臺灣臺東地方法院民事判決 106年度訴字第47號原 告 原住民族委員會法定代理人 夷將‧拔路兒原 告 臺東縣太麻里鄉公所法定代理人 程正俊共 同訴訟代理人 呂源輝被 告 戴春英訴訟代理人 梁錦文律師上列當事人間請求撤銷原住民保留地設定行為等事件，本院於民國106年8月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺東縣○○○鄉○里段○○○○號土地，登記日期民國一○五年二月三日，以太地所字第○○二七八○號收件，登記原因設定，權利範圍全部之耕作權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按地上權之存否，屬私權事項。人民向行政機關提出原住民保留地地上權設定登記之申請，主管機關依相關法規審查所為准駁之決定，固屬行政處分性質。惟於准許後訂立地上權設定契約，即應適用關於私權關係之原理，如有爭執自應循民事訴訟程序解決，最高法院104年度台簡上字第28號判決意旨可資參照。故而，原住民保留地開發管理辦法（下稱原保地開發辦法）所規定之地上權及耕作權，性質上為私法上之權利，非公法上權利，有關該等權利歸屬所生之糾紛，普通法院自有審判權。經查，原告已陳明本件請求權基礎為民法第767條第1項之規定，揆諸上開說明，管理機關訴請法院塗銷原住民保留地之耕作權登記，自屬於物上請求權之排除侵害請求權，故應由普通法院審判，先予敘明。
二、按國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故對於是類財產，得准由管領機關起訴，代國家主張所有權人之權利，最高法院51年台上字第2680號判例意旨參照。又原告臺東縣太麻里鄉公所（下稱太麻里鄉公所）雖非登記之管理機關，然依原保地開發辦法第2條第3項之規定為執行機關，並於同辦法第
16、19條規定得收回並訴請法院塗銷耕作權或地上權登記。臺灣高等法院暨所屬法院90年法律座談會民事類提案第20號研討經付表決結果，多數亦認為原保地開發辦法第16條及第19條第2項段規定訴請法院塗銷登記之訴，由原委會或鄉(鎮、市、區)公所起訴均無不可。承上意旨，原告原住民族委員會（下稱原委會）為原住民保留地之管理機關，原告太麻里鄉公所為執行機關，其等均得代國家主張所有權人之權利。被告辯稱原告太麻里鄉公所之起訴當事人不適格等語，並不足取。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告原委會所管理坐落臺東縣○○○鄉○里段○○○○號國有土地（重測前為泰和段79地號，下稱系爭土地）係原住民保留地，依原保地開發辦法第2條第3項及第6條之規定，原告原委會為原住民保留地之管理機關，而原告太麻里鄉公所為原住民保留地開發管理之執行機關，並應設置原住民保留地土地權利審查委員會（下稱土審會），就申請案件進行審查。被告明知其從未於系爭土地上耕作，並非耕作之人；而其夫即證人林新興於民國104年間任土審會委員，依鄉鎮市區原住民保留地土地權利審查委員會設置要點（下稱系爭設置要點）第8點規定，對於本身、家屬、五親等內血親或三親等內姻親，應自行迴避卻未迴避，致原告判斷錯誤，而於104年12月25日104年度第4次審查會議時，通過由被告取得系爭耕作權一案。上開審查程序顯有重大瑕疵，故原告太麻里鄉公所於105年8月31日105年度第3次土審會決議撤銷系爭土地准與為耕作權登記之行政處分，爰依民法第767條第1項及原保地開發辦法第19條等規定提起本訴等語。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告則以：本件撤銷原住民保留地耕作權設定行為之處分機關，應為訴外人臺東縣政府，而非原告太麻里鄉公所，故原告太麻里鄉公所並非適格之當事人。另縱原告太麻里鄉公所有權力作成系爭撤銷處分，本身已有執行效力，原告毋庸向本院提起本件塗銷設定行為訴訟，故原告提起本件訴訟並無必要性。另證人林新興為被告之配偶，應迴避而未迴避，仍參與系爭土地土審會之審查部分，雖違反系爭設置要點第8點迴避規定，然系爭設置要點僅屬原告之內部組織性行政規則且未明訂違反之效果，又土審會之審查結果應由公所彙整函報縣政府核定，土審會之提供意見相當於行政法上行政助手及私法上使用人之性質。且該次會議即使扣除林新興之一票後，是否達到系爭設置要點第7點「本會會時，應有委員過半數之出席，其議決以出席委員過半數之同意為之」之門檻，未見原告說明並提出佐證資料，若扣除該應迴避之一票後，仍符合前開同意門檻，則被告取得系爭土地之耕作權，即具有正當性。另被告於取得耕作權後，曾於系爭土地上除草，係因接獲原告太麻里鄉公所撤銷系爭耕作權之公函，方未繼續耕作，此不可歸責於被告，另被告既登記成為系爭土地耕作權人，即依民法第759之1條第1項推定適法有此權利，原告尚未證明被告有何不法取得系爭耕作權之事實，故其請求被告塗銷系爭耕作權，當屬無據等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執事項：(見本院卷第153頁)㈠系爭土地係原住民保留地，原告原委會為系爭土地之管理機
關，原告太麻里鄉公所為系爭土地開發管理之執行機關，並設置土審會，對人民申請成為耕作權人之案件進行審查。土審會於104年12月25日104年度第4次審查會議時，通過被告聲請成為系爭土地之耕作權人乙案，並於105年2月3日由被告登記成為系爭土地之耕作權人（下稱系爭耕作權）。
㈡證人即被告之夫林新興於104年間擔任土審會委員，依系爭
設置要點第8點規定，對於本身、家屬、五親等內血親或三親等內姻親，應自行迴避卻未迴避，仍參與104年12月25日104年度第4次審查會議。
㈢於原告太麻里鄉公所105年8月31日105年度第3次土審會中，
以林新興依鄉鎮市區原住民保留地土地權利審查委員會設置要點（下稱系爭設置要點）第8點規定，對於本身、家屬、五親等內血親或三親等內姻親，應自行迴避卻未迴避，而仍參加土審會104年度第4次審查會議，依原保地開發辦法第16、19、20條之規定，決議撤銷系爭土地准與為耕作權登記之行政處分（見本院卷第15頁反面）。
㈣原告太麻里鄉公所以105年12月2日東麻鄉原社字第10500168
16號函通知被告撤銷將其設定為系爭土地耕作權人之處分，理由如下：按原住民保留地開發管理辦法第8條第1項規定：
「本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地」及爰依行政程序法第117條前段規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之」。本案受處人明知申請耕作權之初，主觀上即已認定系爭土地並非受處人實際使用，自不符前揭原住民保留地開發管理辦法第8條第1項中原住民開墾完竣並『自行』耕作之土地之要件，故本所就該土地設定耕作權予受處人之行政處分，自屬違反原住民保留地管理辦法第8條第1項之規定，屬違法之行政處分，爰依行政程序法第117條規定作成如主旨之撤銷處分（見本院卷第20頁）。
㈤依原告太麻里鄉公所原住民保留地申請使用設定「使用現況
會勘紀錄表」，系爭土地於104 年10月21日現勘時紀載「申請人與使用人相符，申請人指界無誤，地上物為雜草，全筆使用」，該使用現況會勘紀錄表之立切結書人為被告，見證人為訴外人鄭翠玉、證人林媽麗，證人林新興有參與會勘（見本院卷第34頁）。
㈥臺東縣政府104年9月4日府原地字第1040172377號函向原告
太麻里鄉公所表示：本府於104年4月1日派員至系爭土地現勘，系爭土地有明顯墾植跡象（面積約3,385平方公尺），其上有釋迦苗約70株並設置灌溉管線（見本院卷第109頁）。於臺東縣政府104年1月1日上午10時50分之臺東縣山坡地違規使用案件現場會勘紀錄中，行為人因未到場故無陳述任何意見（見本院卷第126頁）。
四、本院就本件兩造協議後之爭點，即「原告主張被告因未於系爭土地上耕作，請求本院將系爭耕作權登記予塗銷，是否有據？」（見本院卷第175頁反面），判斷如下：
㈠按原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主
管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：一、本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地，原保地開發辦法第8條第1款定有明文。是依其要件，在原保地開發辦法施行前，事實上有自行耕作於土地上之人，方得向當地登記機關申請設定耕作權。次按對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段亦定有明文。
㈡經查，被告取得系爭耕作權前，臺東縣政府於104年4月1日
曾派員至系爭土地現勘，發覺系爭土地有明顯墾植跡象（面積約3385平方公尺），其上有釋迦苗約70株並設置灌溉管線（見本院卷第109頁），但於現勘時未見墾植之行為人等情，業如上揭三、㈥所載。經本院於準備程序訊問被告利用系爭土地之情況，被告陳稱：我未曾在土地上種植釋迦樹，也沒有除草，小時候有在那邊耕作過，後來就不曉得。我先生也沒有耕作過。會申請登記耕作權是因為知道那塊地沒有人登記等語（見本院卷第105頁反面）。核與證人林新興證稱：系爭土地於設定耕作權予被告前，我不清楚是由何人耕作，上面都是雜草，我記得大概是我國小的時候，被告有在那邊工作一段時間，後來就沒有做了，因為靠墳墓，大家說會鬧鬼，後來被告就沒有在系爭土地耕作過。我跟被告從以前到現在都沒有在系爭土地耕作過。耕作權下來之後，清明節附近我們有去那邊除草，後來有收到原告太麻里鄉公所的公函說要塗銷，我們就沒有再去那裡除草了等語（見本院卷第151頁）相符。承上可知，被告申請成為耕作權人前，其並無前開於系爭土地上種植釋迦或自行耕作之事實。
㈢另被告雖於申請登記成為耕作權人時，提出四鄰證明書為證
，然於上簽名之證人林媽麗到庭證稱：以前我媽媽在系爭土地上種菜，後來就沒有種，上面都是草，卷內37頁的四鄰證明是被告跟我說這土地要登記，拿給我簽的，我認為我自己沒有在土地上耕作了，所以我就在上面簽名，我不知道四鄰證明的用意為何，至於被告有無在上面耕作，我不太清楚，因為我比較少出門等語（見本院卷第104頁）。可見該四鄰證明書上載「土地確係使用人戴春英君自任耕作（使用）屬實」應與事實不符，且依證人林媽麗所述亦不知悉被告有無在系爭土地上耕作。佐以被告之胞兄即證人戴明貴到庭證稱：系爭土地是原住民在耕作，我小時候住在系爭土地附近，未曾耕作過系爭土地，我自外地求學回來後（94年間）系爭土地有人在耕作，但不知是何人等語（見本院卷第102頁反面）。以證人戴明貴係被告之胞兄，自陳其住處離系爭土地僅有1公里遠（見本院卷第103頁），若被告有於系爭土地上耕作之事實，則證人戴明貴應知之甚稔，然其卻表示不知何人於系爭土地上耕作，益徵系爭土地非被告開墾完竣並自行耕作，其申請設定耕作權登記時，應與上揭原保地開發辦法第8條第1款之規定不符，已為明確。
㈣又證人林新興於104年間任土審會委員，其於該會104年12月
25日104年度第4次審查會議時，應迴避而未迴避，致土審會通過系爭耕作權之設定一案，被告並於105年2月3日登記成為系爭土地之耕作權人等情，業為上揭三、㈠所示。證人林新興到庭證稱：系爭土地所在之蘭里段為我的責任區，設定系爭耕作權時，由我前往現場履勘，並於土審會中報告系爭土地之使用狀況，若該段的負責委員無意見，就通過，由主任委員或人員當場向大家表示通過，無須舉手表決等語（見本院卷第150頁反面），佐以卷內土審會第17屆委員名冊，記載證人林新興○○○區○○里段（見本院卷第156頁），足認證人林新興係蘭里段之唯一負責委員，並於土審會中，就系爭土地設定耕作權有主導地位乙節，堪以認定。是以，證人林新興於擔任土審會委員期間，利用職務之便，明知被告不符前開原保地開發辦法第8條第1款申請設定耕作權登記資格，仍使土審會通過由被告登記成為系爭土地耕作權人乙案，係主導或協助被告以不當方法取得系爭耕作權。而被告明知自己從未於系爭土地上耕作，卻利用證人林新興擔任土審會委員之便，使自己登記成為系爭土地之耕作權人，違反原保地開發辦法第8條第1款之規範及以原住民保留地開發使用扶助原住民自力更生之旨，不應受信賴原則保護，被告辯稱其適用民法第759之1條第1項，推定適法有此權利等語，要難憑採。
㈤被告雖於105年2月3日登記成為系爭土地之耕作權人，然其
未曾於取得系爭耕作權前，有開墾完竣並自行耕作系爭土地之事實，不符原保地開發辦法第8條第1款登記成為耕作權人之法定要件，且原告太麻里鄉公所原准予被告登記為耕作權人之處分，業經撤銷，業如上揭三、㈣所述。而系爭土地登記資料上仍有系爭耕作權設定登記，已妨害系爭土地之所有權。是原告本於系爭土地之管理機關及執行機關之地位，依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭耕作權登記，為有理由，應予准許。
五、從而，原告依民法第767條第1項中段規定，請求本院判決如
主文第1項所示，為有理由。至於原告另以原保地開發辦法第19條第1項為請求權基礎，則因上開規定係以「耕作權人因死亡無人繼承、無力自任耕作、遷徙或轉業致不能繼續使用者」，由鄉(鎮、市、區)公所得收回土地，與本件「耕作權人自始未於系爭土地上耕作」之原因事實不同，原告併列原保地開發辦法第19條第1項作為本件請求權基礎，應屬贅載，不影響判決結果，併予敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 9 月 6 日
民事第一庭 審判長法官 楊憶忠
法 官 鍾 晴法 官 郭韶旻以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 106 年 9 月 7 日
書 記 官 楊茗瑋