臺灣臺東地方法院民事判決 106年度簡上字第4號上 訴 人 大力開發企業有限公司法定代理人 周宗揚訴訟代理人 史文孝被上訴人 蔡聰明訴訟代理人 蕭芳芳律師上列當事人間因分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國105年11月30日本院臺東簡易庭105年度東簡字第230號第一審判決提起上訴，本院於107年8月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序事項：按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有明文。經查，本院103年度司執字第14310號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）於105年6月7日作成分配表（下稱系爭分配表），定於105年7月15日實行分配，上訴人不同意該分配表，於同年7月12日具狀對該分配表聲明異議，被上訴人於同年月18日反對上訴人之陳述，上訴人於同年月22日受通知被上訴人之反對陳述，有送達證書附於上開執行卷可查（原審卷第57、61、65、67、70頁）。上訴人於同日即105年7月22日對反對其陳述之被上訴人提起本件分配表異議之訴（見原審收文章），足認上訴人已依前開規定，向執行法院具狀聲明異議，並於受執行處通知時起10日內，向本院提起分配表異議之訴，核無不合，應予准許，先予敘明。
乙、實體事項：
壹、上訴人起訴主張：
一、兩造均為系爭執行事件債權人，訴外人楊江財為系爭執行事件債務人。被上訴人於104年4月14日執其就楊江財所有坐落臺東縣○○○鄉○○段○○○○號土地（下稱729地號土地）之應有部分1,000分之260設定本金最高限額新臺幣（下同）3,000萬元抵押權（下稱系爭抵押權）之他項權利證明書、抵押權設定契約書、本院102年度司促字第4714號支付命令及確定證明，及楊江財所簽發系爭本票（即原審卷第127頁之本票），聲明參與分配，本院執行處於105年6月7日作成系爭分配表，並定於105年7月15日實行分配，系爭分配表表一次序9記載被上訴人有第一順位抵押權3,000萬元及分配金額23,618,504元，致影響上訴人之普通債權31,574,765元本息未能受償。
二、然被上訴人對729地號土地之第一順位抵押權所擔保之「系爭本票債權」及其基礎原因關係「3,000萬元借款債權」均係通謀虛偽意思表示而不存在。蓋楊江財於85年間向被上訴人借款3,000萬元，於85年9月12日將729地號土地為被上訴人設定系爭抵押權，以擔保被上訴人對楊江財之系爭本票債權及3,000萬元借款債權，而被上訴人自85年至101年長達15年均未曾對楊江財追索或聲請強制執行，遲至101年楊江財遭其他債權人聲請強制執行時，被上訴人始提出系爭本票聲請參與分配，核與常情有違，且被上訴人與楊江財就3,000萬元巨額借款並未約定利率，亦有違一般社會經驗，故被上訴人與楊江財間實際上無借貸關係存在，「系爭本票債權」及「3,000萬元借款債權」顯係出於該2人通謀虛偽意思表示而不存在，從而被上訴人自不得僅以系爭抵押權之設定即當然取得就系爭執行事件變價所得參與分配之法律上地位。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，除援用原審之主張及所提證據外，並補陳如下：
㈠ 原審判決舉證責任分配錯誤，且未盡調查之能事：按確認法律關係不存在之訴，如被上訴人主張其法律關係存在，或上訴人僅否認被上訴人於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被上訴人就法律關係存在或法律關係成立原因之事實，負舉證責任。次按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘上訴人係以被上訴人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，自應先由主張該債權存在之被上訴人負舉證之責。準此，上訴人對執票人（即被上訴人）及本票發票人（即楊江財）提起分配表異議之訴，應由執票人及本票發票人就「本票債權存在」或其「基礎原因關係存在」之積極事實，先負舉證責任，必待被上訴人確實證明債權存在後，始由上訴人舉證證明該2人間債權係屬通謀虛偽意思表示。又上訴人於原審多次請求法院審酌系爭本票債權真實性，及3,000萬元借款債權資金往來，然原審均置之不理，就本件關鍵爭點未盡調查之能事，亦未為實質審理，逕以『上訴人未能證明』系爭本票債權係被上訴人與楊江財間通謀虛偽為由，片面認定上訴人未盡舉證責任，而判決上訴人敗訴，自有違誤。
㈡ 被上訴人未能舉證證明「系爭本票債權存在」及其基礎原因關係「3,000萬元借款債權存在」，其就729-1地號土地之抵押權亦失所附麗而不存在：
1.本票係無因證券，不得僅以本票簽立即遽認被上訴人與楊江財間有債權債務事實存在；且該2人間3,000萬元借款並未書立借據，僅簽發一般本票而未使用銀行商業本票，顯與一般商業往來交易常態有違。
2.被上訴人雖舉證曾以匯款方式交付楊江財3,000萬元，惟據其提出：①「華南商業銀行存摺類存款憑條2紙」（本院卷第171、177頁）僅能證明楊江財銀行帳戶於85年1月26日存入1,000萬元、訴外人臺東假期大飯店股份有限公司銀行帳戶於85年6月5日存入200萬元，惟均無從得知何人存入該金額，況臺東假期大飯店股份有限公司為法人，與自然人為不同權利主體，縱楊江財係公司負責人，200萬元款項亦與楊江財無關；②「華南商業銀行匯款回條聯3紙」（本院卷第
173、175、179頁）均與本件無關，蓋3筆匯款之匯款人均非被上訴人，而係訴外人「歐陽進崑」於85年5月8日匯款500萬元、500萬元與「臺東假期大飯店股份有限公司」，復於85年10月21日匯款350萬元與楊江財，上開3筆匯款顯與系爭本票發票日85年9月15日、85年10月30日不符，且與票面金額3,000萬元差距過大；③「抵押權塗銷同意書」（本院卷第181頁）並無任何被上訴人代償字樣，與本件完全無關，上開證據均無從證明「被上訴人交付3,000萬元借款與楊江財」之消費借貸關係存在事實，是被上訴人與楊江財間並無實際借款資金流向往來紀錄。
3.又若被上訴人曾於85年借貸3,000萬元與楊江財，為何其遲至102年始聲請支付命令，且楊江財亦未抗辯上訴人3,000萬元債權已罹於15年時效消滅，而使系爭支付命令確定，實不合理。
4.綜上，被上訴人就其與楊江財間系爭本票債權及3,000萬元消費借貸關係存在之積極事實，未善盡舉證責任，且系爭本票債權及其消費借貸基礎原因關係，均因通謀虛偽意思表示而不存在，既然系爭抵押權所擔保之系爭本票債權及3,000萬元借款債權並未發生，系爭抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記亦屬無效，被上訴人就729-1地號土地之抵押權自應不存在。
㈢ 爰依民法第87條請求確認抵押權不存在，並依民事訴訟法第247條及強制執行法第41條規定，請求判命：①原判決廢棄。
②本院103年度司執字第14310號清償債務強制執行事件，臺東縣○○○鄉○○段○○○○○○號土地所拍定之金額252,000元應平均分配，被上訴人應受分配金額43,674元，上訴人應受分配金額58,388元。
貳、被上訴人則以：
一、被上訴人就729-1地號土地有抵押權存在，蓋已設定系爭抵押權之729地號土地於92年4月18日分割出729-1地號土地，依民法第868條規定，系爭抵押權仍存在分割後之729-1地號地號土地。上訴人並未舉證證明系爭抵押權不存在。
二、系爭本票債權真實存在，蓋訴外人華利信資本股份有限公司（下稱華利信公司）在本院101年度司執字第4099號清償債務強制執行事件中，曾異議系爭本票為通謀虛偽假債權，經本院、臺灣高等法院花蓮分院、最高法院先後駁回其異議、抗告及再抗告確定在案；另向臺灣臺北地方法院提起102年度自字第20號損害債權案件，業經臺灣臺北地方法院、臺灣高等法院先後駁回自訴、抗告確定在案。上訴人並未舉證證明系爭本票債權不存在。
三、上訴人既然爭執被上訴人與楊江財間債權通謀虛偽而不存在，即應由上訴人先負舉證責任，然其並未提出相關證據以實其說。被上訴人與楊江財間3,000萬元消費借貸關係成立於於85年、系爭抵押權設立於85年9月12日，約14年後之99年7月5日上訴人始自訴外人嘉億資產管理有限公司受讓債權，殊難想像被上訴人於85年間即預見14年後楊江財有多位普通債權人，因此事先故意通謀虛偽成立假債權。又被上訴人與楊江財間債權債務關係確實真實存在，蓋20餘年前楊江財有借款需求時，因被上訴人年事已高又住在臺東，是被上訴人均請其妻委託友人即訴外人歐陽進崑代為領取被上訴人之華南銀行新生分行銀行帳戶，並代為匯款與楊江財，此有被上訴人提出華南銀行匯款單為證，其中收款人臺東假期大飯店股份有限公司即係楊江財所興建；且被上訴人現有單據統計金額共2,550萬元，其中「抵押權塗銷同意書」，即楊江財以其所有土地向中國農民銀行設定本金最高限額2,160萬元抵押權，嗣因楊江財無力清償，始由被上訴人代償以塗銷抵押權登記，是楊江財向被上訴人借貸資金往來已超過3,000萬元。
四、上訴人僅爭執被上訴人於系爭執行事件優先受償729-1地號土地拍賣價金252,000元，卻不爭執729地號土地拍賣價金25,386,000元部分，顯係意圖規避高額民事訴訟裁判費，並蓄意妨礙被上訴人合法行使抵押權，請求法院命上訴人補繳3,000萬元訴訟標的價額之裁判費；且729、729-1地號土地均為擔保同一筆3,000萬元債權而設定抵押權，然上訴人僅爭執分割後價值較低之729-1地號土地所擔保債權不存在，竟不爭執價值明顯高昂之729地號土地所擔保債權不存在，是其主張顯不合理。
五、被上訴人已於105年3月8日以26,222,000元承受債權，經本院執行法院通知若被上訴人同意預繳729-1地號土地拍賣價金252,000元，執行法院於本件分配表異議之訴確定前即可核發權利移轉證書，是上訴人權利已有所保障，系爭執行事件之系爭分配表並無任何違法可言，上訴人之上訴顯無理由。爰聲明：駁回上訴人之上訴。
參、兩造不爭執事項：
一、訴外人華南商業銀行股份有限公司對訴外人楊江財（即債務人），向本院聲請89年度執字第4178號清償債務強制執行事件，經執行後不足受償之部分，本院於97年3月10日核發東院和89執誠字第4178號債權憑證在案。嗣：①華南銀行將對楊江財之債權5,380,000元，於92年7月31日讓與訴外人新豐資產管理股份有限公司；②新豐資產管理股份有限公司於96年9月6日再將債權5,380,000元讓與訴外人亞太金聯資產管理股份有限公司；③亞太金聯資產管理股份有限公司於97年1月7日再將債權5,380,000元讓與嘉億資產管理有限公司；④嘉億資產管理有限公司於99年7月5日再將債權5,674,853元讓與上訴人（原審卷第106-119頁）。
二、楊江財以其所有坐落臺東縣○○○鄉○○段○○○○號土地（原面積3476.61平方公尺，權利範圍1000分之260），以楊江財為債務人兼抵押義務人，於85年9月12日為被上訴人（即抵押債權人）設定擔保債權總金額30,000,000元、存續期間自85年9月11日至95年9月11日之抵押權登記。
三、729地號土地於92年4月18日分割出同段729-1地號土地，並將系爭抵押權登記轉載至同段729-1地號土地，729地號土地分割後之面積為3443.43平方公尺、729-1地號土地面積為
33.18平方公尺、權利範圍各1000分之260。
四、被上訴人以「楊江財於85年間向被上訴人借貸3,000萬元，約定95年9月11日前清償，被上訴人交付借款後，楊江財為擔保被上訴人之借款返還請求權，以其所有臺東縣○○○鄉○○段○○○○號土地（即92年4月18日分割後之729、729-1地號土地）應有部分，為被上訴人設定系爭抵押權登記後逾期未清償」為由，而對楊江財向本院聲請102年度司促字第4714號支付命令，內載「一、債務人（即楊江財）應向債權人（即被上訴人）給付新臺幣參仟萬元，及自本支付命令送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並負擔督促程序費用新臺幣伍佰元。」確定在案（下稱系爭確定支付命令，原審卷第123、125頁）。
五、被上訴人於104年4月14日持系爭抵押權他項權利證明書、系爭抵押權設定契約書、系爭確定支付命令，及楊江財簽發之本票2紙，發票日為85年9月15日、85年10月30日，票據號碼為CH277735、CH277742號，票面金額分別為2,000萬元、1,000萬元（合稱系爭本票，原審卷第127頁）作為債權證明文件而行使抵押債權，聲明參與系爭執行事件分配（原審卷第120至127頁）。
六、系爭執行事件於104年12月24日起，就楊江財所有729地號土地、同段729-1地號土地、同段2466建號建物，進行特別變賣程序，被上訴人（即債權人）於105年3月8日聲明承受，經本院執行處於105年6月7日製作系爭分配表，分列承受金額為：[表一] 729地號土地25,386,000元、[表一] 729 -1地號土地252,000元；[表二] 2466建號584,000元，合計26,222,000元（原審卷第51-60頁）。
七、上訴人於系爭執行事件計算至105年3月8日止之債權金額共31,574,765元，分配金額0元，不足額31,574,765元（原審卷第58頁）。
八、上訴人就系爭分配表表一729地號土地拍賣價金25,386,000元，列被上訴人有系爭抵押權而優先受分配部分，並未聲明異議；惟對729-1地號土地拍賣價金252,000元，併列被上訴人有系爭抵押權而優先受分配部分，提出聲明異議，而主張被上訴人對729-1地號土地無抵押權，該拍賣價金應平均分配，上訴人得分配金額為58,388元。
九、本院執行處於105年8月25日，對被上訴人核發系爭執行事件之不動產權利移轉證書在案（原審卷第73至74頁）。
十、華利信公司即普通債權人在本院101年度司執字第4099號清償債務強制執行事件中，①曾以「被上訴人（即系爭不動產抵押權人）在該執行事件以系爭本票作為債權證明文件，聲明參與分配，惟系爭本票既無執行名義，依法不得聲明參與分配」為由，向本院聲明異議，經本院以101年度事聲字第16號裁定駁回，華利信公司先後提起抗告、再抗告，復經臺灣高等法院花蓮分院於101年11月9日以101年度抗字第49號裁定駁回其抗告、最高法院於102年1月16日以102年度台抗字第14號裁定駁回其再抗告確定在案（原審卷第28至32頁）；②再以「系爭本票係被上訴人與楊江財明知系爭抵押權不存在之情況下，於楊江財將受強制執行之際所通謀製作而成，是被上訴人持系爭本票為系爭抵押權之權利證明文件而就存在之系爭抵押權於系爭強制執行程序聲明參與分配之行為，涉有刑法第356條之損害債權罪嫌」為由，向臺灣臺北地方法院對該2人提起102年度自字第20號損害債權之刑事自訴，經該院於103年6月10日裁定駁回自訴，華利信公司提起抗告，復經臺灣高等法院於103年8月29日以103年度抗字第613號裁定抗告駁回確定在案（原審卷第34-42頁）。
肆、得心證之理由：
一、本件上訴人主張被上訴對訴外人楊江財並無3,000萬元之債權存在，系爭分配表應將被上訴人得分配金額更正為43,674元，並改分配58,388元予上訴人，然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件所應審究者，厥為：被上訴人與楊江財間就系爭抵押權所擔保之3,000萬元債權是否存在？經查：
（一）被上訴人抗辯訴外人楊江財於85年間向其借款，並請被上訴人代為清償楊江財向中國農民銀行之借款，以塗銷該銀行之抵押權，楊江財因而簽發系爭本票擔保被上訴人之債權等情，業據提出華南商業銀行存摺類存款憑條2紙、華南商業銀行匯款回條聯3紙、中國農民銀行抵押權塗銷同意書及系爭本票2紙等件為證（本院卷第171-181頁、原審卷第127頁），是堪採信。
（二）按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，有最高法院48年台上字第29號判例可資參照。是本件上訴人主張被上訴人與楊江財間之消費借貸關係為通謀虛偽意思表示者，揆諸前揭判例意旨，自應負舉證之責。上訴人雖以被上訴人與楊江財間就3,000萬元巨額借款並未約定利率，且長期未追索，故該2人係通謀虛偽意思表示云云，惟消費借貸之約定，並無以利息之約定為要件，且社會上無償貸與之情形比比皆是，又被上訴人既已取得楊江財所簽發之系爭本票，並設定抵押權為擔保，其債權已得完全之保障，故未急於行使債權，亦與常情無違，況系爭抵押權設立於85年9月12日，實難想像被上訴人能預見14年後楊江財將有多位普通債權人，因此事先故意通謀虛偽成立假債權，此情節顯亦與常情有違，是上訴人僅以未約定利息、長期未追索云云，即遽指為係通謀虛偽意思表示，尚屬無據。
（三）上訴人雖又以「華南商業銀行存摺類存款憑條2紙」僅能證明楊江財銀行帳戶於85年1月26日存入1,000萬元、訴外人臺東假期大飯店股份有限公司銀行帳戶於85年6月5日存入200萬元，惟均無從得知何人存入該金額，而否認被上訴人確有將消費借貸之金錢交付予楊江財，惟存款憑條通常係由實際存款人所持有，倘被上訴人未存入上開款項焉能提出？況訴外人即楊江財之債權人華利信公司於102年度自字第20號案件中亦稱：「對於抵押權設定當時，也就是85年9月12日確實屬於有效存在沒有意見。但我們認為抵押權所從屬之債權後來已經不存在。當初聽聞楊江財有還蔡聰明債權，但無法證明。」等語（本院卷第311頁），足認楊江財之其他債權人已查證被上訴人確有交付借貸金額，然僅對於事後楊江財是否業已清償借款，希望透過法院調查而已，益證被上訴人確已交付款項無訛，是上訴人前揭主張亦不足採。
（四）上訴人復主張3筆匯款之匯款人均非被上訴人，而係訴外人「歐陽進崑」所匯，且受款人為「臺東假期大飯店股份有限公司」（下稱臺東假期大飯店）非楊江財云云，惟楊江財既為臺東假期大飯店之負責人，其以自己名義為該飯店籌措調度資金乃商業常態，尚難以此即認系爭金錢非楊江財所借，又匯款回條聯既由被上訴人持有，是被上訴人稱係其委由歐陽進崑匯款，尚非無據。審酌臺東假期大飯店與歐陽進崑間並無任何關係，歐陽進崑苟非受被上訴人委託，自無匯入巨額款項之理。因此，亦難據此即認被上訴人與楊江財之間有通謀虛偽意思表示。
（五）按消費借貸所應交付之金錢，原不以現實交付為限，倘合意由貸與人代償借用人對第三人之債務，自仍發生與現實交付同等之效力。另消費借貸之貸與人所提出之證據，如表明已收到借款，應可解為貸與人就金錢契約之具備要物性，已盡舉證責任。查被上訴人與楊江財合意由被上訴人代償楊江財對中國農民銀行之債務，業據被上訴人提出中國農民銀行抵押權塗銷同意書，該同意書明確記載該債務已清償全部，則被上訴人就金錢契約之具備要物性，已盡舉證責任，上訴人既無反證證明非被上訴人所清償，則其空言被上訴人無交付3,000萬元借款與楊江財云云，洵不足採。
二、綜上所述，被上訴人已舉證證明系爭借款債權存在，楊江財簽發交予被上訴人之系爭本票，確係擔保該借款債權無訛。上訴人則未就系爭借款為通謀虛偽，舉證以實其說，其訴請將系爭分配債權予以剔除，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
伍、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 19 日
民事第一庭 審判長法 官 廖建彥
法 官 郭韶旻法 官 鍾 晴上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 9 月 20 日
書記官 蘇美琴