臺灣臺東地方法院民事判決 106年度建字第14號原 告 臺東縣綠島鄉公所法定代理人 謝賢裕訴訟代理人 蕭芳芳律師被 告 尚聖營造有限公司法定代理人 鄭蘇照蘭訴訟代理人 陳建智
鄭姵辰上列當事人間請求給付工程違約金等事件，本院於民國108年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；但於有訴訟代理人時訴訟程序不當然停止；又承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；而聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第173條前段、第175條第1項及第176條分別定有明文。經查，本件原告之法定代理人原為鄭文仁，嗣於訴訟進行中變更為謝賢裕，惟因原告於訴訟中有委任訴訟代理人，是其訴訟程序不當然停止，且原告亦提出書狀聲明承受訴訟（見本院卷三第11頁），揆諸前開規定，核無不合，應予准許。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。
查原告起訴時主張依「綠島鄉鄉民代表會辦公廳舍興建工程契約書（下稱系爭承攬契約）」第1款、第4款第1目及同款第1目請求被告給付如聲明所示之減價金額及違約金，嗣於民國107年5月10日更正請求權基礎為違約金請求權而不再請求減價，核與前揭規定相符，亦應准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠ 兩造前於99年5月21日簽立爭承攬契約，由被告承攬「綠島鄉民代表會辦公廳舍興建工程」（下稱系爭工程）、總價新臺幣（下同）19,000,000元，並以系爭承攬契約所附S1-1平面圖說（即本院卷一第51頁，下稱系爭圖說）約明「承造人不得使用下列材料：⑴海砂。⑵含有輻射量之鋼筋。」「混凝土28天抗壓強度（使用卜特蘭第V型水泥）fc*=210/kg/平方公分3000psi」，系爭工程並於101年2月2日驗收合格；惟被告竟於澆置系爭工程混凝土時僅使用卜特蘭第I型水泥，卻提出卜特蘭第V型水泥之切結書而涉及偽造文書，系爭工程所使用之鋼筋復於102年3月4日遭訴外人信強材料檢驗中心驗出輻射劑量0.15至0.20（μsv/hr），是被告顯違反系爭承攬契約之約定而有工料不符之瑕疵，原告於驗收後收受審計部臺灣省臺東縣審計室102年7月26日審東縣三字第1020000420號函（下稱審計部函）始知上情，並於102年8月7日以綠鄉財字第1020006756號函請被告說明瑕疵而已依法催告，減價請求權並未罹於時效，其自得依系爭承攬契約第4條第1款後段約定請求工料差額1.5倍計算之違約金共計10,273,685元（計算方式如附表）。
㈡ 被告固辯稱系爭承攬契約未約定應使用卜特蘭第V型水泥及輻射未檢出之鋼筋，是系爭工程並無瑕疵云云；然系爭承攬契約第1條第2款第11目明定圖說亦為契約文件，系爭承攬契約所附系爭圖說之說明欄已明載「使用卜特蘭第V型水泥、禁止使用輻射鋼筋」，設計建築師詹裕亨建築師事務所107年2月26日詹總建字第107022601號函復表明系爭工程原設計確係使用卜特蘭第V型水泥，且鋼筋無輻射證明書亦為新建建築物向建管機關申請建築勘驗之必備文件，堪信系爭承攬契約確約定應使用卜特蘭第V型水泥及未檢出輻射之鋼筋，監造林淦淵建築師事務所107年3月7日淵字第1070254號函稱系爭承攬契約未約定使用卜特蘭第V型水泥及鋼筋需輻射未檢出云云顯與系爭承攬契約文義不符而無足採；況招標公告既已明定應使用卜特蘭第V型水泥以因應綠島特殊氣候，自不容被告事後以材料特殊為由擅自更換，被告所辯自無足取。被告復辯稱原告未依法定相當期限催告被告補正瑕疵，系爭工程復已驗收合格而無減價收受問題，系爭承攬契約之違約金請求權亦罹於民法第514條短期時效云云；惟其已於102年8月7日函請被告說明而為催告，被告所辯已非可採；又系爭承攬契約第4條第1款僅約定驗收結果與系爭承攬契約不符即可辦理減價收受，其已於103年8月5日以綠鄉財字第1030005975號函通知被告減價收受，自得依系爭承攬契約第4條第1款約定請求違約金。再者，被告明知系爭承攬契約約定應使用卜特蘭第V型水泥及輻射零檢出之鋼筋，竟於施作系爭工程時違約使用卜特蘭第I型水泥及輻射鋼筋，顯可歸責被告而有債務不履行事由，其係依系爭承攬契約第4條第1款約定請求違約金而應適用民法第125條15年時效，被告所辯應無足取。至於被告辯稱其所用之材料均經監造林淦淵建築師查驗合格，而有代理或表見代理之適用，原告應負授權人責任，且監造林淦淵建築師事務所亦有過失，其亦得主張民法第224條過失相抵云云；惟監造僅負責監督被告施工內容是否符合系爭承攬契約及圖說，原告未授權監造免除被告應負之瑕疵責任，此觀系爭承攬契約第11條第7款第1目約定即明，被告前揭所辯亦屬無據。被告另辯稱違約金過高云云，然此係雙方合意訂定而無過高，且系爭工程因工料不符導致品質下降，是材料價差不應作為違約金是否過高之唯一標準，被告所辯均屬無據。
㈢ 爰依系爭承攬契約第1條及第4條第1款約定請求被告給付違約金。並聲明：⒈被告應給付原告10,273,685元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠ 其固不爭執承攬系爭工程，亦不爭執使用卜特蘭第I型水泥及輻射劑量為0.15~0.20（μsv/hr）之鋼筋等節；惟卜特蘭第V型水泥之用途為抗酸蝕、下水道、地下室、溫泉區等特殊環境工程材料，系爭承攬契約及單價分析表亦未明定應使用卜特蘭第V型水泥，且依施工說明系爭工程其無須進行配比設計，其實無從判別預拌混凝土使用之水泥種類；佐以行政院公共工程委員會公共工程價格資料庫查詢系統亦無卜特蘭第V型水泥單價可供查詢，且該水泥單價顯高於估價單所載單價3,692元，益徵卜特蘭第V型水泥為特殊材料，系爭圖說之材料說明應屬誤植，原告以此主張被告違約云云應無足採。
㈡ 又依系爭圖說之說明欄⒋及施工說明，均無鋼筋需輻射零檢出之約定，而依輻射汙染鋼鐵材鑑定暫行規範，超出0.5（μsv/ hr）始為輻射鋼筋，系爭工程所使用鋼筋輻射劑量僅
0.15至0.2（μsv/hr），並經監造建築師林淦淵判定合格，系爭承攬契約所附價目表亦無鋼筋取樣送驗之量化次數，被告自無違反系爭承攬契約；再者，系爭工程之鋼筋係其向訴外人嘉樺鋼鐵企業社、吉隆鋼鐵有限公司購買，並由製造商出具無放射性污染證明書，經監造查驗合格始進場使用，訴外人信強材料檢驗中心於系爭工程啟用後始進場查驗，顯有將生活中之輻射背景值誤為鋼筋輻射之可能，自不得以此遽認系爭工程有使用輻射鋼筋之瑕疵。況系爭承攬契約第4條第1款限於驗收結果與規定不符始得為減價收受並處以違約金，然系爭工程已於101年2月2日驗收合格並經原告核發「工程結算驗收證明書」，原告復於106年6月9日因保固期滿且無瑕疵事項而發還工程保固金197,047元，而無減價收受之情事，原告以系爭承攬契約第4條第1款約定請求違約金核屬無據。
㈢ 縱認系爭工程確有瑕疵，竟未行催告程序即於103年8月5日、105年3月22日通知減價收受並請求違約金，亦與法有違；復考量系爭承攬契約第4條第1款並未明定違約金之性質，應認屬損害賠償預定性之違約金而有民法第514條規定之適用，原告至遲於101年12月17日即知瑕疵存在，竟遲至103年8月5日、105年3月22日始通知被告減價收受並請求違約金，嗣於106年12月1日提起本訴，原告請求權已罹時效，其自得拒絕給付；又原告委任林淦淵建築師擔任系爭工程監造，依民法第224條規定監造之故意過失視為原告之故意過失，且不得以自始之限制對抗被告，系爭工程材料於施作前均經監造林淦淵建築師查驗合格，是系爭工程瑕疵亦可歸責於原告，被告對系爭工程瑕疵實無故意或過失等語，資為抗辯。
㈣ 並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷三第45頁反面至第46頁）：
㈠ 兩造於99年5月21日訂定系爭承攬契約，由被告總價承攬系爭工程，契約價金總額為1,900萬元，系爭工程業於101年2月2日做成驗收紀錄並記載：「與契約、圖說、貨樣相符。...會驗意見：工程請TAF財團法人全國認證基金會認可之機構鑑定混凝土骨材是否依約規定採購灌漿，其餘部分由監造及主辦機關負責。」。
㈡ 被告於101年7月提出新億建材行出具之切結書，載明：「本公司新億建材行出售予偉磊工程行之水泥，提供尚聖營造有限公司承攬『綠島鄉鄉民代表會辦公廳舍興建工程』使用。確認為卜特蘭第V型水泥無誤，恐口說無憑，特立此證」。
㈢ 系爭工程所使用之鋼筋於102年3月4日經信強材料檢測中心台東實驗室檢驗，經檢出輻射劑量0.15~0.20（μsv/hr），並經監造林淦淵建築師勾選合格後簽名。
㈣ 系爭工程實際使用卜特蘭第I型水泥，而卜特蘭第I型水泥與第V型水泥每立方公尺之價差為2,050元。
四、是本件爭點厥為：原告依系爭承攬契約第1條及第4條約定請求如聲明所示有無理由？亦即：㈠系爭工程既已驗收合格是否不得再請求違約金？㈡若否，原告於系爭工程使用卜特蘭第I型水泥及輻射劑量為0.15~0.20（μsv/hr）之鋼筋有無不合系爭承攬契約約定之瑕疵？監造林淦淵建築師是否已代表原告收受而承認前揭瑕疵？㈢違約金數額是否過高？㈣原告違約金請求權是否罹於時效？
五、本院之判斷：
㈠ 系爭工程業經原告驗收合格且未辦理減價收受，原告不得依系爭承攬契約第4條第1款請求違約金：
⒈按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除
依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償；定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，民法第495條及第514條第1項分別定有明文。而系爭承攬契約第4條第1款約定：「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受；採減價收受者，按不符項目標的之契約價金減價並處以減價金額1.5倍之違約金；但其屬尺寸不符規定者，減價金額得就尺寸差異部分按契約價金比例計算之；屬工料不符規定者，減價金額得按工料差額計算之」，係針對政府採購法第72條第2項關於機關驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，得於必要時減價收受之約定，性質上屬民法第495條減少價金請求權，而有民法第514條時效規定之適用；又自系爭承攬契約第4條第1款之文義可知，該條之違約金請求權係以驗收結果與規定不符並經機關減價收受為前提，如機關驗收合格而未依規定辦理減價收受，自無事後回溯主張其驗收結果與規定不符，並依本條約定請求違約金之餘地。
⒉查系爭工程於101年2月2日經原告驗收，驗收結果認與契約
、圖說、貨樣相符，100年12月19日缺失項目業經改善完成，
並於101年4月發給註明「驗收扣款：無」「驗收意見：經驗收結果與契約、圖說、貨樣相符。隱蔽部分由監造單位負責。」之工程結算驗收證明書，並自101年2月2日起算保固期間等節，有工程結算驗收證明書、原告工程保固金收款收據及原告驗收紀錄可證（見本院卷一第49頁、第127頁及第182頁至第187頁），堪信系爭工程於驗收時並無與規定不符經機關減價收受之情形，顯與系爭承攬契約第4條第1款約定之違約金請求構成要件不符，原告主張已難採信。
⒊原告固主張系爭承攬契約並未限制減價收受之時點，其於10
2年7月26日因審計部函告知被告提出之切結書不實且使用輻射鋼筋，始知系爭工程有前揭瑕疵，其已於103年8月5日以綠鄉財字第1030005975號函通知被告辦理減價收受，是其仍得依系爭承攬契約第4條第1款約定請求違約金云云。惟查，審計部於102年7月26日以審計部函告知原告系爭工程水泥及鋼筋瑕疵，原告遲至103年8月5日始以綠鄉財字第1030005975號函向被告請求減價收受等節，有各該函文在卷可證（見本院卷一第50頁及第54頁），堪信原告於103年8月5日依系爭承攬契約第4條第1款約定辦理減價收受時已逾民法第514條第1項規定之1年時效，復經被告為時效抗辯並拒絕給付（見本院卷一第124頁），則原告依系爭承攬契約第4條第1款約定之減少價金請求權顯因時效消滅而不得主張。承上，原告既因時效消滅而無法依系爭承攬契約第4條第1款規定辦理減價收受，揆諸首揭說明，自無援引系爭承攬契約第4條第1款規定請求被告給付以減價金額計算之違約金，原告主張應無足採。
⒋原告復主張其已於102年8月7日以綠鄉財字第1020006756號
函請求被告說明，是其於103年8月5日辨理減價收受時並未罹於1年時效云云。惟觀原告102年8月7日綠鄉財字第1020006756號函（見本院卷一第148頁至第149頁），其上僅記載：
「主旨：有關本所辦理臺東縣審計室調查『綠島鄉民代表會辦公廳舍興建工程』計畫執行情形審核通知續辦事項聲復乙案，詳如說明，請查照。說明：依據審計部臺灣省臺東縣審計室審計部函辦理。依上開函示本案須查明辦理事項如下：㈠本工程之混凝土使用第I型水泥確為事實，惟本案設計係採用第V型水泥，就兩者性質、性能而言均截然不同。故為求謹慎請貴公司協同監造單位委請結構技師進行結構分析並提出分析報告暨簽證後以示負責，如須再做鑽心試驗，應會同監造單位及本所人員進場監辦，以求鑽心試體之真實性。㈡依貴公司提供之本案鋼筋輻射劑量偵檢報告，經查其輻射劑量為0.15-0.20（μsv / hr），似與契約不符。惟經貴公司及監造單位判讀後卻為合格，故為求偵檢報告之真實性及輻射劑量究竟於多少規範值內可判定合格，請貴公司提具相關資料予本所，俾利憑辦。綜上，惠請貴公司於發文日15日內提供相關佐證資料，若未能於期限內回覆，得來文展延並敘其事由，以維護自身權益。另因上開兩工項如確為事實，本所將依本案契約相關規定辦理懲處事宜。」，顯見原告於102年8月7日僅請求被告配合鑽心試驗並提出輻射合格判斷依據，而未依系爭承攬契約第4條第1款約定辦理減價收受並請求違約金，原告前揭主張顯與客觀事證不符，而無足採。
⒌從而，系爭工程既經驗收合格，復因時效消滅而不得依系爭
承攬契約第4條第1款約定請求被告減少價金，原告自不得依同條約定請求被告給付「依減價金額計算」之違約金。
㈡ 原告依系爭承攬契約第4條第1款規定請求違約金既屬無據，則系爭工程有無瑕疵、監造林淦淵建築師是否已代表原告收受而承認前揭瑕疵、違約金數額是否過高、違約金請求權是否罹於時效即無論斷之必要，併此敘明。
六、綜上所述，原告依系爭承攬契約第1條及第4條第1款約定，請求被告給付10,273,685元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
八、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 8 月 27 日
民事第一庭 審判長法 官 廖建彥
法 官 郭韶旻法 官 鍾 晴以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 8 月 27 日
書記官 郭岱毓附表：原告請求違約金計算方式┌───────────────────────────┐│一、3000psi預拌混凝土及澆置：契約價金1,790,620元＋1,79││ 0,620元×1.5倍＝4,476,550元 ││二、中拉鋼筋及彎紮組立(#3-#5)：契約價金1,452,776元＋1,││ 452,776元×1.5倍＝3,631,940元 ││二、高拉鋼筋及彎紮組立(#6-#10)：契約價金866,078元＋866││ ,078元×1.5倍＝2,165,195元 ││合計：10,273,685元 │└───────────────────────────┘