新增工項，倘未加計工期，顯有不公，是被告辯稱B3工程，不另加工期，顯不合理。原告主張應以請求金額與A1契約金額比例換算工期，在無其他計算方式可推算，尚屬可採，惟B3工程鑑定釋明結果加計本院所認應增列之金額（即上揭 ㈠4.及5.）與原告請求之金額不相同，爰以B3工程鑑定釋明結果之金額788萬5,325元與本院所認應增列之金額38萬5,000元與9萬元，合計之金額為計算，按原告主張之方式計算，B3工程得加計之工期為29日《計算式：（7,885,325＋385,000＋90,000)÷72,300,000×250=29》。
4.次查，系爭工程之履約期間，依行政院人事行政總處所公告臺東、池上地區因天然災害應停止上班日計有：102年7月13日、同年9月21日、同年月22日、103年7月23日、同年9月21日（見卷十一第75、87、89、97及99頁），共計有5日，被告亦同意按上開停止上班日數展延工期，業如前述，是系爭工程因天然災害（颱風）應加計之工期為5日。
5.承上，A1工程與B2工程應完工日為103年9月4日，再加計B1工程工期50日、B3工期29日及因颱風得展延之工期日數5日，應為104年1月5日。
6.參照上揭三、兩造驗收時程之往來文件及兩造存證信函往來時序表，其中8.103 年12月1 日原告於竣工圖確認後，以竣工圖為基準，寄送契約變更增減計價明細表至被告工務部，請求結算計價；9.103 年12月10日原告訴訟代理人陳西鳳以LINE通訊軟體向被告副董李幸恩（珮瑜）表達請求放款（追加工程款（廚房與泳池及資訊100 萬元），該訊息「已讀」、2.原告於103 年12月19日寄發碇內郵局205 號存證信函予被告覆上函說明施工不良或與被告室內裝修配合改善部分，已改善完成，並說明不屬原告缺失項目原因及理由。並請求被告15日辦理付款及2.103年7月29日開試住測試與4.被告工務部email(截圖編號3)轉被告房務部8 月11日之房間缺失記錄。並備註因8/17、8/18J HOTEL 客滿等情，再佐以原告所提出建築竣工圖完成及估驗計價書信往返過程暨電子郵件截圖（見卷一第132至138頁），以兩造會同修正之竣工圖已由被告工務部於103年8月30日回覆吳伯昌建築師竣工圖已修正完成，續由被告工務部於103年9月2日轉寄吳伯昌建築師竣工圖予原告，請求再確認竣工圖等情事。應認原告至遲於103年12月1日提出竣工圖時，系爭工程應已完工，尚無逾期完工之情形。
7.綜上，系爭工程應完工日期為104年1月5日，原告至遲於103年12月1日應已完工，尚無逾期完工之情形，被告不得依系爭A1契約有關違約金之約定向原告請求逾期違約金，自無從於本件主張抵銷。
㈣被告所主張原告於系爭工程之瑕疵，依鑑定結果為各工項減
損之總金額為157萬1,521元，被告就此行使報酬減少請求權，未逾第514條1 年之除斥期間，被告於上開金額範圍內主張抵銷為有理由，逾此金額之抵銷則為無理由；被告系爭代墊款及系爭文件費用行使損害賠償請求權，已逾於第514條1年之除斥期間，於本件主張抵銷為無理由。
1.按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1年間不行使而消滅。承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，1年間不行使而消滅，民法第514條定有明文，依此規定定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1 年間不行使而消滅，此期間稱之權利行使期間，上開定作人所屬之權利均因瑕疵發見後1年間不行使即消滅。且上開定作人權利應屬形成權之性質，該條項所定之一年期間為除斥期間。
2.有關被告主張系爭工程之瑕疵，瑕疵修復之金額為600萬元（原鑑定主張係780萬8,500元，瑕疵明細見卷三第62頁至第70頁），惟依本件鑑定人鑑定，復經當事人聲請釋疑，經修正最後結果：被告主張系爭工程有67項瑕疵，依被告所主張瑕疵缺失位置、照片、缺失狀況、合約金額、合約工項及修繕金額，原告就瑕疵所表示之意見，就上開被告瑕疵存否為判斷暨釋疑說明（見卷十第393至399頁，附件五），各工項價值減損之總金額為157萬1,521元（見卷十一第401至407頁附件六）。
3.原告主張被告以106年2月9日（本院收文日期）民事答辯三狀就瑕疵修補請求、系爭代墊款及系爭文件費用損害賠償主張抵銷已罹於第514 條1 年之除斥期間，且被告係拒不驗收，其始不交付系爭扣留文件，其得為同時履行抗辯；被告則以伊前於103 年12月12日即以寄發存證信函予原告檢附系爭工程瑕疵表，表示無法驗收，請求15日內改正，並未逾上開除斥期間置辯。經查，被告固有以106年2月9日到院民事答辯三狀於訴訟中主張系爭工程瑕疵修繕抵銷，且於103年12月12日就系爭工程瑕疵乙節寄送存證信函予原告，如上揭三、㈩、1.所述。惟觀諸被告上開103年12月12日之存證信函內容僅在請求原告改正系爭工程瑕疵，可見被告至遲於103年12月12日即已知悉系爭工程有瑕疵存在，而被告既已於104年1月28日委託被告訴訟代理人劉秋絹律師以南港軟體園區郵局第54號存證信函主張系爭工程瑕疵以工程尾款抵銷，業如上揭3.所述，可認被告就原告瑕疵修補請求權已為行使，就此難謂被告就工程瑕疵修補請求部分有逾上開1年之除斥期間，被告就系爭工程瑕疵減損部分（金額如上述），自得主張抵銷。
4.被告所主張之系爭代墊款或原告扣留系爭扣留文件所生系爭文件費用之損害賠償，均核屬系爭工程所生之損害賠償，而上述被告103年12月12日所寄發之存證信函，並未提及，被告援以該存證信函為此部損害賠償行使之依據，尚非有據，並無可採。
5.有關系爭文件費用之損害賠償，被告係以334萬7,850元主張抵銷（見卷十第485頁，答辯三狀主張之金額原為384萬8,128元，見卷一第302頁反面），然依被告所提出如附表二各項之憑證（見卷一第314至323頁），其與廠商之簽約日期或付款日期係在104年3月至104年9月間，縱因原告扣留系爭文件致生上開損害，被告於上開期間即屬瑕疵發見，再核諸上揭三、3.5.所示被告分別於104年1月28日、同年2月5日所寄予原告之存證信函，僅在請原告交付系爭文件，未就此部分有所謂損害賠償請求之行使，並於104年5月5日以上揭三、10.所示之存證信函拒絕原告追加工程款之請求，被告遲至106年2月9日以民事答辯三狀就系爭文件費用之損害賠償為請求行使並主張抵銷，顯已逾法定瑕疵發見之1年除斥期間，被告此部抵銷主張自無可採。再觀諸被告所提出如附表三系爭代墊款之憑證（見卷一第314至323頁）編號1至6之日期在102年6月28日至104年5月22日之間，被告於支付系爭代墊款後，應即屬瑕疵發見；編號7被告雖於106年6月30日繳款，惟該裁罰書依臺東縣政府函文說明被告係於103年6月23日收執，於收執後應即屬瑕疵之發見，上開日期後均未見被告有損害賠償請求權行之行使，被告遲至106年2月9日以民事答辯三狀就系爭代墊款之損害賠償為請求行使並主張抵銷，顯已逾法定瑕疵發見之1年除斥期間，被告此部抵銷主張亦無可採。
6.至於被告雖以其有將系爭本票聲請強制執行以為賠償之請求權行使云云，然被告行使系爭本票之票據權利，原因無從具體特定（依臺灣基隆地方法院104年聲字第41號、第42號裁定所載，被告雖有持系爭本票聲請本票裁定，即該院同年度司票字第243號、第244號裁定，然被告未聲請強制執行），尚難逕認係屬其對於原告損害賠償請求權之行使，且系爭本票係原告依系爭A1契約第14條所簽發，用以擔保原告於A1工程、系爭A1契約及因該工程或契約所生之給付義務，倘原告對於被告無給付之義務，自無擔保之債務存在，而本件依本院認定，原告尚得向被告請求給付工程款，系爭本票之本票債權不存在，詳後㈥所述，是被告徒以其有持系爭本票對原告聲請強制執行即屬民法第514條第1項損害賠償請求權之行使，委無可採。㈤承上本院之認定，原告就A1、B1、B2、B3工程，得請求被告
給付之工程款為1,327萬903元，被告就系爭工程之工項瑕疵得為抵銷之金額為157萬1,521元，則原告於本件得請求被告給付1,169萬9,382元（計算式：13,270,903－1,571,521=11,699,382）及自追加起訴狀繕本送達翌日（即105年11月18日）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息為有理由，逾上開金額之請求，則為無理由。
㈥原告請求確認被告對於如附表一所示之系爭本票之本票債權
不存在，並請求被告應將系爭本票返還原告，為有理由。
1.系爭本票係原告依系爭A1契約第14條約定交予被告收執。而按依A1工程契約第14條「廠商為擔保其於本工程、本契約及因本工程、本契約所生之給付義務，應於訂約時繳納捌佰萬元之保證金（開具本票四張，金額各為二佰萬元）。前調（條）履約保證本票，由業主案（按）累積計價進度達百分之二十五、五十、七十五、一百時，按上開計價進度比例無息發還一張本票」之約定（見卷一第163頁），系爭本票應按計價進度分別發還予原告，而系爭工程之A1工程款被告已付款九成以上，如上揭三、㈥所述，是依兩造不爭執之計價進度，被告依上開約定自應返還3張本票予原告。
2.又兩造間因有工程款給付之爭執，未經被告驗收，亦如上揭三、所述，是第四張本票，是否應發還原告，依上開系爭A1契約第14條約定應以原告對於被告是否有因本件工程或契約有給付義務存在以斷。而綜合上述兩造各項之主張，原告尚得請求被告給付如主文第3項所示之金額，業經本院認定如前所述，而原告對於被告既無給付義務存在，被告所持之系爭本票之本票債權即不存在，則被告所持之第四張本票，亦應發還原告。
3.從而，原告請求確認被告對於如附表一所示之系爭本票之本票債權不存在，並請求被告應將系爭本票返還原告，均為有理由。
五、綜上所述，原告依系爭工程契約，請求被告給付1,169萬9,382元，及自105年11月18日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，及請求確認如附表一所示之系爭本票之本票債權不存在暨被告應將系爭本票返還原告，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，尚屬無據，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告主文第3項勝訴部分，經核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 10 月 17 日
民事第一庭 法 官 楊憶忠以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應依上訴聲明一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 10 月 24 日
書記官 蘇美琴附表一編號 本票發票人 發票日 到期日 票面金額 票號 1 冠能營造工程有限公司 102年6月17日 無 200萬元 VC0000000 2 同上 同上 無 同上 VC0000000 3 同上 同上 無 同上 VC0000000 4 同上 同上 無 同上 VC0000000附表二
1.安檢消防設備130萬元（卷一第344至348頁，被證9，被告與宇陽消防工程有限公司【下稱宇陽公司】工程合約書；宇陽公司統一發票，日期：104年5月22日、同年9月25日，金額均為65萬元）。
2.防火門工程56萬5,000元（卷一第349至355頁，被證10，被告與虹牌鋼鐵公司工程承攬合約書【工程名稱：J Resort防火門】，合約日期：104年3月27日；104年4月24日防火門扇報價單；虹牌鋼鐵公司於104年4月開立之統一發票2紙；被告於104年4月8日所開立面額54萬6,000元之支票及華南商業銀行存款憑條，金額：1萬5,750元）。
3.汙水處理設備49萬3,000元（卷一第356至357頁，被證11，繁榮企業報價單【FRP預鑄式污水處理槽100人份】，日期：104年4月1日，繁榮企業社統一發票，日期：104年4月9日；合作金庫商業銀行匯款申請書代收入收據，金額均為49萬3,500元）。
4.客房浴室更新73萬元（卷一第358至359頁，被證12，品悅設計工程有限公司【下稱品悅公司】統一發票，金額248萬6,900元，日期104年3月2日，被告於104年3月31日所開立面額124萬3,450元之支票；群象室內裝修設計有限公司/品悅公司工程請款單）。
5.防火建材15萬4,850元（卷一第360至362頁，被證13，品悅工程估價單104年4月6日；104年4月2日估價單；宜紀國際建材有限公司統一發票，日期：104年4月10日）。
6.無障礙設備6萬5,000元（卷一第363至364頁，被證14，加立達機電有限公司【下稱加立達公司】請款明細單，日期：104年3月10日；加立達公司統一發票，日期：104年4月30日；合作金庫商業銀行匯款申請書代收入收據）。
附表三
1.消防圖面審查費1萬9,425元(卷一第314頁，被證2，宇陽公司統一發票，日期：104年5月22日)。
2.消防會勘檢查代辦費3萬9,900元(卷一第316頁，被證3，宇陽公司統一發票，日期：104年4月30日及臺灣中小企業銀行存款憑條，日期：104年4月16日，金額均為3萬9,900元)。
3.試車臨時用電費12萬5,911元(卷一第319頁，被證4，臺灣電力公司收據，日期：103年8月22日)。
4.環保局罰款7,000元(卷一第321頁，被證5，臺東縣環境保護局環保罰鍰電子繳款單，違反時間：103年7月28日)。
5.建築師審圖費【日暉池上渡假會館A棟新建工程（室內裝修審查費）】6萬3,200元(卷一第323頁，被證6，臺東縣建築師公會統一發票，日期：103年7月8日及第一商業銀行存款存根聯，日期：103年6月9日)。
6.代墊填土整地費9萬5,000元暨稅金4,750元（卷三第73頁，被證26，昀達土木包工業統一發票，日期：102年6月28日）。
7.空污費罰單10萬元（卷三第71至72頁，被證25，臺東縣政府106年6月20日府授環空字第1060014266號函【「說明二、本府103年6月20日寄送公文及裁處書後由貴公司人員於103年6月23日收執（如後附影本），貴公司迄今尚未繳交罰款】、臺東縣政府環保罰鍰電子繳款單，繳款日期:106年6月30日、臺東縣政府執行違反空氣污染防制法案件裁處書，日期：103年6月20日，違反時間：103年4月15日，違反事實：工地周界設置之圍籬，未涵蓋全部工地區域；營建工地内或洗車設施至主要道路之車型路徑鋪面未清洗，致影響防治效果；工地内無設置洗車台空間，而設置加壓沖洗設備時，未妥善處理洗車廢水；覆蓋於營建工地結構體施工架（鷹架）外援脂防塵布或防塵網，未將工程結構體及其外牆全覆蓋或破損，致影響防治效果）