臺灣臺東地方法院民事判決 106年度訴字第17號原 告 高朝妹訴訟代理人 林長振律師被 告 吳聲琦上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國106年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。原告起訴主張依兩造借款契約及消費借貸之法律關係為請求，嗣於民國106年4月24日當庭變更請求權基礎為兩造出資款返還協議約定，核其所為上開變更，均係基於88年間原告投資紅蘋果美語托兒所（下稱系爭托兒所）新臺幣（下同）150萬元款項返還之同一基礎事實，而與原訴間具有共同性，且就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具一體性，揆諸首揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：兩造於88年間共同投資系爭托兒所，原告出資150萬元、訴外人陳昌坤、范植肇各出資200萬元、250萬元，被告則出資400萬元而為最大股東兼負責人，嗣被告因故停止營業，原告為保障其出資款150萬元，遂向原告聲明退夥並向被告催討上開出資款，被告均藉詞拖延。92年間原告偕同股東陳昌坤至被告住所催討，被告除承認上開出資款債務，並承諾籌集資金即立刻清償，同時開立票號119582、受款人高朝妹、發票人吳聲琦、票面金額150萬元、未載發票日之本票1紙（下稱系爭本票）交與原告收執，惟被告迄今仍未清償前揭債務，原告自得依兩造出資款返還協議請求被告償還。至於被告辯稱其未於92年間同意原告退股並承諾返還出資款，開立系爭本票僅係於簽立合夥契約前作為出資憑證云云；惟兩造於88年間即共同投資系爭托兒所，至92年間被告簽立系爭本票時已逾4年，且該時系爭托兒所業已停業，原告自無僅為證明出資額而要求被告簽立系爭本票，是兩造確有達成返還150萬元出資款之協議；況果如被告所言，系爭本票僅為證明原告出資款之用，被告以系爭托兒所名義開立收據或證明書即可，衡情應無以被告名義簽立系爭本票之理；復自被告於94年間將系爭托兒所營業全數出賣予訴外人即系爭托兒所現負責人游雅羚以觀，足見被告於92年開立系爭本票時已同意退還原告出資款150萬元，否則被告豈有於94年間將系爭托兒所經營權全數出售與證人游雅羚之可能？益徵被告所辯皆不足採；爰依兩造出資款返還協議請求給付150萬元等語。並聲明：㈠被告應給付原告150萬元即自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：其固不爭執兩造於88年間共同投資系爭托兒所，原告投資150萬元、陳昌坤、范植肇各投資200萬元、250萬元，其則投資400萬元而為最大股東兼負責人，因合夥人間投資糾紛且系爭托兒所經營不善，而遲未簽立合夥契約，及其親自簽發系爭本票而於92年間交與被告收執等節；惟其係為保障原告與陳昌坤之出資額，始於92年間開立系爭本票予原告，並於同日開立以其為發票人、未載發票日、票面金額為200萬元之本票予陳昌坤，惟開立本票時原告並未表示欲退出合夥，兩造間並未達成返還原告出資款150萬元之協議；況原告嗣因投資糾紛以系爭托兒所合夥人身分對其、游雅羚提起侵占告訴，經臺灣臺東地方法院檢察署（下稱臺東地檢）以93年度偵字第1181號不起訴處分，足見原告於92年間並未退出合夥；再者，其已於94年間將其所有之股份出售予游雅羚，原告亦未委託其共同出賣原告所有150萬元股份，是原告縱欲請求退夥並返還出資款，亦應向游雅羚主張等語，資為抗辯。並為答辯聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項（本院卷第70頁）：
㈠ 兩造原為系爭托兒所之合夥人，原告出資150萬元、陳昌坤出資200萬元，范植肇投資250萬元，被告則為最大股東兼負責人而投資400萬元，系爭托兒所現負責人為游雅羚。
㈡ 系爭本票為被告親自簽發，並於92年間交付予原告收執。
四、是本件爭點厥為：兩造間有無返還出資款之協議？即原告依該協議請求被告給付150萬元及遲延利息有無理由？
五、本院之判斷：
㈠ 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按合夥未定有存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人；退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準；退夥人之股分，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之；合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益，民法第686條第1項、第689條亦有明文。又按合夥人出資後，其出資成為合夥財產之一部分，屬合夥人全體之公同共有，且合夥財產為合夥債權人之第一擔保，合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任（民法第668條、第681條），故合夥人退夥時，其出資之返還，必須依民法第689條之規定為結算分配，不能任由合夥當事人約定返還之金額（最高法院88年度台上字第1998號判決意旨參照）。
㈡ 本件原告主張其於92年間曾向被告為退夥之表示，兩造並達成返還原告出資款150萬元之協議等節，既為被告所否認，自應由原告就前揭有利於己事實負舉證責任；原告就此雖聲請傳喚證人陳昌坤到庭為證，惟證人陳昌坤到庭證稱：我在93年2月20日偵查中證稱我和兩造都是股東，且被告曾開立票面金額200萬元之本票予我皆實在；被告在92年間開立200萬元本票給我時，同時開立系爭本票予原告，以作為出資款之證明，但被告開票時並未表明未來若退出合夥或出資有問題可憑本票向其請求退還出資款；當時我和原告是為了要有投資憑據才去找被告，要求被告出具曾收受出資款之憑據等語（見本院卷第47頁至第48頁），則原告主張與證人陳昌坤前揭證述不符，是否可採，已非無疑。
㈢ 原告另以被告簽立系爭本票時原告投資系爭托兒所已逾4年，且該時系爭托兒所已停業，其自無僅為證明出資額而要求被告簽立系爭本票之必要，且若僅欲開立出資證明，被告無須以其名義開立系爭本票而應以系爭托兒所名義開立收據，足見兩造確於92年間達成返還出資款之協議，被告始簽發系爭本票云云。惟查，原告係於92年間收受系爭本票，已如前
三、㈡所述，而原告於92年8月26日向臺東地檢對被告及游雅羚提出侵占告訴，告訴內容略以：其為系爭托兒所股東而依民法第675條規定查閱系爭托兒所92年2月及3月之收支帳時，發現帳目不符且系爭托兒所存款餘額僅1萬多元，被告及園長游雅羚復未於92年5月25日前提出說明、交付帳冊並補足餘款，是依法提出告訴等語【見臺東地檢92年度發查字第573號卷（下稱發查卷）第1頁至第7頁】，原告復於93年5月6日檢察官訊問時陳稱：被告用系爭托兒所的錢返還范植肇而涉嫌侵占系爭托兒所款項，游雅羚則於90年8月2日與合夥人簽立經營協議書後，未依前揭協議書將系爭托兒所收入存入帳戶，被告復未將系爭托兒所帳冊交與其查閱，是認被告及游雅羚涉嫌侵占，其餘告訴內容同92年8月26日所述等語（見發查卷第108頁），足見原告於92年收受系爭本票後迄93年5月6日止，仍以系爭托兒所合夥人身分行使帳冊查閱權，並以被告、游雅羚侵占系爭托兒所款項提出侵占告訴。果如原告所言，其於92年收受系爭本票時已退出合夥並與被告達成返還出資款之協議，則原告於92年間即已不具合夥人身分，豈有於92年8月至93年5月6日間仍以合夥人身分對被告及游雅羚提起侵占告訴，並反覆要求被告交付系爭托兒所帳冊之理？益徵原告主張兩造已於92年間被告簽立系爭本票時達成退夥並返還出資款之協議，顯不可採。
㈣ 至於原告主張被告於94年間將系爭托兒所全數出賣予現負責人游雅羚，足見被告於92年開立系爭本票時已同意退還原告出資款150萬元云云。惟兩造於92年被告交付系爭本票時並未達成返還出資款之協議，已論述如前，原告未就兩造間存有出資款返還協議舉證以實其說，徒以被告於94年間出售系爭托兒所股份云云反覆爭執，自無可取。再者，系爭托兒所之原合夥人除兩造外尚有陳昌坤、范植肇等人，業如前三、㈠所述，原告復於本院審理中自承：兩造間合夥契約並未經過清算等語（見本院卷第70頁反面），依首揭說明，縱原告確曾向被告聲明退夥，於合夥財產結算分配前，兩造亦不得罔顧其他合夥人及債權人之權益任意約定返還出資金額，是原告主張依兩造出資返還協議請求被告給付出資款，自屬無據。
㈤ 從而，本件原告無法證明兩造出資款返還協議存在，且兩造間合夥契約未經全體合夥人就合夥事務結算分配，亦不容兩造任意約定返還出資金額，是原告主張依兩造92年間出資返還協議請求被告返還出資款150萬元，即非可採。
六、綜上所述，原告依兩造92年間出資款返還協議，請求被告給付150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 7 月 12 日
民事第一庭 審判長法 官 楊憶忠
法 官 郭韶旻法 官 鍾 晴以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 12 日
書記官 陳憶萱