臺灣臺東地方法院民事判決 106年度建字第7號原 告 黃鐘慶訴訟代理人 蕭享華律師複 代理人 黃暘勛律師被 告 潘重任上列當事人間請求債務不履行損害賠償等事件，本院於民國107年7月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：①兩造於民國104年10月8日約定，由被告承攬原告位於臺東縣○○鄉○○○街○○號葉又禎住宅（下稱系爭房屋）之興建工程（下稱系爭工程），並區分申請使用執照及加蓋二階段，就第一階段工程，訂立第一階段施工合約書，工程金額新臺幣（下同）380萬元（下稱第一階段合約書），就加蓋之第二階段工程，簽立第二階段施工合約書（工程金額30萬元，下稱第二階段合約書，與第一階段合約書合稱系爭合約書）；兩造約定材料設備施工前需經業主認可才可施工；每次灌漿前業主需確認管線無誤方可施作，可知被告所供給之材料設備須經原告認可後始得施作，而原告方有依約按期付款之義務。②系爭工程於104年10月23日開工，依約應於105年6月23日完工，原告業已給付350萬元，然被告無故拖延直至105年11月始行申請使用執照，迄今仍有附件所示16工項尚未施作，其中第一階段合約書第4條約定「化糞池改採10人份RC結構」，然被告卻以6人份容量之物件充數。被告未依債之本旨履行契約，致該瑕疵無法修繕而為不完全給付，瑕疵所造成之損害為120萬元。③被告因逾期未完工，就系爭工程簽立履行保證書（下稱系爭保證書）與原告，承諾按損害金額之3倍價金賠償原告。④原告依民法502、503條規定解除系爭工程之承攬契約，並依民法第226、227條規定請求被告賠償上開損害；倘認原告不得解除承攬契約，因被告拒絕修補瑕疵，原告依民法第492、495條規定，請求被告賠償未依約及未完工項目之損害，或依民法第492、494條前段及第495條第1項規定，請求減少報酬及因無法達到約定使用價值之損害。⑤原告因上開瑕疵受有120萬元之損害，依系爭保證書之約定，乃向被告請求3倍之賠償金即360萬元（原告就系爭工程對被告關於給付遲延損害賠償之請求，經本院106年度建字第9號駁回確定，原告未於本件主張，本院卷第151頁）。⑥聲明：被告應給付原告360萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨以供擔保為條件之假執行宣告。
二、被告則以：①原告欲建造民宿，於參觀訴外人邱盛裕之住宅後，委由被告依該住宅之建材規格標準興建，兩造乃簽訂第一階段合約書，並以訴外人葉又禎（原告同居人）為起造人。系爭工程業經施作完畢，已於105年8月8日完工交屋，並無逾期情事，如原告認系爭房屋有未具約定品質、減少或滅失價值、不適於通常或約定使用之瑕疵事實，應由其負舉證責任。而被告施工前均須原告事先認可建材，原告又親自在場監工，其於系爭工程施作過程中，多次臨時變更與追加工項，對於工項之工序、工法、材質尺寸等要求，非一般常見建材規格，須請材料供應商為客製化服務，致生工期遞延而影響履約進度，有可歸責於原告之事由。第一階段合約書第4條雖約定10人份RC結構化糞池，然受限地坪大小僅能容納6人份，轉述在場原告知悉亦無異議。②系爭保證書及第二階段合約書係被告受脅迫簽立，被告已撤銷其意思表示。因加蓋之第二階段工程為違章建築，被告無意承攬，原告卻扣住系爭一階合約書之第7期工程款50萬元，脅迫被告於105年9月6日簽立系爭保證書，並要求被告承作第二階段工程，被告始簽立第二階段合約書。③聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回，暨以供擔保為條件免為假執行之宣告。
三、下述事項，經兩造於言詞辯論時不加爭執，本院依民事訴訟法第270條之1逕認為真正並據以為裁判資料：
（一）兩造於104年10月8日約定，由被告承攬原告系爭房屋之興建工程（即系爭工程），工程總價為410萬元，並區分申請使用執照及加蓋二階段，簽立第一階段合約書（工程金額380萬元）及第二階段合約書（工程金額30萬元）；第一階段合約書第17、18條約定材料設備施工前需經業主認可才可施工；每次灌漿前業主需確認管線無誤方可施作。
（二）原告於系爭房屋興建過程中，依第一階段合約書第22條付款方式約定，共給付7期款項，分別為：104年10月22日給付定金30萬元、104年11月15日給付40萬元、104年12月25日給付60萬元、105年1月27日給付60萬元、105年4月6日給付60萬元、105年6月17日給付50萬元、105年10月2日給付40萬元、105年11月3日給付10萬元，合計共支付350萬元。
（三）系爭工程第一階段第8期款20萬元、第9期款10萬元，及第二階段工程總金額30萬元，原告均未給付。
（四）被告於系爭房屋所埋設者為6人份RC結構化糞池。（至於第一階段合約書記載10人份爭議另由法院判斷）
（五）被告於105年9月6日於系爭保證書（本院卷第31頁）上簽名、交付原告（是否經脅迫，由法院判斷）。系爭保證書記載內容有「承諾履行保證按建築圖、契約第一期、第二期規定工程及業主指示，完成全部施工工程，交付業主。否則，業主有受交付、損失，本人願以『參倍價金』賠償業主，絕無異議。」
四、①「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」「承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。
前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。
」「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。」「因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之規定解除契約，並請求損害賠償。」為民法第492至495條、
502、503條關於承攬契約解除規定、修補、損害賠償之規定。②按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」為民事訴訟法第277條前段關於舉證責任之規定。原告依上開規定及民法第226、227條規定、系爭保證書之法律關係，請求被告給付360萬元及法定利息，為被告否認，原告上開主張應先以被告於系爭工程之工作物存有瑕疵為前提，原告必須舉證瑕疵存在。本院之判斷：
（一）第一階段合約書第4條約定「化糞池改採10人份RC結構」等內容，有第一階段合約書為憑（本院卷第23頁），而被告於系爭房屋所埋設者卻為6人份RC結構化糞池（不爭執事項第四點），①被告表示：當時因系爭房屋前方空間不足，事實上不可能安裝10人份化糞池，只能安裝6人份化糞池，且原告知悉後，原告亦無異議等內容（本院卷第42頁），考量兩造於第一階段合約書約定「材料設備施工前需經業主認可才可施工」等內容（不爭執事項第一點），為實際執行本項約定，顯示原告於系爭工程施工過程，必須實際於現場、常至現場以對材料設備為認可與否之表示，堪認被告於施工過程中，將化糞池變更為6人份一事，為原告當時可知悉，卻未主張第一階段合約書上開約定之「經業主認可才可施工」權利，未在施工過程中要求更換材料，也未否准被告後續之材料設備，仍於事後收受系爭房屋（詳後述），則被告抗辯：原告對於改用6人份化糞池一事無異議等內容，堪可認定。②系爭工程關於系爭房屋申請執照之相關圖面，針對化糞池部分，記載以6人份化糞池（本院卷第127頁），從此圖面，亦可推知被告安裝6人份化糞池，亦符合原告之指示。③被告安裝6人份化糞池，係施工中經原告同意之材料設備，且原告以上開圖面指示被告安裝6人份化糞池，堪認為係兩造於簽立第一階段合約書約定「10人份化糞池」後，因實際上之空間無法安裝10人份化糞池，改安裝6人份化糞池，係兩造同意之債之更改，不能評價為瑕疵。
（二）系爭房屋現已由原告占有使用（本院卷第113頁），並由原告經營「福鹿民宿」，有網頁畫面為憑。①原告表示已另行雇工修整系爭房屋，顯示系爭房屋由被告交付原告後，交付當時之狀況未經保留，原告於附件所列之瑕疵，是否於交付當時曾經存在，無法證明。②原告對於系爭房屋於被告交付時，存有附件所示之瑕疵，只提出施工單據，而無法提出關於瑕疵存在之照片等資料以證明，考量原告於系爭工程，本有意以分階段施工之方式，先以第一階段合約書之內容申請執照，再進行變更（加蓋或違建），則原告雇工之單據，可能僅出於其原本分階段施工之規劃，不能顯示附件所示之瑕疵存在。即使原告為迅速開始營業之目的，而自行雇工修繕瑕疵，其疏於留存相關證據，應由原告自行承擔訴訟上難以舉證之風險。③是以，本院依兩造舉證之結果，無法認定原告於附件所列之瑕疵，原告針對瑕疵所為之解除契約、損害賠償等主張，均無理由。
五、綜上，原告已收受系爭房屋進行營業，原告無法舉證系爭工程之瑕疵，不能對被告主張解除承攬契約、損害賠償、或系爭保證書之請求。從而，原告聲明請求被告給付原告360萬元及法定利息，爰無理由，乃予駁回。
六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 7 月 17 日
民事第一庭 法 官 郭玉林以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 7 月 17 日
書記官 郭岱毓